ECLI:NL:RBDHA:2013:12207

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummer: AWB 12/40053

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 5 september 2013

in de zaak tussen

[eiser],

geboren op [geboortedatum], van Marokkaanse nationaliteit,

eiser,

(gemachtigde: mr. T.P.A. Weterings, advocaat te Amsterdam),

de minister van Buitenlandse Zaken,

verweerder,

(gemachtigde: mr. B.J. Pattiata, werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst (IND)).

Procesverloop

Bij besluit van 1 augustus 2012 heeft verweerder de aanvraag van eiser tot het verlenen van een visum kort verblijf voor verblijf bij[referent] (referent) afgewezen.

Bij brief van 10 augustus 2012 heeft eiser tegen dit besluit op nader aan te voeren gronden bezwaar gemaakt, waarna bij brief van 28 september 2012 de gronden van dit bezwaar zijn aangevuld, onder overlegging van stukken.

Op 4 december 2012 heeft eiser verweerder in gebreke gesteld voor het niet tijdig beslissen op bezwaar.

Op 24 december 2012 heeft eiser beroep ingesteld tegen het niet tijdig beslissen op bezwaar.

Bij besluit van 11 februari 2013 (het bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar van eiser gegrond verklaard.

Omdat het bestreden besluit dateert van na 1 januari 2013 acht de rechtbank het beroep, onder verwijzing naar artikel 6:19 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) thans mede te zijn gericht tegen het bestreden besluit.

Verweerder heeft op 26 juni 2013 een verweerschrift ingediend.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 juni 2013. Partijen zijn vertegenwoordigd door hun gemachtigden.

Overwegingen

Ten aanzien van het niet tijdig beslissen op bezwaar

Hoewel verweerder inmiddels een besluit op bezwaar heeft genomen en eiser in zoverre geen procesbelang meer heeft, heeft eiser in beroep aanspraak gemaakt op een dwangsom als gevolg van het niet tijdig beslissen op bezwaar, zodat daarin zijn procesbelang is gelegen.

Eiser voert aan dat verweerder op grond van artikel 4:17, tweede lid, Awb de maximale dwangsom van € 1.260,- is verschuldigd, omdat vaststaat dat niet tijdig is beslist op bezwaar. In artikel IIB van het overgangsrecht bij de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (het Overgangsrecht), staat vermeld dat paragraaf 4.1.3.2. van de Awb gedurende drie jaren na de datum waarop artikel 4:16 Awb vervalt, geen toepassing vindt ten aanzien van beschikkingen genomen op grond van de Vreemdelingenwet 2000 (Vw) en het Soeverein Besluit van 12 december 1813 (Soeverein Besluit). De wettelijke grondslag voor de verlening van een visum voor kort verblijf is thans de Verordening (EG) nr. 810/2009 van het Europees Parlement en de Raad van 13 juli 2009 tot vaststelling van een gemeenschappelijke visumcode (Visumcode). Het Soeverein Besluit dient daar niet meer toe. De in het Overgangsrecht geregelde uitzonderingen zijn hier derhalve niet van belang, zodat de Wet dwangsom en beroep bij niet tijdig beslissen (Wet dwangsom) van toepassing is en verweerder de maximale dwangsommen verschuldigd is geworden.

2.1

Verweerder heeft zich op het volgende standpunt gesteld. Onderhavige visumaanvraag dateert van 26 juli 2012 en het bezwaar dateert van 10 augustus 2012. De Wet dwangsom, in werking getreden per 1 oktober 2012, is niet van toepassing op onderhavige procedure. Immers, blijkens artikel III van het Overgangsrecht blijft op het niet tijdig beslissen op een bezwaarschrift dat is ingediend voor het tijdstip waarop paragraaf 4.1.3.2. Awb van toepassing is geworden, het recht zoals dat gold voor dat tijdstip van toepassing. Ter zitting heeft verweerder toegelicht dat de Visumcode de voorwaarden regelt en het Soeverein Besluit de bevoegdheid tot het nemen van visumbesluiten. Het Soeverein Besluit is daarom nog immer de wettelijke grondslag voor de verlening van een visum.

2.2.1

In artikel 1, eerste lid, van de Visumcode staat het volgende vermeld.
In deze verordening worden de procedures en voorwaarden vastgesteld voor de afgifte van visa voor de doorreis over het grondgebied van de lidstaten of een voorgenomen verblijf op het grondgebied van de lidstaten van ten hoogste drie maanden binnen een periode van zes maanden.

Artikel 4, eerste lid, van de Visumcode luidt als volgt. Het is aan de consulaten om de aanvragen te onderzoeken en er een beslissing over te nemen.

Voorts wordt in artikel 5 van de Visumcode geregeld welke lidstaat verantwoordelijk is voor het onderzoeken en het nemen van een beslissing over een aanvraag voor een visum.

2.2.2

De rechtbank is van oordeel dat, gelet op deze bepalingen, verweerder niet kan worden gevolgd in zijn standpunt dat de Visumcode slechts de voorwaarden regelt voor de verlening van een visum voor kort verblijf. In de Visumcode wordt naast de voorwaarden tevens de inrichting van de procedure geregeld. Daarnaast wordt bepaald welke lidstaat bevoegd is en welk orgaan aanvragen in behandeling dient te nemen. De Visumcode is een verordening van het Europees Parlement en de Raad en rechtstreeks van toepassing in de rechtsstelsels van de lidstaten. De voornoemde artikelen zijn imperatief geformuleerd, zodat eiser in hetgeen hij op dit punt heeft aangevoerd kan worden gevolgd dat de Visumcode thans de wettelijke grondslag bevat voor het verlenen van visa voor kort verblijf.

2.2.3

In de Memorie van Antwoord bij de Wet Dwangsom van 2 maart 2007 (EK 2006-2007 29934, D, pagina 8) staat vermeld dat voor de IND, bij beschikkingen op grond van de Vw en het Soeverein Besluit, drie jaar langer dan voor andere bestuursorganen sprake is van een facultatief karakter van de wet. Voorts blijkt uit de lijst van vragen en antwoorden (TK 2007-2008, 29934, nr. 26, pagina 6), dat er bij de behandeling van het wetsvoorstel vanuit werd gegaan dat ook na de inwerkingtreding van de Visumcode, visumverlening uitgezonderd dient te blijven van de Wet dwangsom. Op grond daarvan kan verondersteld worden dat het de bedoeling was van de wetgever om besluiten genomen op grond van de Visumcode tevens onder de formulering van artikel IIB van het Overgangsrecht te laten vallen, maar deze bedoeling blijkt niet expliciet uit de tekst van de wet, noch uit de Memorie van Toelichting, omdat de IND niet gelijk te stellen is met verweerder in deze zaak. De tekst van de wet en de parlementaire behandeling laten op dit punt derhalve een onduidelijkheid bestaan, die heeft geleid tot wisselende rechtspraak, waarop eiser heeft gewezen. Omdat de Wet dwangsom ertoe dient burgers een concreet middel in handen te geven om spoedig te doen beslissen op een aanvraag of op bezwaar en bij een visumaanvraag als de onderhavige veelal een snelle beslissing van belang is, is er naar het oordeel van de rechtbank geen aanleiding om de in het overgangsrecht bij deze wetgeving geregelde uitzondering ruimer te interpreteren dan de tekst rechtvaardigt of uit de bedoelingen van de wetgever blijkt. Naar het oordeel van de rechtbank kunnen besluiten met betrekking tot visa kort verblijf daarom op grond van het Overgangsrecht niet als uitgezonderd van de directe werking van de Wet dwangsom worden aangemerkt. Gelet daarop is de rechtbank van oordeel dat paragraaf 4.1.3.2. van de Awb in de onderhavige zaak van toepassing is.

2.2.4

Uit hetgeen hiervoor is overwogen vloeit voort dat het beroep, voor zover het gericht is tegen het niet tijdig nemen van een besluit op bezwaar gegrond is. Het met een besluit gelijk te stellen niet nemen van een besluit wordt vernietigd.

2.2.5

Uit het oogpunt van finale geschillenbeslechting zal de rechtbank de hoogte van de dwangsommen die verweerder aan eiser heeft verbeurd, vaststellen. Nu niet in geschil is dat verweerder ook na in gebreke te zijn gesteld meer dan 42 dagen te laat heeft beslist, wordt de door verweerder verschuldigd geworden dwangsom vastgesteld op de door eiser gevraagde maximale dwangsom, te weten veertien dagen vermenigvuldigd met € 20,- per dag, veertien dagen vermenigvuldigd met € 30,- per dag en veertien dagen vermenigvuldigd met € 40,- per dag, in totaal € 1.260,-. Voor zover verweerder een beroep heeft gedaan op instemming door eiser met uitstel, zoals bedoeld in artikel 4:15 Awb, wordt hij daarin niet gevolgd. Uit de in het dossier aanwezige stukken blijkt immers niet van instemming van eiser met uitstel voor het nemen van een beslissing op bezwaar.

Ten aanzien van het bestreden besluit

Eiser voert tegen het bestreden besluit aan dat verweerder ten onrechte de kosten gemaakt in bezwaar niet op grond van artikel 7:15 van de Awb heeft vergoed. Verweerder heeft het bestreden besluit niet voldoende gemotiveerd. Daardoor is het niet kenbaar voor eiser of het primaire besluit is herroepen door een onzorgvuldige voorbereiding of door een omstandigheid die eerst in de bezwaarfase is gebleken. Subsidiair voert eiser aan dat verweerder naar aanleiding van de stukken die bij de aanvraag zijn overgelegd reeds het visum aan eiser had dienen te verstrekken. Er is daarom sprake van een onrechtmatig primair besluit.

3.1

Verweerder het bezwaar gegrond verklaard en zich op het standpunt gesteld dat de herroeping in dit geval niet is te herleiden tot een verwijtbaar onrechtmatig primair besluit. Immers, de herroeping is voortgekomen uit feiten en omstandigheden waarvan eerst tijdens de bezwaarfase is gebleken. De in de loop van de bezwaarfase geschetste achtergronden bij de onderhavige visumaanvraag, alsmede de in de bezwaarfase overgelegde stukken en documenten hebben de onduidelijkheden over het doel van het voorgenomen verblijf van eiser in Nederland en over de sociale en economische binding van eiser met het land van herkomst, die in de weg stonden aan visumverstrekking, in voldoende mate opgehelderd. Het verzoek om een proceskostenvergoeding in bezwaar komt derhalve niet voor toewijzing in aanmerking, aldus verweerder.

3.2.1

De rechtbank betrekt bij de beoordeling de navolgende feiten en omstandigheden.
Eiser heeft op 26 juli 2012 een aanvraag gedaan tot het verlenen van een visum kort verblijf voor verblijf bij referent, zijn broer. Bij de aanvraag heeft eiser een garantstelling van referent overgelegd met de betalingsspecificaties van diens uitkering ingevolge de Ziektewet, lopend van 16 april 2012 tot en met 1 juli 2012. Eiser heeft er tevens melding van gemaakt dat hij zijn baccalaureaat in Marokko heeft gehaald, op 26 juni 2012, en thans staat ingeschreven bij een faculteit te Amsterdam, na later gebleken Hogeschool InHolland.
Verweerder heeft de aanvraag van eiser bij het primaire besluit afgewezen, omdat, blijkens de daartoe geplaatste kruisjes in dat besluit:
- het doel en de omstandigheden van het voorgenomen verblijf onvoldoende zijn aangetoond;
- eiser niet heeft aangetoond over voldoende middelen van bestaan te beschikken, zowel voor de duur van het voorgenomen verblijf als voor de terugreis naar het land van herkomst of verblijf, of voor doorreis naar een derde land waar hij met zekerheid zal worden toegelaten, of in de mogelijkheid te verkeren deze middelen legaal te verkrijgen;
- eisers voornemen om het grondgebied van de lidstaat (Nederland) vóór het verstrijking van het visum te verlaten niet kon worden vastgesteld.

Uit de opmerkingen die zijn geplaatst bij de afwijzing blijkt het volgende. Eiser heeft in 2011 eerder een aanvraag ingediend, die is geweigerd. Hij is ongehuwd. Hij heeft verklaard zich te hebben ingeschreven aan een faculteit in Amsterdam, maar een visum voor kort verblijf kan niet worden afgegeven voor dat doel. Referent is niet solvabel, hij ontvangt € 291,- uit een uitkering.

Bij de gronden van bezwaar heeft eiser betalingsspecificaties van de uitkering van referent overgelegd, van 7 januari 2013 tot en met 10 maart 2013. Eiser heeft daarbij opgemerkt dat referent wel solvabel is, aangezien hij niet € 291,- per maand, maar per week ontvangt. Voorts heeft eiser een bewijs van inschrijving aan de Université [universiteit], Marokko, van 18 januari 2013 overgelegd. Verder heeft eiser vermeld dat hij nog niet staat ingeschreven maar dat hij zich heeft aangemeld voor de bachelor lerarenopleiding wiskunde aan de Hogeschool InHolland, voor het studiejaar 2013/2014. Ter onderbouwing heeft eiser e-mail correspondentie overgelegd waaruit zijn inschrijving op Studielink en zijn aanmelding voor voornoemde opleiding blijkt. Uit een brief van een contactpersoon van InHolland, van 8 februari 2013, volgt dat eiser aan de toelatingsvoorwaarden voldoet maar dat hij te laat was met zijn aanmelding voor het studiejaar 2012/2013. Eiser heeft voorts toegelicht in de gronden van bezwaar dat hij zich daarom heeft aangemeld voor het studiejaar 2013/2014, maar dat hij zijn kans op toelating zal verspelen als hij voorafgaand illegaal in Nederland zal verblijven. Hij heeft er daarom geen enkel belang bij om zich nu illegaal in Nederland te vestigen.

3.2.2

Op grond artikel 4:2, tweede lid, Awb is het de verantwoordelijkheid van eiser om de gegevens en bescheiden te verschaffen die voor de behandeling van zijn aanvraag nodig zijn en waarover hij redelijkerwijze de beschikking kan krijgen. In artikel 14 Visumcode worden de documenten genoemd die eiser dient te overleggen om aan te tonen dat hij aan de toelatingsvoorwaarden voldoet.

Op grond van artikel 3:2 Awb is verweerder gehouden om de nodige kennis omtrent de relevante feiten en de af te wegen belangen te vergaren. Weliswaar strekt de onderzoeksplicht van verweerder niet zo ver dat na een gebrekkige gegevensverstrekking alles in het werk moet worden gesteld om de gegevens zelf te verkrijgen, maar indien na aanleiding van de verstrekte gegevens onduidelijkheden bestaan, is het aan verweerder om in ieder geval te verzoeken om opheldering.

3.2.3

De rechtbank overweegt allereerst dat reeds uit de documenten die zijn overgelegd bij de aanvraag bleek dat referent netto € 290,- aan inkomsten per week ontvangt en aldus kon worden geacht over voldoende middelen van bestaan te beschikken om garant te staan voor eiser. Verweerder heeft het ontbreken van toereikende middelen bij het primaire besluit aldus ten onrechte aan eiser tegengeworpen.

Voorts overweegt de rechtbank als volgt. Eiser heeft aan zijn aanvraag ten grondslag gelegd dat het doel van zijn aanvraag familiebezoek betreft. Hij heeft aangegeven te zullen verblijven bij zijn broer. Eiser heeft daarbij opgemerkt dat hij in Marokko studeert en voornemens is zijn studie in Nederland voort te zetten. In de gronden van bezwaar heeft eiser uitgebreide informatie gegeven over de voorgenomen studie en daarin toegelicht dat het, gelet daarop, niet in zijn belang is om Nederland niet vóór het verstrijken van het visum te verlaten. Uit de motivering van het bestreden besluit en uit het feit dat verweerder voorts het bezwaar gegrond heeft verklaard, leidt de rechtbank af dat verweerder zich door eisers toelichting kennelijk heeft laten overtuigen en om die reden het standpunt verliet dat er ten aanzien van eiser een vestigingsgevaar bestaat. Ook was de verwarring over het opgegeven verblijfdoel voorts verdwenen. De rechtbank constateert dat de nieuwe feiten en omstandigheden die in de bezwaarfase naar voren zijn gekomen geen nieuwe informatie als zodanig bevatten, maar slechts reeds eerder vermelde informatie verduidelijken. Op grond van artikel 3:2 Awb had het dan ook op de weg van verweerder gelegen om pogingen te ondernemen deze nadere informatie te vergaren alvorens over te gaan tot het nemen van het primaire besluit. De rechtbank is van oordeel dat de wijze waarop verweerder de procedure heeft ingericht die tot de afwijzing van eisers aanvraag heeft geleid, waarbij verweerder heeft nagelaten om eiser in de gelegenheid te stellen kennelijke onduidelijkheden toe te lichten, maar eerst daartoe in de bezwaarfase is overgegaan, voor rekening en risico van verweerder dient te komen. Uit het voorgaande volgt dat het primaire besluit in strijd met artikel 3:2 Awb tot stand is gekomen. De rechtbank is aldus van oordeel dat het primaire besluit is herroepen wegens een aan verweerder toe te rekenen onrechtmatigheid. Verweerder heeft ten onrechte de proceskosten in bezwaar niet aan eiser vergoed op grond van artikel 7:15 Awb, zodat dat onderdeel van het bestreden besluit geen stand kan houden. De beroepsgrond slaagt. De rechtbank ziet geen aanleiding om ook ten aanzien van de kosten in bezwaar gebruik te maken van de bevoegdheid om zelf in de zaak te voorzien, nu eiser daarom niet heeft gevraagd en de omvang van deze kosten ter zitting niet is besproken.

Het beroep is gegrond. Het bestreden besluit van 11 februari 2013 wordt gedeeltelijk vernietigd, voor zover verweerder daarbij heeft geweigerd een proceskostenvergoeding toe te kennen.

Vanwege de gegrondverklaring van het beroep zal de rechtbank met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de door eiser gemaakte kosten. De kosten zijn ingevolge het Besluit proceskosten bestuursrecht € 944,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht à € 156,- vergoedt.

Beslissing

De rechtbank:

- verklaart het beroep tegen het niet tijdig nemen van een beslissing op bezwaar gegrond;

- vernietigt het met een besluit gelijk te stellen niet tijdig nemen van een besluit;

- bepaalt dat verweerder aan eiser een dwangsom heeft verbeurd van € 1.260,-;

- vernietigt het bestreden besluit van 11 februari 2013 voor zover daarbij is geweigerd aan eiser een proceskostenvergoeding toe te kennen;

- draagt verweerder op om binnen zes weken na de datum van verzending van deze uitspraak over de proceskostenvergoeding in bezwaar opnieuw te beslissen, met inachtneming van deze uitspraak;

- veroordeelt verweerder in de door eiser gemaakte proceskosten tot een bedrag van
€ 944,-, te betalen aan eiser;

- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 156,- aan eiser te vergoeden.

Deze uitspraak is gedaan door mr. S. Kleij, rechter, in aanwezigheid van mr. S. Thelosen, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 5 september 2013.

griffier rechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Coll: