ECLI:NL:RBDHA:2013:11066

• Datum uitspraak: 30 januari 2013
• Publicatiedatum: 26 augustus 2013
• Zaaknummer: C-09-432016 - KG ZA 12-1329
• Instantie: Rechtbank Den Haag
• Type: Uitspraak
• Rechtsgebied: Civiel recht
• Procedures: Eerste aanleg - enkelvoudig
• Rechters: J.J. van der Helm
• Vindplaatsen: Rechtspraak.nl

AI samenvatting door Lexboost • Automatisch gegenereerd

Aanbesteding en MKI-waarde betonzuilen in kort geding

In deze zaak, die voor de Rechtbank Den Haag werd behandeld, ging het om een kort geding dat was aangespannen door de Combinatie, bestaande uit [A] Aannemingsbedrijf B.V. en [B] B.V., tegen de Staat der Nederlanden en Zeeuwse Stromen B.V. De Combinatie vorderde een verbod op de gunning van een opdracht aan Zeeuwse Stromen, die volgens hen een ongeldige inschrijving had gedaan. De inschrijving van Zeeuwse Stromen was gebaseerd op een MKI-waarde (Milieu Kosten Indicator-waarde) voor betonzuilen die zij claimde te kunnen realiseren. De Combinatie stelde dat het onmogelijk was om een betonzuil met een dergelijke lage MKI-waarde te produceren en dat Zeeuwse Stromen onrechtmatig gebruik maakte van de gunningssystematiek.

De Rechtbank oordeelde dat de Staat ervan uit mocht gaan dat inschrijvers naar waarheid verklaren en dat Zeeuwse Stromen had verzekerd dat zij haar inschrijving zou nakomen. De voorzieningenrechter concludeerde dat de Combinatie niet voldoende aannemelijk had gemaakt dat de inschrijving van Zeeuwse Stromen manipulatief of ongeldig was. De vorderingen van de Combinatie werden afgewezen, en Zeeuwse Stromen werd in het gelijk gesteld. De kosten van de procedure werden toegewezen aan de Combinatie, die als in het ongelijk gestelde partij werd aangemerkt.

De uitspraak benadrukt het belang van de waarheidsgetrouwe inschrijving door inschrijvers in aanbestedingsprocedures en de rol van de aanbestedende dienst in het vertrouwen op de juistheid van de ingediende gegevens. De zaak illustreert ook de complexiteit van aanbestedingsprocedures en de juridische geschillen die daaruit kunnen voortvloeien.

Uitspraak

Rechtbank den haag

Team Handel - voorzieningenrechter

zaak- / rolnummer: C/09/432016 / KG ZA 12-1329

Vonnis in kort geding van 31 januari 2013

in de zaak van

1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[A] Aannemingsbedrijf B.V.,

statutair gevestigd te Velddriel, gemeente Maasdriel

2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

[B] B.V.,

statutair gevestigd te Middelbeers, gemeente Oirschot,

eiseressen,

advocaat mr. A.E. Broesterhuizen te Enschede,

tegen:

de publiekrechtelijke rechtspersoon

de Staat der Nederlanden (Ministerie van Infrastructuur en Milieu/Rijkswaterstaat Zeeland),

zetelende te Den Haag,

gedaagde,

advocaat mr. M.C. de Vries te Den Haag,

waarin is tussengekomen:

de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid

Zeeuwse Stromen B.V.,

gevestigd te Goes,

advocaat mr. C. Wiggers te Nieuw Vennep.

Partijen worden hierna respectievelijk aangeduid als ‘de Combinatie’, ‘de Staat’ en ‘Zeeuwse Stromen’.

1. Het procesverloop en het incident tot tussenkomst

1.1.

De Combinatie heeft de Staat op 27 november 2012 doen dagvaarden om op 17 januari 2013 te verschijnen ter zitting van de voorzieningenrechter van deze rechtbank. De zaak is op die datum behandeld.

1.2.

Zeeuwse Stromen heeft gevorderd te mogen tussenkomen in de procedure tussen de Combinatie en de Staat. Ter zitting van 17 januari 2013 hebben de Combinatie en de Staat verklaard geen bezwaar te hebben tegen de tussenkomst. Zeeuwse Stromen is vervolgens toegelaten als tussenkomende partij, aangezien zij aannemelijk heeft gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat de toewijzing van de gevorderde tussenkomst in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen.

1.3.

Ter zitting is van de zijde van Zeeuwse Stromen een aan haar uitgebrachte offerte van de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ‘[C] beton B.V.’, gevestigd te Oosterhout, hierna ‘[C]’ overgelegd. De Combinatie en de Staat zijn in de gelegenheid gesteld om na de mondelinge behandeling schriftelijk op deze offerte te reageren. Zij hebben dit beide gedaan bij faxbericht van 24 januari 2013.

1.4.

Vonnis is bepaald op heden.

2. De feiten

Op grond van de stukken en het verhandelde ter zitting van 17 januari 2013 wordt in dit geding van het volgende uitgegaan.

2.1.

Op 18 september 2012 heeft Rijkswaterstaat (Ministerie van Infrastructuur en Milieu), als onderdeel van de Staat, een Europese openbare aanbestedingsprocedure uitgeschreven. De aanbesteding betreft een contract voor het ‘Verbeteren van de glooiingsconstructie ter plaatse van de Karelpolder, Nieuwlandepolder tussen dp 1273+75m en dp 1316 met bijkomende werken in de gemeente Reimerswaal’, hierna ‘de Opdracht’. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige inschrijving.

2.2.

De aanbestedingsprocedure is nader omschreven in het ‘Inschrijvings- en beoordelingsdocument Openbare Procedure’, hierna ‘het Inschrijvingsdocument’. In het Inschrijvingsdocument is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“(…)

De aanbesteder heeft de toepassing van zo duurzaam mogelijk geproduceerde betonzuilen in een zo groot mogelijke hoeveelheid willen stimuleren door hier een EMVI-criterium van te maken.

In het werk mogen duurzaam geproduceerde betonzuilen worden aangeboden, maar dit is niet voorgeschreven.

Met duurzaam geproduceerde betonzuilen worden bedoeld betonzuilen die duurzamer geproduceerd worden dan de conventionele betonzuilen en een MKI-waarde (Milieu Kosten Indicator-waarde) hebben kleiner dan 8/ton.

(…)”.

2.3.

De criteria aan de hand waarvan de economisch meest voordelige inschrijving wordt vastgesteld, zijn uitgewerkt in Bijlage C bij het Inschrijvingsdocument. In deze Bijlage is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“Bij de beoordeling welke inschrijving de economisch meest voordelige inschrijving heeft gedaan worden de onderstaande criteria gehanteerd:

(…)

3. MKI-waarde betonzuilen gehele werk;

(…)

Ad. 3.

De EMVI waardering voor betonzuilen is als volgt:

Door inschrijver opgegeven MKI-waarde betonzuilen gehele werk ≥ 360.000:

0 euro fictieve aftrek;

Door inschrijver opgegeven MKI-waarde betonzuilen gehele werk ≤ 180.000:

800.000 euro fictieve aftrek;

Tussenliggende MKI-waarden worden lineair geïnterpoleerd en gewaardeerd.

NB: De MKI waarde betonzuilen gehele werk ontstaat door het totale aantal tonnen betonzuilen van het gehele werk te vermenigvuldigen met de MKI-waarde/ton.

(…)

Rekenblad EMVI

MKI-waarde betonzuilen gehele werk

(…)

Het is de wens van de aanbesteder de inschrijvers meer duurzame materialen en uitvoeringswijzen te laten realiseren. Onderdeel hiervan is de vraag om toepassing van duurzame betonzuilen.

De mate van duurzaamheid van betonzuilen wordt bepaald aan de hand van een MKI-waarde, ofwel Milieukostenindicator, welke berekend moet worden conform de bepalingsmethode Milieuprestatie Gebouwen en GWW-werken van november 2011, zoals beheerd door SKB.

(…)

De MKI berekening per ton betonzuilen behelst de berekening van de milieueffecten van materiaalwinning tot en met einde levensduur van de betonzuilen. Uitgangspunt in de berekening is dat:

• De MKI van materiaalwinning tot en met productie van de betonzuilen en het transport naar de bouwplaats wordt bepaald. Dit deel van de berekening is dus variabel.
• Verpakkingsmateriaal onderdeel is van de berekening inclusief het eindelevensduur scenario.
• Als gevolg van gebruik en mogelijk onderhoud geen milieueffecten optreden.
• De milieueffecten van het einde levensduurscenario van de betonzuilen, exclusief het verpakkingsmateriaal , een MKI heeft van 0,81 per ton. Dit betreft dus een defaultwaarde.
• Voor de berekening van de MKI-waarde dient een vastgestelde oppervlakte te worden gehanteerd van 67.600 m2 betonzuilen.

De opgegeven MKI-waarde bij inschrijving wordt ten behoeve van de bepaling van een eventuele EMVI sanctie herberekend naar rato van de gerealiseerde oppervlakten en aangebrachte type/soort betonzuilen. Dit om te voorkomen dat de Opdrachtnemer uiteindelijk een lagere MKI-waarde berekent als gevolg van het onverhoopt kleiner zijn van het totale gerealiseerde oppervlak betonzuilen dan bij inschrijving aangenomen, waardoor een onecht voordeel voor de Opdrachtnemer zou kunnen ontstaan.

(…)”.

2.4.

Tot de aanbestedingsdocumenten behoort ook een ‘Concept Basisovereenkomst’. Hierin is – voor zover hier van belang – het volgende opgenomen:

“(…)

Artikel 16 Boetebeding en bonus

(…)

3. Indien de Opdrachtnemer op (onderdelen van) kwaliteit- of prestatiecriteria die zijn gesteld in het kader van de aanbesteding van deze opdracht (EMVI-beoordeling), minder realiseert dan wel naar vermoeden minder zal realiseren, dan hij bij inschrijving heeft aangeboden, zal hij schriftelijk in gebreke worden gesteld. Indien de Opdrachtnemer ten aanzien van die criteria desondanks uiteindelijk minder realiseert dan hij heeft aangeboden, zal een EMVI-sanctie worden opgelegd. Deze EMVI-sanctie is een inhouding op het totaalbedrag als genoemd in artikel 2 lid 4 van deze Basisovereenkomst ter grootte van anderhalf (1,5) maal het verschil tussen de bij de EMVI-beoordeling behaalde kwaliteitswaarde en de gerealiseerde kwaliteitswaarde, berekend conform de EMVI-beoordelingsmethodiek.

(…)”.

2.5.

De eisen die aan de betonzuilen worden gesteld zijn vermeld in paragraaf 2.1.11. van de Technische Bijsluiter. In punt 3 en 5 van deze paragraaf is opgenomen dat de hydraulische stabiliteit van het toe te passen type betonzuilen en de geschiktheid voor toepassing dienen te zijn aangetoond door middel van proeven, respectievelijk door eerdere toepassing.

2.6.

Onder meer de Combinatie en Zeeuwse Stromen hebben ingeschreven voor de Opdracht. Op het ‘Inschrijvingsbiljet’ (bijlage D bij het Inschrijvingsdocument) heeft de Combinatie verklaard de Opdracht aan te nemen voor een bedrag van € 6.767.000,--, te vermeerderen met omzetbelasting van € 1.421.070,--, en heeft zij zich bereid verklaard
“de uitvoering van de opdracht op een duurzame wijze ter hand te nemen en daarbij adequaat invulling te geven aan prestatiecriterium 1, met een MKI-waarde betonzuilen gehele werk van EUR 81.800,00 ”.

2.7.

Bij brief van 13 november 2012 heeft Rijkswaterstaat het volgende aan de Combinatie meegedeeld:

“(…)

Hierbij bericht ik u dat mijn gunningbeslissing behelst dat ik van plan ben voornoemde opdracht te gunnen aan Zeeuwse Stromen BV te Goes.

Deze heeft de laagste fictieve inschrijvingsprijs van € 7.176.159,00.

U komt niet in aanmerking voor de gunning van de opdracht om de volgende redenen:

Op basis van de EMVI-beoordeling komt Zeeuwse Stromen BV te Goes voor de opdracht in aanmerking. Zijn score van de prestatiecriteria met het Totaalbedrag Staat van prijzen per eenheid geeft een aftrek van: € 302.841,00. Deze scores in combinatie met de aangeboden prijs hebben tot gevolg dat de aanbieding van ondernemer Zeeuwse Stromen BV te Goes de economisch meest voordelige is

In een bijlage treft u hierbij aan een overzicht van de inschrijvingssommen en de fictieve inschrijvingssommen van alle inschrijvers, alsmede een overzicht van uw eigen scores terzake de gunningcriteria.

(…)”.

2.8.

In een aan Zeeuwse Stromen gerichte offerte d.d. 10 september 2012, betreffende ‘Sint Philipsland’, afkomstig van [C], is – voor zover hier van belang – het volgende vermeld:

“(…)

Hillblock elementen per m2 = ca 32 stuks

Hillblock zal naar verwachting een MKI-waarde behalen van 2.

(…)”.

3. Het geschil

3.1.

De Combinatie vordert – zakelijk weergegeven – de Staat te verbieden de Opdracht te gunnen aan Zeeuwse Stromen, alsmede de Staat te gebieden de Opdracht aan de Combinatie te gunnen.

3.2.

Daartoe stelt de Combinatie het volgende. De Staat is voornemens de Opdracht te gunnen aan Zeeuwse Stromen. De inschrijving van Zeeuwse Stromen is echter ongeldig. Zeeuwse Stromen heeft ingeschreven met een nog te ontwikkelen betonzuil met een ‘MKI-waarde betonzuilen gehele werk’ van 179.818. Het is evenwel onmogelijk om tijdig een betonzuil met een dergelijke lage MKI-waarde te produceren. Door deze zuil desondanks aan te bieden, terwijl zij weet dat zij zal tekortschieten in de nakoming van de Opdracht, maakt Zeeuwse Stromen onrechtmatig gebruik van de gunningssystematiek en maakt zij ten onrechte aanspraak op de maximale fictieve aftrek van € 800.000,--. Daarbij heeft Zeeuwse Stromen de in de ‘Concept Basisovereenkomst’ opgenomen boete al in haar prijs verdisconteerd. De inschrijving van Zeeuwse Stromen is daarmee manipulatief en niet realistisch. De Staat had dit moeten weten en had niet op de juistheid van de opgave van Zeeuwse Stromen mogen vertrouwen. Door de voorgenomen gunning van de Opdracht aan Zeeuwse Stromen handelt de Staat onrechtmatig.

3.3.

De Staat en Zeeuwse Stromen voeren gemotiveerd verweer, dat hierna, voor zover nodig, zal worden besproken.

3.4.

Zeeuwse Stromen vordert – zakelijk weergegeven – de vorderingen van de Combinatie af te wijzen en de Staat te gebieden de opdracht te gunnen aan geen ander dan Zeeuwse Stromen, voor zover de Staat de Opdracht nog wenst te gunnen.

3.5.

Verkort weergegeven stelt Zeeuwse Stromen daartoe dat zij er belang bij heeft dat de opdracht definitief aan haar gegund wordt en derhalve bij afwijzing van de vorderingen van de Combinatie, nu die definitieve gunning daardoor in gevaar kan komen.

3.6.

Voor zover nodig zullen de standpunten van de Combinatie en de Staat met betrekking tot de vorderingen van Zeeuwse Stromen hierna worden besproken.

4. De beoordeling van het geschil

4.1.

Beoordeeld dient te worden of het voornemen van de Staat om de Opdracht te gunnen aan Zeeuwse Stromen in stand kan blijven en/of er aanleiding bestaat de Staat te gebieden de Opdracht te gunnen aan de Combinatie.

4.2.

Uit het Inschrijvingsdocument en de daarbij behorende bijlagen C en D blijkt dat de inschrijvingen onder meer worden beoordeeld aan de hand van het criterium ‘MKI-waarde betonzuilen gehele werk’. Met behulp van de op het ‘Rekenblad EMVI’ genoemde formule worden een kwaliteitswaarde en aan de hand daarvan een fictieve inschrijvingsprijs berekend. De inschrijver met de laagste fictieve inschrijvingsprijs heeft de economisch meest voordelige inschrijving gedaan. Inschrijvers dienden in te schrijven met een MKI-waarde betonzuilen voor het gehele werk die zij verwachten te zullen behalen. Uit de aanbestedingsstukken volgt dat slechts een waarde behoeft te worden ingevuld en dat de inschrijvers geen toelichting op de ingevulde waarde behoeven te geven. Uit de gunningssystematiek volgt echter dat de inschrijvers wel gehouden zijn de opgegeven MKI-waarde te realiseren, bij gebreke waarvan op grond van artikel 16 lid 3 van de tot de aanbestedingsstukken behorende ‘Concept Basisovereenkomst’ een (forse) boete verschuldigd wordt.

4.3.

Volgens de Combinatie zijn er slechts drie typen betonzuilen die voldoen aan de eisen van de Opdracht en leidt de MKI-waarde van geen van die zuilen tot de maximale fictieve aftrek van € 800.000,--, zodat de inschrijving van Zeeuwse Stromen, die aanspraak maakt op de maximale fictieve aftrek, ongeldig, dan wel manipulatief is. Tegenover de gemotiveerde betwisting ervan door de Staat heeft de Combinatie echter niet aannemelijk gemaakt dat slechts drie typen betonzuilen zijn toegestaan. Zulks kan naar voorlopig oordeel in ieder geval niet worden afgeleid uit de aanbestedingsstukken. Dat het niet mogelijk is om de maximale fictieve aftrek van € 800.000,-- te behalen is evenmin genoegzaam gebleken. Anders dan de Combinatie heeft betoogd kan dan ook uit de enkele omstandigheid dat Zeeuwse Stromen op haar Inschrijvingsbiljet aanspraak maakt op de maximale fictieve aftrek niet worden afgeleid dat de inschrijving van Zeeuwse Stromen ongeldig of manipulatief is. De voorzieningenrechter neemt daarbij in aanmerking dat het betoog van de Combinatie in belangrijke mate is gebaseerd op berekeningen en aannames die juist niet afkomstig zijn van de leverancier van Zeeuwse Stromen. Of en in hoeverre het betoog van de Combinatie juist is, is dus niet te onderzoeken. De voorzieningenrechter onderkent dat het voor de Combinatie niet mogelijk was aan de hand van gegevens van de leverancier van Zeeuwse Stromen onderzoek te doen, maar dat is op zichzelf niet voldoende om af te wijken van de hoofdregel dat het aan de Combinatie is om aannemelijk te maken dat de inschrijving van Zeeuwse Stromen manipulatief is. Daarbij wordt nadrukkelijk in aanmerking genomen dat Zeeuwse Stromen heeft aangegeven dat zij in samenspraak met haar leverancier is gekomen tot een werkwijze die leidt tot een lage MKI-waarde, dat zij een en andermaal heeft gegarandeerd dat zij daadwerkelijk zal leveren wat zij heeft geoffreerd én dat in de Concept Basisovereenkomst een boeteclausule is opgenomen. Weliswaar steekt het betoog van Zeeuwse Stromen enigszins summier af tegen het betoog van de Combinatie, maar Zeeuwse Stromen heeft er terecht op gewezen dat het niet in de eerste plaats aan haar is om in dit stadium aannemelijk te maken dat haar inschrijving niet manipulatief is.

4.4.

Daar komt het volgende bij. Uit bijlage C bij het Inschrijvingsdocument blijkt dat de MKI-berekening per ton betonzuilen de berekening behelst van de materiaalwinning tot en met het einde van de levensduur van de betonzuilen. Dit betekent dat inschrijvers diverse factoren in hun berekening kunnen betrekken om te komen tot een zo laag mogelijke MKI-waarde en daarmee een zo hoog mogelijke fictieve aftrek. Zeeuwse Stromen heeft gemotiveerd naar voren gebracht dat zij dit samen met haar leverancier heeft gedaan en dat zij aldus duurzame zuilen heeft geoffreerd met een door de leverancier gegarandeerde ‘MKI-waarde betonzuilen gehele werk’ van 179.818, zodat Zeeuwse Stromen in aanmerking komt voor de maximale fictieve aftrek van € 800.000,--.

4.5.

In beginsel mag de Staat ervan uitgaan dat inschrijvers naar waarheid verklaren en dat zij instaan voor de juistheid van de door hen verstrekte gegevens. De Staat mag dan ook afgaan op de juistheid van de door Zeeuwse Stromen verstrekte gegevens. Dit geldt te meer nu Zeeuwse Stromen de Staat heeft verzekerd dat zij haar inschrijving op dit punt gestand zal doen, zodat de Staat geen reden had om aan de juistheid van de inschrijving van Zeeuwse Stromen te twijfelen. Dat Zeeuwse Stromen ‘tegen beter weten in’ heeft ingeschreven op de Opdracht, terwijl zij weet dat zij bij de uitvoering van de Opdracht tekort zal schieten in de nakoming, is in dit verband niet aannemelijk geworden en al evenmin de juistheid van de stelling van De Combinatie dat Zeeuwse Stromen de in de ‘Concept Basisovereenkomst’ opgenomen boete reeds in haar prijs heeft verdisconteerd, zodat daaraan voorbij wordt gegaan.

4.6.

Gelet op het voorgaande heeft de Combinatie onvoldoende aannemelijk gemaakt op grond waarvan het de Staat verboden zou moeten worden de Opdracht te gunnen aan Zeeuwse Stromen of waarom de Opdracht aan de Combinatie zou moeten worden gegund. De vorderingen worden dan ook afgewezen. De inhoud van de door Zeeuwse Stromen in het geding gebrachte offerte van [C], waarin is vermeld dat ‘Hillblock’ naar verwachting een MKI-waarde van 2 zal behalen, maakt deze beslissing niet anders, nog daargelaten dat de Combinatie gemotiveerd heeft betoogd dat de door [C] opgegeven waarde onjuist is en feitelijk hoger had moeten zijn.

4.7.

Nu de Staat voornemens is de opdracht ook definitief te gunnen aan Zeeuwse Stromen, brengt voormelde beslissing mee dat Zeeuwse Stromen geen belang (meer) heeft bij toewijzing van haar vorderingen, zodat deze worden afgewezen. Zeeuwse Stromen zal worden veroordeeld in de kosten van de Staat, welke kosten worden begroot op nihil, nu niet is gebleken dat de Staat als gevolg van deze vorderingen extra kosten heeft moeten maken. Ondanks de afwijzing moet de Combinatie in haar verhouding tot Zeeuwse Stromen worden aangemerkt als de in het ongelijk gestelde partij. Het doel van Zeeuwse Stromen was immers te voorkomen dat de opdracht aan de Combinatie zou worden gegund, welk doel is bereikt. De Combinatie zal dan ook worden veroordeeld in de proceskosten van Zeeuwse Stromen. Voorts zal de Combinatie, als de in het ongelijk gestelde partij, worden veroordeeld in de proceskosten aan de zijde van de Staat.

5. De beslissing

De voorzieningenrechter:

- wijst de vorderingen af;

- veroordeelt Zeeuwse Stromen voor wat betreft de door haar ingestelde vorderingen jegens de Staat in de kosten van de Staat, tot dusver begroot op nihil;

- veroordeelt de Combinatie in de overige proceskosten, tot dusver begroot aan de zijde van de Staat op € 1.391,--, waarvan € 575,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat en aan de zijde van Zeeuwse Stromen op € 1.405,--, waarvan € 589,-- aan griffierecht en € 816,-- aan salaris advocaat, ten behoeve van de Staat te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf vijftien dagen na de datum van dit vonnis;

- veroordeelt de Combinatie tevens in de nakosten aan de zijde van de Staat, forfaitair begroot op € 131,-- aan salaris advocaat;

- bepaalt dat, indien en voor zover de Combinatie niet binnen veertien dagen na aanschrijving aan voormelde proceskostenveroordeling heeft voldaan en het vonnis om die reden door de Staat aan de Combinatie is betekend, de nakosten worden vermeerderd met een bedrag van € 68,-- aan salaris advocaat en met de explootkosten van de betekening van dit vonnis;

- verklaart deze proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad;

- wijst het meer of anders gevorderde af.

Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. van der Helm en in het openbaar uitgesproken op 31 januari 2013.

mvt