ECLI:NL:RBDHA:2013:13761

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 13/3082

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 6 juni 2013

in de zaak tussen

[eiser],

geboren op [geboortedatum], van Somalische nationaliteit,

eiser,

(gemachtigde: mr. M. Woudwijk, advocaat te Amsterdam),

de minister van Buitenlandse Zaken,

verweerder,

(gemachtigde: mr. C. Brand, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).

Procesverloop

Bij besluit van 17 oktober 2012 (het primaire besluit) heeft verweerder de aanvraag van eiser tot afgifte van een machtiging tot voorlopig verblijf (mvv) voor verblijf bij mevrouw [naam] (referente), in het kader van het nareisbeleid op grond van artikel 29, eerste lid, aanhef en onder e, van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) afgewezen.

Bij besluit van 4 januari 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard.

Eiser heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 15 mei 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden. Referente is verschenen.

Overwegingen

De rechtbank betrekt bij de beoordeling de volgende feiten.
Aan referente is bij besluit van 30 juni 2009 een verblijfsvergunning asiel voor bepaalde tijd verleend met ingang van 11 juni 2007.
Eiser heeft op 31 december 2009 bij de Nederlandse vertegenwoordiging te Addis Abeba verzocht om afgifte van een mvv in het kader van het nareisbeleid. Deze aanvraag is bij besluit van 6 mei 2010 afgewezen. Bij besluit van 4 april 2011 is het hiertegen gemaakte bezwaar ongegrond verklaard. Het hiertegen ingestelde beroep is bij uitspraak van 21 maart 2012 (AWB 11/14488) van deze rechtbank, zittingsplaats Zutphen, ongegrond verklaard. De Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State heeft bij uitspraak van 20 februari 2013 (nr. 2012040010/1/V4) de uitspraak van 21 maart 2012 ongemotiveerd bevestigd.
Op 16 juli 2012 heeft eiser voorliggende aanvraag ingediend.

Verweerder heeft de aanvraag van eiser aangemerkt als een herhaalde aanvraag en afgewezen wegens het ontbreken van nieuwe feiten of omstandigheden in de zin van artikel 4:6 van de Algemene wet bestuursrecht (hierna: Awb).
De eerste aanvraag van eiser is afgewezen omdat bij referente sprake was van polygamie, aangezien ze alhier met een andere man samenleeft dan met wie ze was gehuwd. Daarnaast is de eerste aanvraag van eiser afgewezen omdat de gezinsband tussen eiser en referente als verbroken wordt beschouwd nu eiser in een ander gezin is opgenomen.

Uit het ne bis in idem beginsel vloeit voort dat, indien na een eerder afwijzend besluit een materieel vergelijkbaar besluit wordt genomen, op voorhand moet worden aangenomen dat laatstgenoemd besluit door de bestuursrechter niet mag worden getoetst als ware het een eerste afwijzing. Slechts indien door de vreemdeling in de bestuurlijke fase nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden zijn aangevoerd, kunnen dat besluit, de motivering ervan en de wijze waarop het tot stand is gekomen door de bestuursrechter worden getoetst. Dat geldt ook indien uit hetgeen de vreemdeling heeft aangevoerd kan worden afgeleid dat zich een voor hem relevante wijziging van het recht voordoet.

De rechtbank beoordeelt ambtshalve of aan de aanvraag nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden ten grondslag zijn gelegd. Daaronder moeten worden begrepen feiten en omstandigheden die zijn voorgevallen na het nemen van het eerdere besluit of die niet voor het nemen van dat besluit konden worden aangevoerd en bewijsstukken van reeds eerder aangevoerde feiten of omstandigheden die niet voor het nemen van het eerdere besluit konden worden overgelegd. Dergelijke nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden rechtvaardigen echter geen nieuwe rechterlijke beoordeling, indien op voorhand is uitgesloten dat hetgeen alsnog is aangevoerd of overgelegd kan afdoen aan het eerdere besluit.

De rechtbank stelt vast dat het bestreden besluit materieel vergelijkbaar is met het besluit van 4 april 2011, zodat ingevolge het hiervoor weergegeven toetsingskader aan toetsing van het bestreden besluit alleen kan worden toegekomen indien sprake is van nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden.

Eiser voert allereerst als nieuw gebleken feit aan dat bij beschikking van de rechtbank Amsterdam van 2 november 2011 de echtscheiding tussen referente en haar vermiste echtgenoot is uitgesproken, welke echtscheiding op 16 februari 2012 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand te Den Haag.

5.1

Anders dan verweerder merkt de rechtbank deze echtscheidingsbeschikking wel aan als nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. Weliswaar was de echtscheiding tussen referente en haar echtgenoot reeds ingebracht in de vorige procedure bij deze rechtbank zittingsplaats Zutphen, maar uit bedoelde uitspraak, onder rechtsoverweging 2.7 blijkt dat de rechtbank deze, vanwege de ex tunc toetsing, niet in de procedure heeft betrokken, zodat sprake is van een nieuw gebleken feit ten opzichte van de eerdere procedure, dat afbreuk doet aan het eerdere primaire standpunt van verweerder. Gelet op hetgeen hierna onder rechtsoverweging 7.2 wordt overwogen is, indien hetgeen eiser heeft aangevoerd en ingebracht in samenhang wordt bezien, geen sprake van de situatie dat op voorhand uitgesloten is dat hiermee afbreuk kan worden gedaan aan het eerdere besluit.
6. Voorts voert eiser de brief van 16 juli 2012 van de toenmalig minister Leers aan als nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid. Op grond van deze brief had verweerder een DNA-onderzoek dienen aan te bieden. Indien uit het DNA-onderzoek blijkt dat eiser de zoon is van referente is voldoende indicatie gegeven over het bestaan van een feitelijke gezinsband.

6.1

Ter zitting heeft verweerder desgevraagd verklaard dat eiser en referente behoren tot het kerngezin, maar dat sprake is van een gebroken kerngezin en heeft zich op het standpunt gesteld dat niet betwist wordt dat er een biologische band bestaat tussen referente en eiser.

6.2

Nu verweerder uitgaat van de biologische band tussen eiser en referente en dat sprake is van een gebroken kerngezin, kan voornoemde brief van 16 juli 2012, hoewel sprake is van nieuw beleid, in de onderhavige zaak niet gelden als een nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid, omdat op voorhand vaststaat dat daarmee geen afbreuk kan worden gedaan aan het eerdere besluit. DNA-onderzoek en een eventuele daaruit voortvloeiende indicatie van een feitelijke gezinsband kan immers geen afbreuk doen aan het rechtens onaantastbaar geworden besluit van 4 april 2011.

Verder heeft eiser twee e-mailberichten ingebracht als nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden. Eén bericht is afkomstig van de, inmiddels voormalige, verzorgster van eiser, [naam] die laat weten dat referente eiser in april 2013 dient op te halen, omdat ze hem anders op straat achter laat. Het tweede e-mailbericht van 25 april 2013 is afkomstig van eisers huidige verzorgster, die daarin mededeelt dat ze vanaf april 2013 gedurende zes maanden voor eiser zal zorgen, maar daarna niet meer.

7.1

Ter zitting heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat het laatste e-mailbericht te laat is overgelegd en derhalve niet in deze procedure kan worden betrokken. Voorts zijn naar de mening van verweerder beide e-mailberichten niet concreet genoeg om als nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid te gelden en zijn zij bovendien niet afkomstig uit een objectief te verifiëren bron.

7.2

Uit de door eiser en referente verstrekte informatie blijkt dat eiser thans illegaal in Kenia verblijft, hetgeen door verweerder niet is betwist, zodat sprake is van bewijsnood. Voor zover het al mogelijk moet worden geacht om eisers huidige situatie door middel van officiële van overheidswege te verstrekken documenten te staven, moet vanwege de daarmee samenhangende uitzettingsdreiging worden geoordeeld dat niet van eiser verlangd kan worden dat hij daartoe stappen onderneemt. Omdat de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie in Somalische zaken over het algemeen aanneemt dat ten aanzien van door de overheid te verstrekken documenten sprake is van bewijsnood en desgevraagd ter zitting door verweerder niet is verklaard waarom in deze zaak geen bewijsnood moet worden aangenomen, neemt de rechtbank tot uitgangspunt dat sprake is van bewijsnood ten aanzien van eventuele documenten uit Somalië. Het tweede emailbericht van 25 april 2013 merkt de rechtbank voorts aan als nadere onderbouwing van een eerder ingenomen standpunt en wordt, anders dan verweerder heeft betoogd, bij de beoordeling betrokken. Gelet hierop dienen de door eiser overgelegde emailberichten, nu de betreffende berichten concrete informatie bevatten, namelijk dat sprake is van tijdelijke verzorging en de betreffende informatie verifieerbaar is, gelet op het feit dat verweerder de biologische band tussen eiser en referente heeft aangenomen, mede gelet op de overgelegde betalingsbewijzen van onder meer 22 december 2012, 23 februari 2013 en 24 april 2013, waaruit blijkt dat referente regelmatig geld overmaakt naar eiser als nieuw gebleken feiten of veranderde omstandigheden te worden aangemerkt, die een nieuwe rechtelijke beoordeling rechtvaardigen.

Het door eiser ingebrachte artikel van mevrouw Strik kan voorts niet gelden als nieuw gebleken feit of veranderde omstandigheid, omdat verweerder zijn beleid daaraan niet heeft aangepast en een dergelijk opinie vormend artikel geen nieuw feit of veranderde omstandigheid is.

Eiser heeft tegen de bestreden beslissing onder meer aangevoerd dat verweerder, gelet op de overgelegde stukken, enerzijds niet langer staande kan houden dat sprake is van een polygame situatie en anderzijds niet langer zich op het standpunt kan stellen dat de gezinsband tussen eiser en referente verbroken is.

9.1

Allereerst is van belang dat de echtscheiding tussen referente en haar ex-echtgenoot op 16 februari 2012 is ingeschreven in de registers van de burgerlijke stand, zodat vanaf die datum niet langer sprake is van een polygame situatie. Voorts maken voornoemde e-mailberichten en betalingsbewijzen aannemelijk dat de gezinsband tussen eiser en referente niet verbroken is. Uit het dossier is ook niet gebleken dat sprake is van een voogdijregeling dan wel ondertoezichtstelling met betrekking tot eiser. Gelet op het door artikel 8 Verdrag tot bescherming van de rechten van de mens en de fundamentele vrijheden (EVRM) beschermde belang van eiser bij hereniging met zijn moeder en de omstandigheid dat het voor hem vrijwel onmogelijk is om in Somalië of Kenia nadere bewijzen omtrent de gezinsband te vergaren, heeft verweerder zich niet zonder nadere motivering op het standpunt kunnen stellen dat de gezinsband tussen eiser en referente is verbroken. Hierbij betrekt de rechtbank tevens de omstandigheid dat referente, zoals ter zitting is gebleken en door verweerder niet is weersproken, eiser in april 2013 heeft opgezocht om te voorkomen dat hij op straat werd gezet en om voor hem tijdelijk een nieuw onderdak en verzorging te zoeken. Ten overvloede wordt overwogen dat eiser ter zitting heeft gewezen op de brief van 2 april 2013, waarin de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie heeft meegedeeld dat in het nareisbeleid aansluiting zal worden gezocht bij het begrip ‘feitelijke gezinsband’ zoals dat in het reguliere beleid geldt. De gezinsband zal daarom – in nareiszaken – niet langer als verbroken worden beschouwd als een kind duurzaam is opgenomen in een ander gezin dan dat van de asielvergunninghouder. Bij hernieuwde beoordeling van eisers bezwaar tegen de afwijzing van zijn aanvraag behoort de brief van 2 april 2013, een rol te spelen, omdat daaruit blijkt dat thans, in een zaak als de onderhavige door de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie niet meer het standpunt zou worden ingenomen dat de gezinsband verbroken is.

10.

Gelet op het voorgaande is het beroep gegrond. Het bestreden besluit zal worden vernietigd wegens strijd met artikelen 7:12 Awb. De rechtbank zal verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.

11.

De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb verweerder opdragen het betaalde griffierecht te vergoeden.

12.

De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 944,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit en draagt verweerder op binnen zes weken een nieuw besluit te nemen;

- draagt verweerder op € 160,- aan eiser te betalen als vergoeding voor het betaalde griffierecht, in verband met het beroep;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 944,- te betalen aan eiser, in verband met het beroep.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Kleij, rechter, in aanwezigheid van mr. I. Boland, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 6 juni 2013.

griffier rechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Coll: