Uitspraak
VOORZIENINGENRECHTER VAN DE RECHTBANK DEN HAAG
Bestuursrecht
zaaknummer: SGR 13/8484
uitspraak van de voorzieningenrechter van 3 december 2013 op het verzoek om een voorlopige voorziening van
de vennootschap onder firma [massagesalon], te Den Haag, verzoekster
(gemachtigde: mr. W.G.H. van de Wetering),
ten aanzien van het besluit van 9 oktober 2013 van
de burgemeester van Den Haag, verweerder, waarbij
de burgemeester van Den Haag, verweerder, waarbij
- massagesalon [massagesalon], in het perceel [adres] te Den Haag, (hierna: [massagesalon]), voor de duur van zes maanden wordt gesloten, ingaande op dinsdag 22 oktober 2013 om 12.00 uur en eindigend op dinsdag 22 april 2014 om 12.00 uur;
- de politie opdracht te geven de sluiting in het openbaar bekend te maken op de wijze als aangegeven in artikel 3:7, vierde lid, van de Algemene Plaatselijke Verordening van de gemeente Den Haag (hierna: APV);
- met toepassing van artikel 5:21 juncto artikel 5:28 van de Algemene wet bestuursrecht het exploiteren van de massagesalon zo nodig van gemeentewege – doch voor rekening van de overtreder – te beletten, indien blijkt dat op dinsdag 22 oktober 2013 om 12.00 uur de exploitatie van de onderhavige massagesalon niet is gestaakt.
Tegen dit besluit heeft verzoekster bij brief van 22 oktober 2013 een bezwaarschrift bij verweerder ingediend. Tevens heeft zij de voorzieningenrechter verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek om voorlopige voorziening is op 18 november 2013 ter zitting behandeld.
Namens verzoekster is [A] verschenen, bijgestaan door haar gemachtigde.
Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. K. Ypenburg, M.M.M. van der Brugge en J. Warnaar.
Overwegingen
1.1 Ingevolge artikel 8:81 van de Awb kan, indien tegen een besluit bij de rechtbank beroep is ingesteld dan wel, voorafgaand aan een mogelijk beroep bij de rechtbank, bezwaar is gemaakt of administratief beroep is ingesteld, de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
1.2 Voor zover deze toetsing meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter daaromtrent een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.1 [massagesalon] is sinds 1 mei 2012 gevestigd aan de [straat] te Den Haag. Het is één van de ongeveer 15 Chinese massagesalons aldaar. In [massagesalon] worden de volgende diensten aangeboden: schoonheidsverzorging, pedicure, manicure en massage. Verzoekster heeft twee vennoten: [A], geboren op [datum] 1969 te China, thans wonend in Den Haag en [B], geboren op [datum] 1973 te China, thans wonend in Den Haag.
2.2 Op 31 oktober 2012 heeft een integrale bestuurlijke controle plaatsgevonden van meerdere Chinese massagesalons, waaronder [massagesalon]. Tijdens deze controle is een vrouw aangetroffen die niet legaal in Nederland verbleef. Tevens heeft een medewerker van het Nederlands Forensisch Instituut (hierna: NFI) geconstateerd dat in vier van de vijf behandelkamers op meerdere plekken biologische sporen aanwezig waren. Door middel van een specifieke test is aangetoond dat de aangetroffen biologische sporen zeer waarschijnlijk spermaresten betroffen. Ten slotte is tijdens de controle geconstateerd dat in diverse behandelkamers erotisch getinte afbeeldingen aan de muur hingen.
Aan verzoekster is in het kader van de Wet arbeid vreemdelingen een boete van € 8.000,- opgelegd. Bij uitspraak van 20 oktober 2013 (SGR 13/6247) is het door verzoekster daartegen ingestelde beroep ongegrond verklaard.
2.3 In de periode mei-april 2013 hebben medewerkers van de politie Laak geconstateerd dat mannelijke passanten bij [massagesalon] werden gewenkt om binnen te komen.
2.4 Op 25 juni 2013 is een integrale bestuurlijke controle gehouden bij [massagesalon] door personeel van het Haags Economisch Interventie Team, politie Laak, de Belastingdienst, DSZW/UWV, Inspectie SZW, unit commerciële zeden, de vreemdelingenpolitie, NFI, Openbare Orde en Veiligheid van de gemeente Den Haag en DSO, in aanwezigheid van twee beëdigde tolken in de Chinese taal. Op moment van de controle waren beide vennoten aanwezig. Er was een klant aanwezig die een massagebehandeling onderging. Alle aanwezigen zijn door medewerkers van de afdeling commerciële zeden van de politie Den Haag, indien nodig in het bijzijn van een tolk, gehoord. Voorts heeft het NFI op 10 juli 2013 zijn bevindingen in een onderzoeksrapport gepubliceerd. Het NFI concludeert dat in de vijf onderzochte massagekamers van [massagesalon] diverse op sperma gelijkende sporen zijn waargenomen die positief zijn getest met de Phosphatesmo KM test. Deze sporen zijn vervolgens onderzocht op de aanwezigheid van spermavloeistof en er is een DNA-onderzoek uitgevoerd. Op 18 juli 2013 heeft het NFI een rapport opgesteld waaruit blijkt dat er acht sporen zijn aangetroffen met spermavloeistof en waarin is aangegeven dat van zeven verschillende mannen een DNA-profiel is vastgesteld.
2.5 Op 24 juli 2013 heeft verweerder verzoekster medegedeeld voornemens te zijn [massagesalon] voor de duur van zes maanden te sluiten.
Bij brief van 8 augustus 2013 heeft verzoekster haar zienswijze aan verweerder kenbaar gemaakt. Tevens heeft verzoekster een contra-expertise laten verrichten door het Nederlands Forensisch Onderzoeksbureau (hierna: NFO). Het NFO heeft op 18 september 2013 een rapport opgesteld.
2.6 Aan het bestreden besluit heeft verweerder – kort samengevat – ten grondslag gelegd dat hij het zeer aannemelijk acht dat in [massagesalon] seksuele diensten tegen betaling worden aangeboden zonder dat verzoekster over de daartoe vereiste vergunningen beschikt. Verweerder baseert zijn aanname op het feit dat de politie Den Haag veel signalen heeft opgevangen dat illegale prostitutie plaatsvindt in Chinese massagesalons in het algemeen en op de [straat] in het bijzonder. Op forums worden suggestieve opmerkingen geplaatst over de masseuses van [massagesalon]. Er is een flesje glijmiddel in de massagesalon aangetroffen. Het NFI heeft vastgesteld dat er spermasporen in [massagesalon] zijn aangetroffen. Deze spermasporen zijn volgens verweerder ontstaan in de periode dat verzoekster [massagesalon] exploiteerde omdat de vennoten hebben verklaard dat de muren na overname van het pand zijn geverfd en recent nog zijn bijgewerkt.
Verzoekster komt niet in aanmerking voor een vergunning. Er bestaat geen concreet zicht op legalisatie. Met de sluiting van [massagesalon] wordt beoogd de verstoring van de openbare orde te beëindigen, de rust in de directe omgeving van de salon te doen wederkeren, de veiligheid van de bezoekers, passanten en omwonenden te waarborgen, de volksgezondheid te beschermen, een signaal af te geven dat geconstateerde feiten onacceptabel zijn, de naamsbekendheid van de salon als locatie waar seksuele diensten worden verricht teniet te doen en de overloop van bezoekers van de vergunde sector naar de onvergunde sector een halt toe te roepen.
De door verzoekster overgelegde contra-expertise heeft verweerder geen aanleiding gegeven om van zijn voornemen af te wijken. Verweerder ziet geen enkele aanleiding om niet langer aannemelijk te vinden dat de aangetroffen sporen spermasporen zijn. Voorts ziet verweerder geen aanleiding om microscopisch onderzoek naar de aanwezigheid van spermacellen uit te voeren. Evenmin acht verweerder het aannemelijk dat de spermasporen afkomstig zijn van eerder gebruik door de vorige eigenaar.
3
Verzoekster stelt zich op het standpunt dat er geen of nauwelijks concrete aanwijzingen zijn die zodanig voldoende buiten twijfel stellen dat sprake is van de verlening van seksuele diensten dat de door verweerder opgelegde maatregel van sluiting van [massagesalon] voor de duur van zes maanden gerechtvaardigd is. Volgens verzoekster baseert verweerder zijn vermoeden dat seksuele diensten worden aangeboden op algemeenheden omtrent Chinese massagesalons en vage teksten op internetrecensies. Voorts passeert verweerder ten onrechte de door verzoekster ingebrachte contra-expertise van het NFO. Het NFO concludeert dat er geen spermacellen zijn aangetoond, er mag enkel worden geconcludeerd dat er een sterke aanwijzing is verkregen voor de aanwezigheid van spermavloeistof. Voorts concludeert het NFO dat geen zekerheid bestaat over het tijdstip van het ontstaat van de spermasporen. Het is zeker mogelijk dat de sporen zijn veroorzaakt in de periode voordat [massagesalon] het pand in gebruik nam.
Als gevolg van het bestreden besluit kan verzoekster geen inkomen meer genereren en kunnen de vennoten niet meer in hun levensonderhoud voorzien, zij worden in elk geval acuut voor grote financiële problemen geplaatst.
4
Verweerder heeft gemotiveerd verweer gevoerd.
5.1
Ingevolge artikel 3:4, eerste lid, van de APV is het verboden een seksinrichting of een escortbedrijf te exploiteren of te wijzigen zonder vergunning van het bevoegd bestuursorgaan.
5.2
Ingevolge het handhavingsarrangement seksinrichtingen van de gemeente Den Haag (hierna: het handhavingsarrangement) wordt indien een seksinrichting wordt geëxploiteerd zonder de daarvoor benodigde vergunning – indien exploitatie niet past binnen het prostitutiebeleid – bij constatering de eerste keer een bevel tot sluiting gegeven voor de duur van zes maanden.
6
De voorzieningenrechter acht bovenstaand beleid niet kennelijk onredelijk.
7
Gelet op het algemeen belang dat is gediend met handhaving, zal in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met bestuursdwang of een last onder dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet uitzicht op legalisering bestaat. Verder kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.
8.1
[massagesalon] betreft volgens het handelsregister een massagesalon. Niet in geschil is dat verzoekster geen exploitatievergunning heeft zoals bedoeld in artikel 3:4, eerste lid van de APV.
8.2
De voorzieningenrechter is van oordeel dat verweerder zich op grond van de overgelegde bestuurlijke rapportage en processen-verbaal terecht op het standpunt heeft gesteld dat er in de massagesalon – naast massage – seksuele activiteiten worden verricht en dat derhalve feitelijk sprake is van exploitatie van een seksinrichting.
Hiertoe wordt overwogen dat uit de processen-verbaal genoegzaam naar voren komt dat bezoekers van de massagesalon naast de gewone massage een zogenaamd ‘happy end’ wordt aangeboden, waarvoor € 20,-- (extra) wordt gerekend. Niet in geschil is dat met de term ‘happy end’ in dit verband in het algemeen taalgebruik wordt gedoeld op seksuele handelingen.
Het NFI heeft in [massagesalon] van acht sporen vastgesteld dat deze spermavloeistof bevatten, van zeven van deze sporen is een DNA-profiel van een man vastgesteld. Ook uit het NFO rapport blijkt dat er sterke aanwijzingen zijn verkregen voor de aanwezigheid van spermavloeistof. Ter zitting heeft M. Warnaar desgevraagd verklaard dat de gebruikte test, de RSID Semen test, internationaal gevalideerd is en een betrouwbaarheid heeft van nagenoeg 100%. In het verleden kon alleen door het vaststellen van spermacellen worden aangetoond dat sperma was aangetroffen, nu kan dat door worden vastgesteld aan de hand van spermavloeistof.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat met een hoge mate van zekerheid kan worden vastgesteld dat sperma van acht verschillende mannen in [massagesalon] is aangetroffen.
Ten aanzien van het standpunt van verzoeker dat niet is aangetoond hoe oud de spermasporen zijn en dat deze mogelijk ‘per ongeluk’ zijn ontstaan, zonder dat seksuele diensten zijn aangeboden overweegt de voorzieningenrechter als volgt.
Van de acht sporen waarbij verweerder DNA onderzoek heeft laten uitvoeren zijn sporen AAEZ2127NL, AAEZ2130NL, AAEZ2131, AAEZ2136 en AAEZ2143NL van de muur of plint afkomstig, AAEZ2137NL van de ombouw van de ‘open haard’, AAEZ2138NL van een wit laken op de massagetafel en AAEZ2142NL van een kastje. Er is derhalve sprake van sporen op verplaatsbare en niet verplaatsbare objecten. Gelet op het feit dat twee sporen afkomstig zijn van verplaatsbare objecten acht de voorzieningenrechter het onaannemelijk dat deze sporen niet zijn ontstaan in de tijd dat verzoekster [massagesalon] exploiteerde. De voorzieningenrechter acht het eveneens aannemelijk dat de sporen op de niet verplaatsbare objecten zijn ontstaan in de tijd dat verzoekster [massagesalon] exploiteerde. Hij neemt hierbij in overweging dat [B] tijdens het verhoor op 25 juni 2013 heeft verklaard dat [massagesalon] sinds een jaar in het pand gevestigd is en dat zij alle wanden in de massagekamers opnieuw hebben geverfd. [A] heeft tijdens het verhoor op 25 juni 2013 verklaard dat [massagesalon] sinds een jaar gevestigd is in het pand, dat ze het pand na de overname hebben opgeknapt, dat ze onder andere de wanden hebben bijgewerkt met witte verf en dat ze denkt dat er geen spermasporen zullen worden aangetroffen door het NFI omdat ze twee maanden geleden de wanden nog geverfd hebben. Het feit dat verzoekster heeft gesteld dat eerder ook een massagesalon in het pand gevestigd was en dat de spermasporen derhalve ook in die tijd zouden kunnen zijn ontstaan en dat de muren slechts zijn bijgewerkt acht de voorzieningenrechter gelet op het voorgaande onaannemelijk.
De stelling van verzoekster dat spermasporen ook ‘per ongeluk’ kunnen zijn ontstaan doordat onbedoeld tijdens massages is geëjaculeerd zonder dat seksuele diensten zijn aangeboden acht de voorzieningenrechter, mede in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen, niet aannemelijk en is door verzoekster onvoldoende onderbouwd.
Verder dragen de waarnemingen van de politie naar het oordeel van de voorzieningenrechter bij aan het beeld dat in [massagesalon] seksuele handelingen worden verricht. Zo meldt de politie dat bij [massagesalon] actief wordt geprobeerd langslopende mannen binnen te halen en dat de dames van [massagesalon] schaars gekleed voor het raam zitten. Op 30 oktober 2012 heeft een bezoeker van [massagesalon] verklaard dat hij ongevraagd een erotische massage van [B] had gekregen. Ook tijdens de bestuurlijke controle op 31 oktober 2012 zijn meerdere biologische sporen zijn aangetroffen met waarschijnlijk spermaresten. Tijdens die controle is voorts geconstateerd dat er in de diverse behandelkamers erotisch getinte afbeeldingen hingen. De voorzieningenrechter is van oordeel dat uit de observaties van de politie niet blijkt dat seksuele handelingen zijn verricht, maar dat de bevindingen van de politie – samen met andere bewijsmiddelen – wel als onderbouwing kan dienen. Hetzelfde geldt voor de insinuaties die klanten hebben gedaan naar aanleiding van hun bevindingen van de massagesalon op internet.
Onder de gegeven feiten en omstandigheden, in hun onderlinge verband en samenhang bezien, ligt het naar het oordeel van de voorzieningenrechter op de weg van verzoekster om aannemelijk te maken dat zij geen erotische massagesalon exploiteert. Hetgeen verzoekster in de stukken en ter zitting heeft verklaard met betrekking tot de aard van de massages is onvoldoende eenduidig en concreet om aanleiding te geven tot twijfel aan de juistheid van bovengenoemde constateringen en gegevens. Ook de overigens door verzoekster aangedragen aanwijzingen voor de exploitatie van een gewone massagesalon, voor zover deze vaststaan, rechtvaardigen geenszins de conclusie dat geen sprake kan zijn van een erotische massagesalon.
8.3
Gesteld noch gebleken is dat uitzicht bestaat op legalisatie. Verzoekster heeft niet om legalisatie verzocht, nu door haar juist gesteld wordt dat geen sprake is van vergunningplichtige (seksuele) activiteiten in de massagesalon. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter nog dat verweerder ter zitting heeft aangegeven dat binnen het prostitutiebeleid geen nieuwe inrichtingen worden toegestaan.
8.4
Sluiting voor de duur van zes maanden acht de voorzieningenrechter niet disproportioneel. Doel van het besluit tot sluiting is volgens verweerder – onder meer – een signaal af te geven dat de geconstateerde feiten onacceptabel zijn en de naamsbekendheid van de massagesalon als een locatie waar seksuele diensten worden verricht teniet te doen. Verweerder heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter aan deze belangen in redelijkheid meer gewicht mogen toekennen dan aan de belangen van verzoekster bij de voortzetting van de exploitatie van de massagesalon.
De door verzoekster gestelde specifieke omstandigheden (derving van inkomsten en doorlopen van de vaste lasten) maken het vorenstaande niet anders.
9
Gelet op het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het waarschijnlijk dat het bestreden besluit in bezwaar in stand zal kunnen blijven. Het verzoek om een voorlopige voorziening wordt derhalve afgewezen.
10
Er bestaat geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter van de rechtbank
wijst het verzoek om een voorlopige voorziening af.
De uitspraak is gedaan door mr. D. Biever, rechter, in aanwezigheid van mr. drs. C.M.A. Demetriadis, griffier.
De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 3 december 2013.
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan geen hoger beroep worden ingesteld.