4Partijen verschillen van mening of eiseres op grond van het EU-VS Verdrag gerechtigd is zonder vergunning op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet de hiervoor omschreven vrachtvluchten uit te voeren. Subsidiair zijn partijen verdeeld over de vraag of de aangevraagde vergunning terecht is geweigerd en, meer in het bijzonder, of Lufthansa Cargo al dan niet duurzaam in Nederland is gevestigd.
Overwegingen van de rechtbank ten aanzien van beide besluiten
5.1Vaststaat dat het internationale luchtvervoer geregeld is met een systeem van complementaire (meestal bilaterale) verdragen waarbij staten elkaar over en weer verschillende luchtverkeersrechten toekennen. De toegekende verkeersrechten kunnen vervolgens worden uitgeoefend door de luchtvaartmaatschappijen die door de betreffende staat (als partij bij de overeenkomst) worden aangewezen. De regels over luchtvrachtvervoer tussen derde landen en Nederland worden dan ook beheerst door bilaterale afspraken tussen Nederland en het derde land in kwestie. Het EU-VS Verdrag is in zoverre bijzonder dat de luchtvaartmaatschappijen gevestigd in de overeenkomstsluitende staten (waaronder Nederland) hier direct – zonder nadere aanwijzing zoals de vergunning bedoeld in artikel 16 van de Luchtvaartwet – rechten aan kunnen ontlenen. Dit laat onverlet dat het EU-VS Verdrag onderdeel is van het internationale systeem van complementaire verdragen inzake luchtverkeersrechten en hierin als zodanig geen verandering brengt.
Toegepast op de vluchten die in het onderhavige geval aan de orde zijn, vloeit uit het voorgaande voort dat hierop rechtens zowel de bilaterale verdragen tussen Nederland en Ecuador respectievelijk Colombia als het EU-VS Verdrag van toepassing zijn. Het EU-VS Verdrag is noodzakelijk omdat eiseres zonder dit verdrag in het onderhavige geval niet met vracht vertrekkend vanuit een derde land met een bestemming in de EU, door het Amerikaanse luchtruim zou mogen vliegen en een tussenlanding op Amerikaans grondgebied zou mogen maken. De toestemming die hiervoor van de VS benodigd is, ontleent eiseres rechtstreeks aan het EU-VS Verdrag. Dit laat evenwel onverlet dat voor voor het vervoer van vracht vanuit Ecuador of Colombia naar Nederland de genoemde bilaterale verdragen van belang zijn omdat voor deze specifieke vrachtroute ook de twee eerstgenoemde landen het betreffende luchtverkeersrecht moeten zijn overeengekomen met de staat van bestemming, te weten Nederland. Dit kan ook niet anders nu een verdrag tussen de EU en de VS niet tot gevolg kan hebben dat andere verdragen met derde landen de facto buiten werking worden gesteld. De uitleg die eiseres aan het EU-VS Verdrag toekent, te weten dat door het maken van een enkele tussenstop op het grondgebied van de VS het vragen van een vergunning op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet voor de gehele route onnodig maakt, kan daarom niet worden gevolgd. Deze uitleg van eiseres zou tot onaanvaardbare gevolgen voor het internationale systeem van luchtvervoersverdragen en de autonomie van staten ten aanzien van hun eigen grondgebied leiden doordat hiermee het EU-VS Verdrag van doorslaggevende betekenis wordt in weerwil van de in dit geval tevens van toepassing zijnde bilaterale verdragen.
Nu voorts niet in geschil is dat eiseres niet rechtstreeks – dat wil zeggen zonder daartoe te worden aangewezen door verweerder – aan de meergenoemde bilaterale verdragen tussen Ecuador respectievelijk Colombia en Nederland toestemming voor de betreffende vluchten kan ontlenen, heeft verweerder zich terecht op het standpunt gesteld dat eiseres hiertoe een vergunning op grond van artikel 16 van de Luchtvaartwet nodig heeft.
5.2De stelling van eiseres dat toestemming van derde landen ook op andere wijze kan worden verkregen dan via bilaterale afspraken – wat daar verder ook van zij – betekent voorts nog niet dat eiseres daarmee heeft aangetoond over toestemming van de betreffende derde landen te beschikken om de betreffende luchtverkeersrechten te kunnen uitoefenen.
5.3Ten slotte miskent de stelling van eiseres dat nu wordt voldaan aan de criteria van artikel 4 van het EU-VS Verdrag een vergunning moet worden verleend, dat deze bepaling betrekking heeft op exploitatie- en technische vergunningen. Bovendien staat deze stelling op gespannen voet met hetgeen onder 5.1 is overwogen.
Ten aanzien van besluit 2
5.4Verweerder heeft naar het oordeel van de rechtbank op goede gronden besloten dat de door eiseres verstrekte informatie over haar bedrijfsactiviteiten niet tot de conclusie kan leiden dat sprake is van een duurzame vestiging in Nederland als bedoeld in de Nota vergunningenbeleid, de Verordening (EG) nr. 847/2004 en zoals uitgewerkt in de jurisprudentie van het Europese Hof. Verweerder heeft voor de nadere invulling van het begrip duurzame vestiging niet ten onrechte aangesloten bij het arrest van het Hof van Justitie van 25 juli 1991(Factortame, zaak C-221/89). Hoewel dit arrest de zogenoemde visquota betreft, waar de eisen overigens nog strikter geformuleerd zijn, gaat het zowel bij de visquota als bij de luchtverkeersrechten om de verdeling van schaarse goederen die toekomen aan respectievelijk bedongen zijn door bepaalde lidstaten die daarvan de economische vruchten moeten kunnen plukken. Aansluiting bij de vestigingseisen die in dat verband gelden, ligt dan ook voor de hand. Het Hof heeft in genoemd arrest overwogen dat door middel van een duurzame vestiging voor onbepaalde tijd in een andere Lid-Staat daadwerkelijk een economische activiteit dient te worden uitgeoefend (zie r.o. 20). Gelet op hetgeen uit de gedingstukken naar voren is gekomen vormt de vestiging in Amsterdam, nog afgezien van de beperkte omvang, niet de kern van de activiteiten van het in Duitsland gevestigde bedrijf van eiseres of zelfs maar een deel van de hoofdactiviteiten. Niet in geschil is dat van stationering van luchtvaartuigen, onderhoudspersoneel en crew geen sprake is. Aan het vereiste dat in Nederland een onderdeel van de vloot moet zijn gestationeerd dat relatief eigenstandig de vluchten waarvoor vergunning wordt gevraagd, kan uitvoeren, wordt dan ook niet voldaan. De rechtbank is van oordeel dat verweerder in dit kader geen onredelijke dan wel onevenredige drempels heeft opgeworpen met het stellen van de betreffende vereisten.
5.5Verweerder heeft dan ook op goede gronden geoordeeld dat van daadwerkelijke integratie in de nationale economie geen sprake is.
5.6Het betoog dat de door verweerder gehanteerde strenge vestigingscriteria in strijd zijn met artikel 49 van de VWEU, op grond van welke bepaling eiseres naar haar mening het voordeel van nationale behandeling toekomt, miskent dat ook het begrip vestiging van artikel 49 VWEU een duurzaamheidseis kent. Daarnaast kent ook de Verordening (EG) nr. 847/2004, die is opgesteld na en naar aanleiding van de zogenoemde “Open Sky” uitspraken, het begrip duurzame vestiging in die zin dat het moet gaan om het daadwerkelijk uitoefenen van luchtvervoeractiviteiten middels regelingen voor een onbepaalde periode.
Ten aanzien van besluit 1
5.7De rechtbank volgt eiseres niet in haar stelling dat de last onvoldoende duidelijk zou zijn omschreven. Eiseres miskent in het door haar genoemde voorbeeld- waarbij verweerder in strijd met Verordening 1008/2008 en dus ten onrechte zou hebben aangenomen dat ook de vliegroutes van Frankfurt naar Amsterdam onder de last vallen-, dat het vluchten betrof met vracht vanuit derde landen die eerst via de VS en vervolgens via Frankfurt in Amsterdam zijn ingevoerd. Zoals verweerder terecht heeft gesteld kan het niet zo zijn dat door het maken van een (korte) tussenstop in een EU-land zoals Duitsland met wisseling van vluchtnummers zonder de vracht in dat land uit te laden, die vlucht reeds daarom als een intracommunautaire vlucht zou moeten worden aangemerkt en toestemming vanuit Nederland om vracht vanuit derde landen naar Nederland te vervoeren, niet langer noodzakelijk zou zijn. De interpretatie van eiseres berust zowel op een onjuiste lezing als een onjuiste uitleg van het besluit tot oplegging van de last onder dwangsom.
5.8Volgens vaste jurisprudentie van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) (zie bijvoorbeeld de uitspraak van 30 juni 2004, LJN: AP4683) zal, gelet op het algemeen belang dat gediend is met handhaving, in geval van overtreding van een wettelijk voorschrift het bestuursorgaan dat bevoegd is om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik moeten maken. Slechts onder bijzondere omstandigheden mag van het bestuursorgaan worden gevergd, dit niet te doen. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisatie bestaat. Voorts kan handhavend optreden zodanig onevenredig zijn in verhouding tot de daarmee te dienen belangen dat van optreden in de concrete situatie behoort te worden afgezien.
5.9De rechtbank stelt voorop dat verweerder bevoegd was tot het opleggen van een last onder dwangsom aangezien eiseres haar directe aanspraak op het EU-US Verdrag niet heeft kunnen staande houden en vaststaat dat zij voor het uitvoeren van de betreffende vluchten niet over toestemming beschikte van de Nederlandse autoriteit, meer in het bijzonder niet de beschikking had over een vergunning als bedoeld in artikel 16 van de Luchtvaartwet. Verweerder heeft met de brief van 19 december 2011 gemotiveerd aangegeven dat eiseres met de door haar uitgevoerde vluchten in strijd handelt met de regels. Aangezien eiseres, na te zijn gewaarschuwd, na 1 januari 2012 en ook zelfs nog daarna is doorgegaan met het uitvoeren van de betreffende vluchten, heeft zij het risico aanvaard dat verweerder zou overgaan tot het opleggen van een last onder dwangsom. De rechtbank overweegt dat verweerder van zijn bevoegdheid in redelijkheid gebruik heeft kunnen maken. Het betoog dat verweerder van handhaving had moeten afzien omdat concreet zicht op legalisatie bestond kan niet worden gevolgd aangezien verweerder ten tijde van de beslissing op bezwaar geweigerd had aan eiseres de gevraagde vergunning te verlenen (zie de uitspraak van de Afdeling van 23 januari 2013, LJN: BY9212).
5.1De stelling dat verweerder heeft nagelaten een belangenafweging te verrichten kan, gelet op het bestreden besluit, niet worden gevolgd. Verweerder heeft de belangen die zijn gemoeid met handhaving in redelijkheid kunnen laten prevaleren boven het financiële belang van eiseres. Eiseres heeft volstaan met de stelling dat sprake is van omzetschade, het niet kunnen nakomen van contractuele verplichtingen en schade aan haar reputatie zonder dit op enigerlei wijze te onderbouwen of aannemelijk te maken (zie bijvoorbeeld de uitspraak van de Afdeling van 24 december 2008, LJN: BG8259). Van bijzondere omstandigheden in verband waarmee verweerder van handhavend optreden had moeten afzien is niet gebleken.
Tegen de verbeurdverklaring van de dwangsom zijn geen beroepsgronden aangevoerd zodat de rechtbank hier niet op ingaat.