ECLI:NL:RBDHA:2013:16517

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/451676 / KG ZA 13-1109

Vonnis in kort geding van 4 oktober 2013

in de zaak van

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

LINDORFF CREDIT MANAGEMENT B.V.,

gevestigd te Utrecht,

als gevolmachtigde van
ABN AMRO Bank N.V., te Amsterdam,

eiseres,

advocaat mr. L.C.A. van Bokhoven te Rosmalen,

tegen:

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

H&B BOUW B.V.,

statutair gevestigd te Voorhout, gemeente Teylingen, kantoorhoudende te
Sassenheim,

2.
[A],

wonende te [woonplaats],

3.
[B],

zonder bekende woon- of verblijfplaats in Nederland of daarbuiten,

gedaagden,

sub 1: advocaat mr. F.M.L. Dekkers te Noordwijk,

sub 2:
in persoonverschenen,

sub 3:
nietverschenen.

Partijen zullen hierna worden aangeduid als enerzijds 'Lindorff' en anderzijds 'H&B', '[A]' en [B]'.

1.Het procesverloop

Lindorff heeft H&B, [A] en [B] op 1 oktober 2013 doen dagvaarden om op 3 oktober 2013 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum ook behandeld. Door middel van een verkort vonnis is uitspraak gedaan op 4 oktober 2013. Het onderstaande vormt daarvan de uitwerking.

2.De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 3 oktober 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

[B] en [A] zijn sinds 29 december 2006 eigenaar van het registergoed, kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam], [sectie] nummer [nummer], (thans) plaatselijk bekend als [straat 1-2] te [plaatsnaam] (hierna 'het registergoed'). In verband met een door hen gesloten overeenkomst van geldlening hebben zij op 29 december 2006 respectievelijk 17 oktober 2009 ten behoeve van ABN AMRO Bank N.V. te Amsterdam (hierna 'ABN AMRO') een recht van eerste hypotheek en een recht van tweede hypotheek gevestigd op het registergoed.

2.2.

Op 25 mei 2012 heeft H&B - na verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank - ten laste van [B] en [A] conservatoire beslagen laten leggen op de aan ieder van hen in eigendom toebehorende onverdeelde helft van het registergoed. In de vervolgens door H&B tegen [B] en [A] aanhangig gemaakte hoofdzaak heeft deze rechtbank - sector kanton, locatie Leiden - bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis van 7 november 2012 zowel [B] als [A] veroordeeld om een bedrag van € 7.613,23, te vermeerderen met de wettelijke rente, te voldoen aan H&B ter zake van verrichte sloop- en andere werkzaamheden, met veroordeling van hen in de proceskosten. Als gevolg hiervan is het conservatoire beslag overgegaan in een executoriaal beslag.

2.3.

Op 23 november 2012 heeft H&B het vonnis van 7 november 2012 laten betekenen aan [B] en [A], met bevel om daaraan binnen twee dagen te voldoen, bij gebreke waarvan zal worden overgegaan tot executie. Nadat betaling uitbleef heeft H&B opdracht gegeven aan notariskantoor Verhees te Katwijk om tot veiling van het registergoed over te gaan.

2.4.

H&B heeft ABN AMRO in de gelegenheid gesteld de executie over te nemen, maar ABN AMRO heeft daarvan geen gebruik gemaakt. ABN AMRO gaf er de voorkeur aan eerst te pogen het registergoed onderhands te verkopen, omdat door middel daarvan een hogere verkoopopbrengst te verwachten valt. H&B heeft vervolgens geen executie-activiteiten (meer) verricht en heeft de reeds in gang gezette veiling - ter zake waarvan reeds kosten waren gemaakt tot een bedrag van € 1.306,80 - geannuleerd.

2.5.

Op 28 februari 2013 heeft C.J. Borsboom, makelaar te Zoetermeer, een taxatierapport uitgebracht met betrekking tot het registergoed, welk taxatierapport hij in een email van 1 oktober 2013 heeft toegelicht en aangevuld. Daarin wordt de marktwaarde ten aanzien van het registergoed als geheel (1154 m²) getaxeerd op € 600.000,-- en de executiewaarde op € 450.000,--. In geval van splitsing in twee gelijke kavels (van 577 m²) worden de markt- en executiewaarde vastgesteld op € 320.000,-- respectievelijk
€ 240.000,-- per kavel.

2.6.

[B] en [A] hebben het registergoed op 12 augustus 2013 en 29 augustus 2013 in twee kavels van 577 m² onderhands verkocht aan derden voor een totaalbedrag van € 641.000,-- (€ 315.000,-- + € 326.000,--). De levering van de kavels staat thans gepland op 7 oktober 2013 ([straat 2]) en 29 oktober 2013 ([straat 1]). ABN AMRO stemt in met de verkoop van de kavels en zal haar medewerking verlenen aan de levering, en de hypotheken op het registergoed door laten halen.

2.7.

De vordering van ABN AMRO op [B] en [A] uit hoofde van de hypothecaire geldlening bedroeg op 10 september 2013 € 960.829,19. Daarvan ziet een bedrag van € 155.114,08 op een betalingsachterstand.

3.Het geschil

3.1.

Lindorff vordert, zakelijk weergegeven:

primair

I. de door H&B gelegde beslagen op het registergoed op te heffen en - voor zover nodig - te bepalen dat, indien H&B daaraan niet meewerkt, het te wijzen vonnis in de plaats treedt van de door H&B te verlenen medewerking aan de doorhaling van de beslagen, met machtiging van Lindorff om een afschrift van het vonnis te doen inschrijven in de openbare registers;

subsidiair

II. H&B - op straffe van verbeurte van een dwangsom - te veroordelen om de door haar gelegde beslagen op het registergoed met onmiddellijke ingang op te heffen;

een en ander met veroordeling van H&B in de proceskosten.

3.2.

Naast de hiervoor vermelde feiten voert Lindorff daartoe - samengevat - het volgende aan.

H&B heeft destijds besloten om de tenuitvoerlegging van het vonnis van 7 november 2012 niet voort te zetten in afwachting van een poging om het registergoed onderhands te verkopen, opdat een hogere verkoopopbrengst zou worden gerealiseerd dan in geval van een executoriale verkoop. Vervolgens is het [B] en [A] gelukt om het registergoed onderhands te verkopen tegen een prijs die zelfs boven de marktwaarde ligt en dus aanzienlijk meer bedraagt dan de mogelijke opbrengst bij een executieverkoop. De verkochte kavels dienen vrij van hypotheken en beslagen te worden geleverd. Anders dan ABN AMRO weigert H&B - ondanks sommatie - daaraan mee te werken middels opheffing van de beslagen. Door deze te handhaven maakt H&B misbruik van haar executiebevoegdheid. Gelet op enerzijds de omvang van de hypothecaire schuld en anderzijds de waarde van het registergoed bestaat er voor H&B geen enkel uitzicht op voldoening van haar vorderingen op [B] en [A], noch bij een executoriale verkoop noch in geval van een onderhandse verkoop. Als concurrente schuldeiser neemt zij bij de verdeling van de verkoopopbrengst in rangorde immers een lagere plaats in dan ABN AMRO, als hypotheekhouder. H&B heeft dus geen enkel belang bij handhaving van de beslagen. Aan de andere kant hebben ABN AMRO en [B] en [A] wel belang bij opheffing van de beslagen. Mede gelet op de huidige marktsituatie valt niet te verwachten dat verkoop van het registergoed een hogere opbrengst zal opleveren dan uit hoofde van de thans gesloten koopovereenkomsten. Bovendien zal - als de verkoop niet doorgaat - de vordering van ABN AMRO alleen maar verder oplopen, omdat [B] en [A] niet in staat zijn om aan hun hypothecaire verplichtingen te voldoen. Daarnaast zijn [B] en [A] een boete verschuldigd indien zij de kavels niet kunnen leveren, onverminderd eventuele aanspraken op aanvullende schadevergoeding.

3.3.

H&B heeft de vorderingen van Lindorff gemotiveerd bestreden. Voor zover nodig zal haar verweer hierna worden besproken.

4.De beoordeling van het geschil

4.1.

[B] is ondanks behoorlijke oproeping niet verschenen. Tegen hem zal verstek worden verleend.

4.2.

H&B heeft betwist dat Lindorff is gevolmachtigd om de onderhavige procedure namens ABN AMRO te voeren. Aan dat verweer wordt voorbijgegaan. Op grond van de door Lindorff op de zitting getoonde - en nadien, met medeweten van H&B, overgelegde - volmacht ("mandate") van ABN AMRO van 26 maart 2013 moet, in ieder geval op de onder o in die volmacht opgenomen grond, ervan worden uitgegaan dat aan Lindorff een toereikende volmacht is verleend om in de onderhavige procedure namens ABN AMRO op te treden.

4.3.

H&B heeft verder aangevoerd dat Lindorff (lees: ABN AMRO) geen - spoedeisend - belang heeft bij haar vorderingen. Ook daarin kan zij niet worden gevolgd. Levering van de kavels brengt mee dat de vordering van ABN AMRO op [B] en [A] aanzienlijk vermindert, terwijl niet-levering van de kavels als gevolg zal hebben dat die vordering alleen maar oploopt, terwijl volledige voldoening door [B] en [A] binnen enige c.q. redelijke termijn niet kan worden aangenomen. Het niet-doorgaan van de levering ontneemt Lindorff ook de kans een opbrengst te behalen als thans zal worden behaald aangezien alsdan slechts de mogelijkheid van een executoriale verkoop resteert en te voorzien is dat daarbij een geringere opbrengst zal worden gerealiseerd. Daarmee is het (spoedeisende) belang van Lindorff bij haar vorderingen gegeven.

4.4.

Het onderhavige geschil betreft een executiegeschil ex artikel 438 van het Wetboek van burgerlijke rechtsvordering ('Rv'). Ten aanzien daarvan geldt als uitgangspunt de bevoegdheid tot tenuitvoerlegging van de partij, aan wie de vordering bij - zoals hier - uitvoerbaar bij voorraad verklaard en inmiddels kennelijk onherroepelijk vonnis is toegewezen. Slechts indien de executant geen in redelijkheid te respecteren belang bij executie heeft kan tenuitvoerlegging van het vonnis worden verboden.

4.5.

Gelet op de huidige marktomstandigheden, alsmede op de inhoud van het - niet voldoende weersproken - taxatierapport van makelaar C.J. Borsboom van 28 februari 2012, is niet aannemelijk dat het registergoed, althans de twee kavels, op dit moment, dan wel binnen afzienbare tijd, voor een substantieel hoger bedrag kan/kunnen worden verkocht dan thans overeengekomen. Voorts moet ervan worden uitgegaan dat - ook al zou de onroerend goedmarkt op termijn weer aantrekken - H&B haar vorderingen op [B] en [A] nimmer uit de opbrengst van het registergoed zal kunnen incasseren, zoals Lindorff, ondersteund door [A], ook aanvoert. Voordat - na een executoriale dan wel onderhandse verkoop van het registergoed - tot uitkering van de vordering van H&B zal en kan worden overgegaan, moet immers in ieder geval eerst de vordering van ABN AMRO op [B] en [A] uit hoofde van de hypothecaire geldleningen worden voldaan. Daarvan uitgaande valt - gelet op de omvang van enerzijds de vordering van ABN AMRO die bij het uitblijven van de verkoop van het registergoed alleen maar verder zal oplopen en anderzijds de 'onderwaarde' van het registergoed - niet te verwachten dat op de vorderingen van H&B ooit uit de opbrengst van het registergoed nog enig bedrag zal (kunnen) worden voldaan. Ook indien H&B destijds de reeds door haar in gang gezette executie had voortgezet, waren haar vorderingen derhalve onbetaald gebleven. Op grond van artikel 551 Rv zouden dan enkel de door haar gemaakte executiekosten zijn vergoed alvorens tot verdeling van executieopbrengst was overgegaan.

4.6.

Onder voormelde omstandigheden komt de voorzieningenrechter tot de conclusie dat H&B geen in redelijkheid te respecteren belang heeft bij handhaving van de gelegde beslagen, mits de door haar gemaakte executiekosten worden vergoed. Het beroep van H&B op het arrest van het gerechtshof Amsterdam van 16 april 2013 (LJN: BZ7383) faalt. In de zaak die heeft geleid tot die uitspraak werd - anders dan in de onderhavige procedure - aangenomen dat de executant wel een belang heeft bij handhaving van het door hem gelegde (executoriale) beslag.

4.7.

Op zichzelf heeft H&B terecht aangevoerd dat het wettelijk systeem voorziet in een onderhandse verkoop door de hypotheekhouder met daarin opgenomen waarborgen voor de andere schuldeisers. Zo heeft zij er op gewezen dat bij een onderhandse verkoop door de hypotheekhouder de goedkeuring van de voorzieningenrechter noodzakelijk is en dat binnen die goedkeuringsprocedure de mogelijkheid bestaat een beter bod te verkrijgen. De voorzieningenrechter deelt op zichzelf de mening van H&B dat omzeiling van dit wettelijk systeem door een onderhandse verkoop van een registergoed door de eigenaren, gevolgd door een kort geding tegen een andere beslaglegger, niet moet worden aangemoedigd. Als er voor H&B enig belang zou hebben bestaan bij het niet-voortzetten van de door Lindorff en de eigenaren thans gekozen weg van verkoop door de eigenaren, dan zou H&B er terecht op hebben kunnen staan dat het wettelijk systeem zou zijn gevolgd, dit overigens nog daargelaten dat van een executie door ABN AMRO strikt genomen geen sprake is nu zij de executie van H&B niet heeft overgenomen. Juist dat belang heeft H&B evenwel niet aannemelijk gemaakt. Zoals hierboven reeds is omschreven, zou H&B in geen van de scenario’s (dus: executie door H&B, executie door ABN AMRO met een onderhandse verkoop met goedkeuring van de voorzieningenrechter of onderhandse verkoop door de eigenaren) op enige wijze hebben kunnen delen in de opbrengst van het registergoed. De onvrede van H&B over het feit dat de door haar verrichte werkzaamheden naar alle waarschijnlijkheid onbetaald zullen blijven is alleszins begrijpelijk, maar dat rechtvaardigt niet haar huidige opstelling die voor haar niet tot een beter resultaat leidt, maar wel tot schade voor de andere betrokkenen. Als immers haar beslag gehandhaafd blijft, zal de nu voorgenomen levering niet doorgaan en resteert van de hierboven genoemde scenario’s nog slechts de executie. Voor zover H&B heeft willen aanvoeren dat zij de executie van het vonnis van 7 november 2012 destijds heeft gestaakt op verzoek van ABN AMRO en dat zij daarmee heeft ingestemd onder de voorwaarde dat haar vorderingen (deels) worden voldaan uit de verkoopopbrengst ongeacht de voorrechten van ABN AMRO als hypotheekhouder, wordt dat verweer verworpen. Lindorff heeft dat namelijk gemotiveerd bestreden, terwijl stukken waaruit de juistheid van dat verweer kan worden afgeleid niet zijn overgelegd. Bezien in het licht van al het voorgaande kan bovendien niet worden aangenomen dat de maatstaven van redelijkheid en billijkheid meebrengen dat H&B aanspraak heeft op (een deel van) de verkoopopbrengst, voor zover de executie destijds is gestaakt op verzoek van ABN AMRO.

4.8.

De slotsom is dat de primaire vordering van Lindorff zal worden toegewezen op de hieronder in het dictum vermelde wijze. Voor een 'indeplaatstreding' ex artikel 3:300 lid 2 van het Burgerlijk Wetboek is geen aanleiding nu de beslagen bij dit vonnis zullen worden opgeheven.

4.9.

H&B zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten, waaronder die aan de zijde van [B] en [A], aangezien zij - op de voet van het bepaalde in artikel 438 lid 5 Rv - in rechte moesten worden betrokken door Lindorff als gevolg van de weigering van H&B om de beslagen op te heffen.

5.De beslissing

De voorzieningenrechter:

- verleent verstek tegen [B];

- heft op de door H&B gelegde beslagen op het registergoed, kadastraal bekend als gemeente [plaatsnaam], [sectie] nummer [nummer], groot elf aren en vierenvijftig centiaren, zoals ingeschreven in de openbare registers op 25 mei 2012, onder de voorwaarde dat Lindorff vóór de levering op 7 oktober 2013 van een deel van het registergoed aan een derde ten behoeve van H&B een bedrag van € 1.306,80 voldoet aan de notaris ten overstaan van wie de levering zal plaatsvinden;

- veroordeelt H&B in de proceskosten, tot op dit vonnis aan de zijde van Lindorff begroot op € 1.564,94, waarvan € 816,-- aan salaris advocaat, € 589,-- aan griffierecht en € 159,94 aan dagvaardingskosten, te vermeerderen met de kosten verbonden aan de publicatie van de dagvaarding van [B] in het Algemeen Dagblad, aan de zijde van [A] op € 274,-- aan griffierecht en aan de zijde van [B] op nihil;

- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst af het meer of anders gevorderde.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 4 oktober 2013.

jvl