ECLI:NL:RBDHA:2013:11715

Uitspraak

RECHTBANK DEN HAAG

Zittingsplaats Haarlem

Bestuursrecht

zaaknummers: AWB 13 / 6059 ( beroep voortgezet verblijf en ongewenstverklaring)
AWB 12 / 39454 (beroep opheffing ongewenstverklaring)

uitspraak van de enkelvoudige kamer voor vreemdelingenzaken van 9 september 2013in de zaak tussen

[eiser],

geboren op [geboortedatum], van [nationaliteit] nationaliteit,

eiser,

(gemachtigde: mr. F. Fonville, advocaat te Haarlem),

de staatssecretaris van Veiligheid en Justitie, voorheen de minister voor Immigratie, Integratie en Asiel,

verweerder,

(gemachtigde ter zitting op 10 april 2013: mr. K.E. van der Lugt;

gemachtigde ter zitting op 26 juni 2013: mr. W. Fairweather;

beiden werkzaam bij de Immigratie- en Naturalisatiedienst).

Procesverloop

Ten aanzien van AWB 13 / 6059

Bij besluit van 31 maart 2011 heeft verweerder de aan eiser verleende verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd met als doel ‘voortgezet verblijf’ ingetrokken en eiser op grond van artikel 67, eerste lid, aanhef en onder b, Vreemdelingenwet 2000 (Vw) ongewenst verklaard. Tevens heeft verweerder tegen eiser een terugkeerbesluit uitgevaardigd.

Hiertegen heeft eiser op 14 april 2011 bezwaar gemaakt. Bij besluit van 9 november 2011 heeft verweerder het bezwaar van eiser ongegrond verklaard. Het door eiser ingestelde beroep en het verzoek om een voorlopige voorziening zijn bij uitspraak van de voorzieningenrechter van deze rechtbank en zittingsplaats van 15 december 2011 ongegrond verklaard, respectievelijk afgewezen (AWB 11/12943 en AWB 11/36524). Eiser heeft hiertegen hoger beroep ingesteld.

Bij uitspraak van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (hierna: de Afdeling) van 21 december 2012 is het hoger beroep gegrond verklaard, de bestreden uitspraak van 15 december 2011 vernietigd en het beroep gegrond verklaard (nr. 201200487/1/V3).

Bij besluit van 25 februari 2013 heeft verweerder het bezwaar van eiser opnieuw ongegrond verklaard. Hiertegen heeft eiser op 4 maart 2013 beroep ingesteld.

Ten aanzien van AWB 12 / 39454

Op 19 juli 2012 heeft eiser een verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring ingediend. Bij besluit van 4 september 2012 heeft verweerder dit verzoek afgewezen. Het hiertegen gemaakte bezwaar is bij besluit van 20 november 2012 ongegrond verklaard. Hiertegen heeft eiser op 18 december 2012 beroep ingesteld.

Ten aanzien van beide beroepen

Het onderzoek ter zitting is aangevangen op 10 april 2013. Partijen hebben zich laten vertegenwoordigen door hun gemachtigde. De rechtbank heeft het onderzoek ter zitting geschorst. Het onderzoek ter zitting is voortgezet op 26 juni 2013. Partijen hebben zich op deze zitting laten vertegenwoordigen door hun gemachtigden.

Overwegingen

De rechtbank betrekt bij de beoordeling van de beroepen de volgende feiten. Eiser is op 25 oktober 2002 Nederland ingereisd en op 3 december 2002 in het bezit gesteld van een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd onder de beperking ‘verblijf bij echtgenote’. De verblijfsvergunning is verleend met ingang van 25 oktober 2002 en met een geldigheidsduur tot 25 oktober 2003. Op [datum] zijn de twee dochters van eiser geboren. De verblijfsvergunning is verlengd tot 25 augustus 2008. Op 5 februari 2008 heeft eiser een aanvraag tot wijziging van de beperking van zijn verblijfsvergunning ingediend. Deze aanvraag is bij besluit van 23 april 2008 ingewilligd. Aan eiser is een verblijfsvergunning regulier voor bepaalde tijd verleend onder de beperking ‘voortgezet verblijf’ met ingang van 5 februari 2008 en geldig tot 5 februari 2013.

Eiser is op 9 april 2010 (op 24 april 2010 onherroepelijk) door het gerechtshof Amsterdam veroordeeld tot een gevangenisstraf van vier jaar, waarvan een jaar voorwaardelijk.

Eiser is op 16 augustus 2012 Nederland uitgezet naar [land 1] (na vreemdelingenbewaring die volgde op de strafrechtelijke detentie).

Ten aanzien van AWB 13 / 6059

De Afdeling heeft in de uitspraak van 21 december 2012, voor zover hier van belang, het volgende overwogen:

“5.4 Ten tijde van belang in deze zaak was de implementatiewet nog niet in werking getreden. Derhalve kwam de staatssecretaris op 31 maart 2011 niet de bevoegdheid toe jegens de vreemdeling een inreisverbod uit te vaardigen. Niettemin stemt een ongewenstverklaring, zoals de staatssecretaris in het nader stuk terecht opmerkt, naar doel en strekking grotendeels met een inreisverbod overeen. Die overeenkomsten zijn van dien aard, dat een ongewenstverklaring onder de in artikel 3, zesde lid, van de Terugkeerrichtlijn gegeven definitie van het begrip inreisverbod valt. Gelet hierop zijn op een ongewenstverklaring die in de periode tussen het verstrijken van de implementatietermijn en het in werking treden van de implementatiewet is uitgevaardigd jegens een vreemdeling die op dat moment onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn viel, tevens de in die richtlijn gestelde rechtswaarborgen van toepassing, waaronder artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn, ingevolge welke bepaling de duur volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval dient te worden bepaald. Aldus wordt de volle werking van de Terugkeerrichtlijn verzekerd.

5.5

In dit geval is niet in geschil dat de vreemdeling ten tijde van belang onder de werkingssfeer van de Terugkeerrichtlijn viel. Uit het besluit van 31 maart 2011 valt af te leiden dat de ongewenstverklaring voor onbepaalde duur is opgelegd. Uit dit besluit blijkt derhalve niet dat de staatssecretaris de duur van de ongewenstverklaring volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval heeft bepaald. Door bij besluit van 9 november 2011 het tegen dat besluit gemaakte bezwaar ongegrond te verklaren en daarmee die ongewenstverklaring – wat betreft de onbepaalde duur – te handhaven, heeft de staatssecretaris gehandeld in strijd met hetgeen hiervoor onder 5.4 is overwogen.”

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit, voor zover hier van belang en samengevat, op het volgende standpunt gesteld. De door eiser aangevoerde feiten en omstandigheden vormen geen aanleiding de ongewenstverklaring achterwege te laten, noch om de duur van de ongewenstverklaring te beperken. De ongewenstverklaring wordt daarom conform de Vw voor onbepaalde duur opgelegd.

Eiser voert allereerst aan dat verweerder een onredelijk korte termijn heeft gesteld om relevante omstandigheden aan te voeren die aanleiding kunnen vormen om de duur van de ongewenstverklaring te beperken. Eiser werd op vrijdag 22 februari 2013, per fax, in de gelegenheid gesteld vóór maandag 25 februari 2013 dergelijke omstandigheden aan te voeren. Deze bijzonder korte termijn zou zijn ingegeven door het feit dat verweerder in gebreke was met het nemen van een nieuw besluit op bezwaar. Dit ontslaat verweerder echter niet van de verplichting bij de voorbereiding van het besluit de vereiste zorgvuldigheid te betrachten, aldus eiser.

4.1

Het argument van eiser dat de reactietermijn onredelijk kort was, is op zichzelf juist. De rechtbank passeert dit gebrek in het besluitvormingsproces echter, met toepassing van artikel 6:22 Algemene wet bestuursrecht (Awb) zoals dit geldt sinds 1 januari 2013, nu eiser daardoor niet is benadeeld. Niet is gebleken dat in het bestreden besluit als gevolg van de korte reactietermijn ten onrechte met ter zake dienende feiten, omstandigheden of argumenten geen rekening is gehouden dan wel dat eiser onvoldoende in de gelegenheid is geweest om argumenten naar voren te brengen.

Eiser voert verder aan dat verweerder miskent dat de duur van het inreisverbod volgens alle relevante omstandigheden van het individuele geval dient te worden bepaald. Verweerder overweegt dat spijt en het ontbreken van recidivegevaar niet afdoen aan de ernst van het door eiser begane strafbare feit. Daardoor heeft verweerder deze twee relevante omstandigheden ten onrechte niet betrokken in de bepaling van de duur van de ongewenstverklaring.

5.1

In zijn nadere reactie van 30 april 2013 heeft eiser aangevoerd dat Richtlijn 2008/115/EG (hierna: Terugkeerrichtlijn) en artikel 6.5a Vreemdelingenbesluit (Vb) geen inreisverbod voor onbepaalde duur toelaten, zodat daarvoor geen bijzondere omstandigheden behoeven te worden aangevoerd. Eiser heeft voorts gewezen op het rapport van de Raad voor de kinderbescherming van 26 juli 2010. Eiser wijst erop dat zijns inziens het herstel van het contact met de beide kinderen niet op betekenisvolle wijze kan plaatsvinden uitsluitend via de telefoon en andere moderne communicatiemiddelen. Voorts wijst eiser op een aantal bepalingen van het Verdrag inzake de rechten van het kind. Het onvoorwaardelijk gedeelte - drie jaar - van de hem opgelegde straf komt relatief weinig uit boven de toepasselijke norm voor ongewenstverklaring, zo voert eiser verder aan. Het belang van de Staat weegt niet op tegen het belang van de kinderen bij een perspectief op verzoening en herstel van het contact met hun vader.

5.2

Bij brief van 11 juni 2013 heeft verweerder aangevoerd dat eiser op 16 augustus 2012 is uitgezet naar [land 1]. In verband daarmee bevond hij zich ten tijde van het bestreden besluit niet meer in Nederland, zodat de Terugkeerrichtlijn niet op hem van toepassing is. Verweerder voert aan dat de duur van de SIS-signalering van eiser zal worden beperkt tot tien jaar, te rekenen vanaf 16 augustus 2012, de datum van uitzetting. Deze termijn komt overeen met die van artikel 68, tweede lid, Vw en eveneens met de termijn genoemd in artikel 6.5a, vijfde lid, Vb, die is gerelateerd aan de omvang van het gevaar voor de openbare orde dat eiser vormt. Artikel 67 Vw voorziet niet in een bepaalde duur van de ongewenstverklaring en evenmin in ambtshalve opheffing daarvan. Mede gelet op de beperking in duur van de SIS-signalering is het bestreden besluit daarom in overeenstemming met de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2012 in de zaak van eiser. De nadere argumenten van eiser geven geen aanleiding tot een andere beslissing met betrekking tot de duur van de ongewenstverklaring.

5.3

De rechtbank overweegt als volgt. In de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2012 is overwogen dat het vernietigde besluit van 9 november 2011 is genomen in strijd met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. Ten tijde van het nu bestreden besluit – 25 februari 2013 – bevond eiser zich niet meer in Nederland, omdat hij inmiddels op 16 augustus 2012 door verweerder was uitgezet. In principe geldt voor de beslissing op bezwaar het recht dat van kracht is ten tijde van die beslissing. In dit geval doet zich echter een voldoende bijzondere situatie voor om van dit beginsel af te wijken. Verweerder heeft eiser op 16 augustus 2012 uitgezet. Op grond van die uitzetting heeft verweerder de Terugkeerrichtlijn buiten toepassing gelaten in het bestreden besluit; daarmee is eiser echter zonder goede grond beroofd van de voor hem gunstiger juridische positie die hij had ten tijde van het primaire besluit van 31 maart 2011, toen hij immers nog in Nederland verbleef en onder de werking van de Terugkeerrichtlijn viel. Daarom gelden, in afwijking van bovengenoemd uitgangspunt, ook bij de beslissing op bezwaar de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn, met inbegrip van de aan de ongewenstverklaring te verbinden duur.

5.4

Met de handhaving van de ongewenstverklaring voor onbepaalde duur heeft verweerder beslist in strijd met het in 5.3. overwogene en dus in strijd met de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2012. Dat verweerder heeft meegedeeld eisers SIS-signalering te beperken tot een periode van tien jaar, te rekenen van de datum van zijn uitzetting, brengt hierin geen verandering. Die beperking neemt immers niet weg dat de ongewenstverklaring voor onbepaalde tijd voortduurt en de opheffing daarvan pas kan geschieden na een aanvraag daartoe en na voldoening aan in de wet- en regelgeving opgenomen voorwaarden.

5.5

Ter zitting heeft eiser aangevoerd dat artikel 67 Vw niet richtlijnconform kan worden uitgelegd, nu de tekst van de wet niet voorziet in een aan de ongewenstverklaring te verbinden duur. Eiser wijst erop, dat verweerder zich ook op dit standpunt heeft gesteld ter adstructie van de beslissing de onbepaalde duur van de ongewenstverklaring in stand te laten. Eiser verbindt hieraan de conclusie dat hij niet ongewenst kan worden verklaard.

5.6

Eisers betoog – wat er van de juistheid ook zij – kan niet leiden tot het ermee beoogde doel. Volgens de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2012 diende verweerder een nieuw besluit op het bezwaar te nemen met inachtneming van het in die uitspraak overwogene. In die uitspraak, meer in het bijzonder overweging 5.5 hiervoor geciteerd, is de onjuistheid van de beslissing waarbij eiser ongewenst is verklaard expliciet beperkt tot de duur ervan. Daaruit volgt dat thans uitgangspunt moet zijn dat eisers ongewenstverklaring op zichzelf niet is uitgesloten, mits daarbij een bepaalde duur wordt vastgesteld.

5.7

Het voorgaande leidt ertoe dat het bestreden besluit moet worden vernietigd als strijdig met artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn. De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien. Daartoe is redengevend dat het eerst aan verweerder is om met inachtneming van de maatstaven voor de bepaling van de duur van een op te leggen inreisverbod een nieuw besluit te nemen over de duur van de ongewenstverklaring. Als uitgangspunt geldt daarbij, dat die duur volgens artikel 11, tweede lid, van de Terugkeerrichtlijn in principe niet meer dan vijf jaar bedraagt. Die duur kan alleen langer zijn als sprake is van een ernstige bedreiging voor de openbare orde, de openbare veiligheid of de nationale veiligheid. Dat is een strengere maatstaf dan die is gehanteerd in het bestreden besluit. Voorts kan afwezigheid van recidivegevaar, anders dan verweerder in het bestreden besluit heeft overwogen, wel degelijk een rol spelen voor de vaststelling of sprake is van een ernstige bedreiging als bovenbedoeld.

De rechtbank verklaart het beroep gegrond.

De rechtbank zal het bestreden besluit vernietigen en verweerder opdragen een nieuw besluit te nemen.

Met toepassing van artikel 8:74, eerste lid, Awb gelast de rechtbank dat verweerder het betaalde griffierecht moet vergoeden.

De rechtbank zal met toepassing van artikel 8:75, eerste lid, Awb verweerder veroordelen in de kosten die eiser heeft gemaakt. De kosten zijn op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht € 944,- (1 punt voor het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, wegingsfactor 1).

Ten aanzien van AWB 12 / 39454

10.

Het beroep betreft het besluit tot afwijzing van het verzoek tot opheffing van de ongewenstverklaring. Eiser voert aan, dat zijn ongewenstverklaring in strijd is met de bepalingen van de Terugkeerrichtlijn en daarmee in strijd is gebleven.

11.

Dit argument van eiser faalt. De rechtbank verwijst daarvoor naar hetgeen hiervoor in de zaak 13/6059 onder 5.6 is overwogen met betrekking tot de uitspraak van de Afdeling van 21 december 2012. Hetgeen in laatstgenoemde uitspraak is overwogen geldt ook in deze zaak als uitgangspunt.

12.

De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.

13.

Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.

Beslissing

De rechtbank:

Ten aanzien van AWB 13/6059:

- verklaart het beroep gegrond;

- vernietigt het bestreden besluit van 25 februari 2013;

- draagt verweerder op binnen een termijn van zes weken na verzending van deze uitspraak een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift met inachtneming van deze uitspraak;

- draagt verweerder op € 160,- te betalen aan eiser als vergoeding voor het betaalde griffierecht;

- veroordeelt verweerder in de proceskosten en draagt verweerder op € 944,- te betalen.

Ten aanzien van AWB 12/39454:

verklaart het beroep ongegrond.

Deze uitspraak is gedaan door mr. G.W.S. de Groot, rechter, in aanwezigheid van mr.
H.A. de Graaf, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 9 september 2013.

griffier rechter

afschrift verzonden aan partijen op:

Coll: