Uitspraak
RECHTBANK DEN HAAG
Zittingsplaats Haarlem
Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 13/11757
uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 3 december 2013 in de zaak tussen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [eiseres] B.V.,
gevestigd te [plaats],
eiseres,
en
[eiser],
eiser,
tezamen aan te duiden als eisers,
(gemachtigden: S. El Boumassaoudi, consultant en werkzaam bij de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid [naam 1] B.V. en mr. A. van Driel, advocaat te Alkmaar),
en
De Raad van Bestuur van het Uitvoeringsinstituut Werknemersverzekeringen (UWV), verweerder,
(gemachtigde: mr. J.J.M. van den Boogaard),
Procesverloop
Bij besluit van 4 oktober 2012 heeft verweerder de aanvraag van eiseres tot het verlenen van een tewerkstellingsvergunning (twv) ten behoeve van eiser, in de functie van souschef Chinese keuken, afgewezen.
Bij besluit van 18 maart 2013 heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard.
Eisers hebben tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft op 11 oktober 2013 een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 18 oktober 2013. Eisers hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst en eisers in de gelegenheid gesteld om nadere inlichtingen te verstrekken. Dat hebben eisers gedaan bij brief van 21 oktober 2013. Verweerder heeft bij brief van 1 november 2013 hierop gereageerd. Partijen hebben vervolgens de rechtbank toestemming verleend om zonder nadere zitting uitspraak te doen.
Overwegingen
1.
Verweerder heeft de aanvraag van eiseres afgewezen op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a en b en artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a en i van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav). Verweerder heeft voorop gesteld dat eiseres een Chinees-Japans restaurant is en dat zij zich niet onderscheidt met authentieke Chinese specialiteiten van andere restaurants. Zelfs als wordt aangenomen dat er sprake is van een reële vacante arbeidsplaats respectievelijk dat de noodzaak tot uitbreiding met een (extra) kok aanwezig is, is er voor de arbeidsplaats van souschef Chinese keuken prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt. Eiseres heeft een onjuiste vacature gemeld bij het UWV, nu het de functie van souschef Japanse keuken betreft en niet de Chinese keuken. Voorts heeft eiseres zich onvoldoende ingespannen om binnen de arbeidsmarkt een geschikte kandidaat te vinden voor betreffende arbeidsplaats nu de inspanningen zijn toegespitst op het verkrijgen van een souschef Chinese keuken terwijl het de functie van souschef Japanse keuken betreft. Verder heeft eiseres door het stellen van de eis van een koksdiploma niveau 3 met minimaal twee jaar werkervaring een belemmering opgeworpen voor de vervulling van de vacature door prioriteitgenietend aanbod van algemeen keukenpersoneel.
2
Eiseres voert aan dat zij wel degelijk een Chinees specialiteitenrestaurant is. Dat er naast Chinese gerechten ook een beperkt aantal Japanse gerechten worden geserveerd, is om meer gasten aan te trekken. De Chinese specialiteiten kennen een veel hogere arbeidsintensiviteit in de bereiding. Alleen de aanwezige souschefs kunnen die gerechten bereiden. Eiseres wijst er op dat artikel 8 van de Wav spreekt over prioriteitgenietend aanbod dat beschikbaar is. Verweerder heeft het dan ook ten onrechte over werkzoekenden die voor de functie in aanmerking kunnen worden gebracht. Eiseres meent met de brieven van het UWV WERKbedrijf en het EURES te hebben bewezen dat er voor de functie van souschef Chinese keuken geen prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is. Dit blijkt ook uit de omstandigheid dat er zich geen kandidaat heeft gemeld bij het UWV WERKbedrijf en er evenmin een reactie is gekomen op de geplaatste advertenties in de kranten en op internet. Voor eiseres is niet mogelijk om kandidaten intern dan wel extern op te leiden tot het gewenste functieniveau van souschef vanwege capaciteitstekort. Eiseres voert verder aan dat zij met de aanmelding van de vacature bij het UWV WERKbedrijf en het EURES en de plaatsing van advertenties in de lokale en Europese kranten alsmede de landelijk banensites meer inspanning heeft verricht dan hetgeen het stappenplan Chinees-Indische horeca haar voorschrijft. Dit plan is volgens eiseres onverkort op haar van toepassing.
3.
Op grond van artikel 8, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd, indien voor de desbetreffende arbeidsplaats prioriteitgenietend aanbod op de arbeidsmarkt beschikbaar is.
3.1
Op grond artikel 8, eerste lid, aanhef en onder b, van de Wav wordt een tewerkstellingsvergunning geweigerd indien het een arbeidsplaats betreft waarvan de beschikbaarheid niet ten minste vijf weken voor het indienen van de aanvraag aan het UWV is gemeld.
3.2
Op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd indien de werkgever niet kan aantonen voldoende inspanningen te hebben gepleegd de arbeidsplaats door prioriteitgenietend op de arbeidsmarkt beschikbaar aanbod te vervullen.
3.3
Op grond van artikel 9, eerste lid, aanhef en onder i, van de Wav kan een tewerkstellingsvergunning worden geweigerd, indien door de werkgever anderszins belemmeringen zijn opgeworpen waardoor de arbeidsplaats niet overeenkomstig het bij of krachtens deze wet bepaalde door arbeidsmarkt vervuld kon worden.
3.4
In paragraaf 12 van de Uitvoeringsregels Wav behorende bij het Delegatie- uitvoeringsbesluit Wav (hierna: de Uitvoeringsregels) is -voor zover van belang- bepaald dat voor tewerkstelling in de horecasector het restrictieve toelatingsbeleid onverkort van toepassing is. Voorts is ten aanzien van -onder meer- Chinees-Indische restaurants bepaald dat een tewerkstellingsvergunning zal worden geweigerd, indien algemeen bedienend- of keukenpersoneel op de arbeidsmarkt beschikbaar is. Ook voor andere restaurants met een specifieke keuken zal getoetst moeten worden of voor het bereiden van de specifieke gerechten met een korte opleiding kan worden volstaan, dan wel of eventuele specialiteiten ook door reeds beschikbaar personeel kunnen worden vervaardigd. Gespecialiseerd personeel dient te beschikken over gewaarmerkte diploma’s en getuigschriften aangaande hun vakbekwaamheid. Op grond van artikel 4 van het Delegatie- en uitvoeringsbesluit Wav moeten deze gewaarmerkte diploma’s en getuigschriften bij de vergunningaanvraag worden gevoegd.
4.
De rechtbank stelt vast dat verweerder als eerste afwijzingsgrond heeft gehanteerd dat sprake is van prioriteitgenietend aanbod. Verweerder heeft er in dat verband op gewezen dat er voldoende algemeen keukenpersoneel beschikbaar is, alsmede koks die in Nederland een algemene opleiding hebben genoten (hierna: basiskoks).
4.1
De rechtbank stelt vast dat verweerder aldus aan het begrip prioriteitgenietend aanbod de betekenis heeft gegeven dat het ook omvat basiskoks die intern kunnen worden opgeleid tot kok in de Chinese keuken. De rechtbank zal eerst beoordelen of dat juist is.
4.2
De Wav geeft van het begrip prioriteitgenietend aanbod in artikel 1, eerste lid, aanhef en onder g, de volgende omschrijving: prioriteitgenietend aanbod is aanbod van de zijde van Nederlanders en vreemdelingen als bedoeld in de artikelen 3, eerste lid, onder a, en 4, eerste lid van de Wav.
Artikel 3, eerste lid, onder a, van de Wav betreft vreemdelingen voor wie niet de eis geldt van een tewerkstellingsvergunning en artikel 4, eerste lid van de Wav betreft vreemdelingen die een verblijfstitel hebben op grond waarvan zij mogen werken. De Memorie van Toelichting op dit artikel vult dit begrip niet nader in. Evenmin is dit begrip nader uitgewerkt in een Algemene maatregel van bestuur.
In de uitvoeringsregeling Wav, behorende bij het Delegatie en uitvoeringsbesluit Wav (zijnde een Ministeriële regeling), staat onder artikel 8, eerste lid Wav, bij het kopje “10. prioriteitgenietend aanbod” onder meer: “Als arbeidsaanbod beschikbaar is, zal geen vergunning kunnen worden verleend, ook als het effectueren van dit aanbod extra inspanningen van de zijde van de werkgever vergt”.
4.3
Eiseres heeft niet betwist dat er op de Nederlandse arbeidsmarkt genoeg basiskoks te vinden zijn. Voorts is niet in geschil dat het enige aanvullende opleiding vereist om van een basiskok een kok in de Chinese keuken te worden.
In de rapportage van [naam 2] organisatieadvies, van december 2012, dat in opdracht van verweerder een onderzoek heeft ingesteld naar de vraag of en in hoeverre werkzaamheden in de Chinese keuken met Nederlands personeel kan worden vervuld, staat onder meer het volgende. Het is voor een in Nederland opgeleide kok mogelijk om in de Chinese keuken te werken. Een afgestudeerd kok aan het ROC kan binnen 3 tot 6 maanden als volledig zelfstandig werkende nasi/bami-kok in de Chinese keuken werken. Voor de frituurkok (niveau 4) geldt een langere inleertijd van 3 tot 12 maanden.
In het rapport van [naam 3] Adviesbureau van oktober 2013, opgesteld na overleg met het UWV en de vereniging Chinese Horecaondernemers, is een opleidingsplan verwoord. Dit opleidingsplan bestaat -kort gezegd- uit een theoretisch deel, een praktijkdeel en een stage, die tezamen een periode van zes maanden omvat en aansluitend wordt gevolgd met een contractperiode van zes maanden werken in een Chinese keuken. Het rapport stelt: “Pas aan het einde van de contractperiode zal de Nederlandse kok als zelfstandig en volwaardig basiskok op functie niveau 3 / 4 kunnen gaan functioneren”.
4.4
De rechtbank toetst (de invulling van het begrip) prioriteitgenietend aanbod vol. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat dit begrip mede omvat het algemeen keukenpersoneel dat met een interne opleiding geschikt kan worden gemaakt om de vacature te vervullen. Hierbij heeft de rechtbank in overweging genomen dat van eiseres mag worden verwacht, zoals dat van werkgevers in zijn algemeenheid mag worden verwacht, om basispersoneel intern te trainen. In zijn algemeenheid immers zal op de arbeidsmarkt (lang) niet altijd direct inzetbaar personeel zijn te vinden. Deze invulling van het begrip prioriteitgenietend aanbod past bovendien in de hierboven aangehaalde bepaling in de uitvoeringsregels van de Wav. De rechtbank heeft voorts in overweging genomen dat, zoals hierboven is weergegeven, met de interne opleiding tot frituurkok een periode tot 12 maanden is gemoeid. Naar het oordeel van de rechtbank is het redelijk om deze inspanning van een werkgever te verwachten.
De door eiseres aangevoerde omstandigheid dat zij geen capaciteit heeft om iemand intern op te leiden, biedt geen grond voor een ander oordeel. Gebrek aan tijd om personeelsleden op te leiden ligt immers in de risicosfeer van de werkgever.
4.5
De rechtbank is echter van oordeel dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd dat voor de functie souschef prioriteitgenietend aanbod beschikbaar is op de arbeidsmarkt. Verweerders redenering en zijn onderzoek daarnaar zijn immers met name toegespitst op de functie frituurkok en niet op de functie souschef (zie ook de overwegingen onder 4.3). Uit de rapportage van [naam 2] blijkt niet dat een in Nederland opgeleide kok binnen een periode van twaalf maanden ook kan worden opgeleid tot een souschef (niveau 5).
Op pagina 3 van het rapport van [naam 2] onder het kopje “de functie” staat dat de souschef in de Chinese keuken veelal de allround kok is die zowel inzetbaar is als nasi/bamikok en frituurkok als de wokkok (chefkok). Op pagina 4 van het rapport van [naam 2] onder het kopje “Conclusie” staat weliswaar dat voor een in Nederland opgeleide kok mogelijk is om in een Chinese keuken (ook) als souschef te werken. Er is echter vervolgens (in tegenstelling tot de functies nasi/bamikok en frituurkok) niet nader onderbouwd welke kwalificaties voor deze opleiding nodig zijn en hoe lang deze opleiding gemiddeld duurt. Verder is relevant dat ten aanzien van de functie wokkok (waar een souschef ook voor wordt ingezet in de Chinese keuken) onder hetzelfde kopje het volgende is vermeld. Ook het opleiden van een in Nederland opgeleide kok tot de wokchef is technisch realiseerbaar, maar om het onderscheidende van de Chinese keuken ook in de (smaak van de) gerechten te houden is het wel aan te bevelen daar een in de Chinese traditie opgeleide kok te blijven plaatsen. Dit kan ook een in Nederland (of één van de EER landen) opgegroeide kok zijn.
4.6
De rechtbank is verder van oordeel dat verweerders motivering, dat eiseres niet als een Chinees specialiteitenrestaurant kan worden aangemerkt, gebrekkig is. Verweerder kon zich immers niet enkel vanwege het feit dat eiseres ook een aantal Japanse gerechten op de menukaart heeft staan op het standpunt stellen dat eiseres geen Chinees specialiteitenrestaurant is. Op de menukaart van eiseres staan immers veel Chinese gerechten. Reeds hierom en gelet op de eerdere overwegingen onder 4.5 kunnen de overige afwijzingsgronden evenmin zonder nadere motivering stand houden.
5.
Het beroep is gegrond en het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikel 7:12 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb). Nu nader onderzoek door verweerder nodig is, ziet de rechtbank geen mogelijkheid om de zaak finaal te beslechten. Verweerder zal worden opgedragen een nieuw besluit te nemen op het bezwaar van eisers in overeenstemming met hetgeen in deze uitspraak is overwogen.
Proceskosten en griffierecht
6.
Verweerder verzet zich – voor zover daartoe aanleiding bestaat – tegen de vergoeding van de proceskosten die zijn gemoeid met het indienen van het beroepschrift omdat verweerder meent dat S. El Boumassaoudi niet namens de [naam 1] B.V. als een professionele rechtsbijstandverlener kan optreden. Volgens verweerder blijkt uit de Statuten van de [naam 1] B.V. niet dat professionele rechtsbijstandverlening aan (onder meer) eisers tot een van de doelstelling van deze onderneming behoort.
6.1
De rechtbank volgt verweerder niet in dit betoog. De rechtbank verwijst naar artikel 2, onder a van de Statuten van de [naam 1] B.V. Daarin staat dat [naam 1] B.V. (onder meer) als doelstelling heeft: “a. het adviseren en begeleiden van internationale migratieprocedures en internationale personeelwerving, selectie en detachering in de meest ruime zin”. Naar het oordeel van verweerder valt daaronder, gelet op de ruime formulering van de doelstelling, ook het begeleiden van eisers in de bezwaar- en beroepsprocedure tegen besluiten van verweerder als het bestreden besluit. Nu [naam 1] B.V. nadat zij daartoe gemachtigd is door eisers, het bezwaarschrift en het beroepschrift heeft ingediend, komt zij bij gegrondverklaring van het beroep in aanmerking voor vergoeding van de kosten die gemoeid zijn bij het indienen van het beroepschrift.
6.2
De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eisers hebben gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 944,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, waarde per punt € 472,-, wegingsfactor 1).
7.
Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- draagt verweerder op binnen zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met in achtneming van deze uitspraak;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 944,- te betalen aan eisers;
- bepaalt dat verweerder aan eisers het griffierecht van € 318,- vergoedt.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.W.M. Giesen, rechter, in aanwezigheid van mr. S. Vosse-Pirs, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 29 november 2013.
griffier rechter
afschrift verzonden aan partijen op:
Coll: