Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 255618 / KG ZA 12-577
Vonnis in kort geding van 12 december 2012
in de zaak van
1. [eiser sub 1],
wonende te [woonplaats],
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SZ HOLDING BV,
gevestigd te Amsterdam,
eisers,
advocaat mr. R.P. Zieltjens te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MOBILIZED MEDIA BV,
gevestigd te Abcoude,
gedaagde,
advocaat mr. B. Maat te Breda.
Partijen zullen hierna ‘[eiser sub 1]’, SZ Holding Holding’ en ‘Mobilized Media’ genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 31 oktober 2012 met producties, genummerd 1 tot en met 15,
- de producties, genummerd 16 tot en met 20 van Mobilized Media,
- de producties, genummerd 19 en 20 van Mobilized Media,
- de mondelinge behandeling op 28 november 2012,
- de pleitnota van [eiser sub 1] en SZ Holding,
- de pleitnota van Mobilized Media.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
Voor de volledige inhoud van de vordering van [eiser sub 1] en SZ Holding wordt verwezen naar het petitum van de inleidende dagvaarding. Kort weergegeven strekt de vordering van [eiser sub 1] en SZ Holding enerzijds tot betaling van een bedrag van EURO 27.904,85 vermeerderd met rente en kosten en anderzijds tot een verbod voor Mobilized Media om zich op het overeengekomen non-concurrentiebeding te beroepen zolang tussen partijen in rechte nog niet onherroepelijk is beslist dan wel het non-concurrentiebeding tot dat moment te schorsen dan wel de werkingsduur van het non-concurrentiebeding te beperken, met veroordeling van Mobilized Media in de proceskosten en nakosten.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. SZ Holding is de persoonlijke holding van [eiser sub 1]. SZ Holding is een management BV, die zich onder andere bezig houdt met het adviseren van ondernemingen.
b. In 2010 runde [eiser sub 1] onder de naam Sales Productions BV een onderneming die zich bezig hield met het inkopen en online verkopen en distribueren van zogenoemde ‘resttickets’ van grote publieksevenementen.
c. In 2010 had NL-e-ticketing BV (waarvan de naam op 5 januari 2011 is gewijzigd in Mobilized Tickets BV en later in Mobilized Media) ook een onderneming die ten doel had om online tickets van grote evenementen te verkopen en distribueren aan consumenten.
d. In november 2010 hebben partijen besloten de activiteiten van Sales Productions BV en (toen nog) NL-e-ticketing BV samen te voegen. Het doel van de samenwerking was het online verkopen van (premium en rest-)tickets van evenementen. e. Op 1 augustus 2011 hebben partijen een managementovereenkomst gesloten (hierna: de managementovereenkomst). Ingevolge die overeenkomst is [eiser sub 1] ten behoeve van (toen) Mobilized Tickets BV voor onbepaalde tijd en voor 40 uur per week aangesteld als commercieel directeur. Artikel 5 van Pro de managementovereenkomst luidt – voor zover rechtens van belang – als volgt:
“5. SZ Holding zal per maand aan de opdrachtgever een vergoeding van EURO 6.500 excl. BTW in rekening brengen.
(…)
Het maandelijkse vergoeding bedrag zal worden betaald uiterlijk 15 dagen na factuurdatum”.
Artikel 8 van Pro de managementovereenkomst luidt – voor zover rechtens van belang – als volgt:
“(…)
Zonder schriftelijke goedkeuring van wat is geschreven in deze paragraaf, is het de manager/adviseur niet toegestaan gedurende een jaar nadat het contract is beëindigd of wordt beëindigd, om deel te nemen in bedrijfsactiviteiten in Europa in dezelfde of vergelijkbare branches als waarin MT (lees: Mobilized Tickets BV) zich bezighoudt, in welke vorm of hoedanigheid dan ook, direct of indirect of op enigerlei wijze betrokken te zijn (betaald of onbetaald) in een bedrijf in dezelfde of soortgelijke bedrijfstakken als MT”.
f. Op 18 augustus 2011 hebben partijen een overeenkomst “Uitgangspunten samenvoeging Sales Productions BV en Mobilized Tickets BV” gesloten (hierna: de samenwerkingsovereenkomst).
g. Bij brief van 29 juni 2012 bericht [eiser sub 1] Mobilized Media dat hij zijn managementfunctie bij Mobilized Media per direct neerlegt en vanaf 1 juli 2012 geen werkzaamheden meer voor Mobilized Media zal verrichten. Voorts verzoekt [eiser sub 1] betaling van een bedrag van EURO 25.124,18.
h. Bij brief van 5 september 2012 sommeert [eiser sub 1] Mobilized Media tot betaling van EURO 28.585,95 vermeerderd met rente, en hem te bevestigen dat Mobilized Media zich niet zal beroepen op het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 8 van Pro de managementovereenkomst.
3.2. [eiser sub 1] en SZ Holding leggen aan hun geldvordering ten grondslag dat Mobilized Media jegens hen toerekenbaar tekort is geschoten in de nakoming van haar betalingsverplichting voortvloeiend uit artikel 5 van Pro de managementovereenkomst. Daartoe stellen zij, dat zij ingevolge dat artikel maandelijks recht hadden op een vaste managementfee van EURO 6.500,00, ex BTW; dat daarvoor facturen aan Mobilized Media zijn toegezonden; dat Mobilized Media deze facturen zonder protest heeft behouden en gehouden was om de gefactureerde bedragen binnen 15 dagen na factuurdatum te voldoen, maar dat Mobilized Media, ondanks herhaalde betalingsverzoeken daartoe, vanaf de maand september 2011 de gefactureerde bedragen niet dan wel niet volledig heeft voldaan. Als gevolg daarvan hebben zij thans een bedrag van EURO 27.904,85 vermeerderd met rente en kosten van Mobilized Media te vorderen, aldus [eiser sub 1] en SZ Holding.
Aan hun vordering met betrekking tot het non-concurrentiebeding leggen [eiser sub 1] en SZ Holding ten grondslag dat Mobilized Media geen rechten meer kan ontlenen aan het in artikel 8 van Pro de managementovereenkomst opgenomen non-concurrentiebeding, omdat Mobilized Media eind juni 2012 met betaling van de managementfee zodanig in gebreke was, dat [eiser sub 1] bij brief van 29 juni 2012 de managementovereenkomst terecht heeft ontbonden.
[eiser sub 1] en SZ Holding stellen recht en spoedeisend belang bij toewijzing van hun vordering te hebben.
3.3. Mobilized Media voert verweer. Op dat verweer en op hetgeen partijen verder nog ter ondersteuning van hun standpunten hebben aangevoerd, zal – voor zover rechtens van belang – in het hiernavolgende nader worden ingegaan.
3.4. Met betrekking tot een voorziening in kort geding, bestaande in veroordeling tot betaling van een geldsom, is terughoudendheid op zijn plaats. De rechter zal daarbij niet alleen hebben te onderzoeken of het bestaan van een vordering van de eiser op de gedaagde voldoende aannemelijk is, maar ook of daarnaast sprake is van feiten en omstandigheden die meebrengen dat uit hoofde van onverwijlde spoed een onmiddellijke voorziening is vereist, terwijl de rechter in de afweging van de belangen van partijen mede zal hebben te betrekken de vraag naar - kort gezegd - het risico van onmogelijkheid van terugbetaling, welk risico kan bijdragen tot weigering van de voorziening.
3.5. Onbestreden is dat [eiser sub 1] naast SZ Holding jegens Mobilized Media maandelijks recht had op een vaste managementfee van EURO 6.500,00, ex BTW. De voorzieningenrechter zal daarom uitgaan van een medegerechtigdheid van [eiser sub 1] naast SZ holding tot nakoming van de aangegane verplichtingen.
3.6. Mobilized Media stelt dat het recht op betaling van de managementfee voorwaardelijk was. Volgens haar ontstond er pas een betalingsverplichting indien minimaal een marge van EURO 16.000,00 per maand door Mobilized Media zou worden behaald, hetgeen volgens Mobilized Media nimmer is gerealiseerd. [eiser sub 1] en SZ Holding stellen dat het recht op betaling van de managementfee onvoorwaardelijk was.
3.7. [eiser sub 1] en SZ Holding hebben twee schriftelijke overeenkomsten overgelegd, waarin de managementfee is genoemd. De managementovereenkomst van 1 augustus 2011 (productie 1) vermeldt in artikel 5 de Pro managementfee zonder voorwaarde. De samenwerkingsovereenkomst van 18 augustus 2011 (productie 2) behelst artikel 9, dat luidt als volgt: “Met SZ (lees: SZ Holding) wordt een management contract afgesloten: met 100% commitment en op full time basis, fee EURO 6.500 (excl. BTW) plus een voorschot op een nader vast te stellen dividend van EURO 3.500 (te boeken als lening). De betaling geschiedt op basis van een minimale marge van EURO 16.000 per maand. Onderdeel van de management overeenkomst zijn een geheimhoudingsclausule en een concurrentie beding”.
Mobilized Media beroept zich op dit laatste artikel 9. Volgens haar houdt de tweede zin een voorwaarde in voor de betaalbaarstelling van al hetgeen in de eerste zin is genoemd, dus ook van de managementfee. Deze overeenkomst van latere datum zou een nadere afspraak zijn, die de eerste overeenkomst van 1 augustus 2011 nader aanvult. Volgens [eiser sub 1] en SZ Holding ziet de tweede zin van artikel 9 uitsluitend Pro op het voorschot dividend en zou dit mondeling ook duidelijk zijn afgesproken.
3.8. De tekst van de managementovereenkomst van 1 augustus 2011 is duidelijk: de managementfee is onvoorwaardelijk. Indien het de bedoeling van partijen was geweest om op 18 augustus 2011 een afwijking te creëren ten opzichte van de eerdere afspraken zou het voor de hand hebben gelegen om dit duidelijk te maken. Taalkundig vindt de stelling van Mobilized Media steun in de tekst van artikel 9 van Pro de samenwerkingsovereenkomst, maar nu niet is gesteld dat advocaten de tekst hebben opgesteld, legt deze taalkundige benadering weinig gewicht in de schaal. Wel van gewicht is, dat Mobilized Media zelf stelt dat de voorwaarde niet vervuld werd, maar dat zij toch betalingen heeft verricht, terwijl gesteld noch gebleken is dat zij enig voorbehoud heeft gemaakt vanwege die voorwaardelijkheid. Dat is onlogisch en maakt de uitleg van [eiser sub 1] en SZ Holding tot voldoende aannemelijk uitgangspunt voor de beoordeling in dit kort geding.
3.9. Partijen verschillen van mening over de vraag of en wanneer SZ Holding facturen heeft doen toekomen aan Mobilized Media. [eiser sub 1] en SZ Holding leggen als productie 11 de betreffende facturen over. Het begint met een factuur, gedateerd 20 juni 2012, waarin alle facturen vanaf augustus 2011 tot en met juni 2012 worden opgesomd. Daarachter bevinden zich de in deze opstelling genoemde facturen. Deze dragen elk een factuurnummer. Ten bewijze van het recht op betaling van de managementfee beroepen [eiser sub 1] en SZ Holding zich op een intern overzicht uit de administratie van Mobilized Media (productie 6). Mobilized Media stelt dat SZ Holding haar facturen over de periode december 2011 tot en met juni 2012 pas heeft ingediend op 15 juni 2012. De voorzieningenrechter constateert dat in het niet inhoudelijk weersproken overzicht uit de administratie van Mobilized Media de facturen van crediteur SZ Holding ter zake van fee over de periode december 2011 tot en met mei 2012 als openstaande posten staan geboekt en dat de factuur van 20 juni 2012 ter zake van fee vervalt op 4 juli 2012. Nu het overzicht is gedateerd 5 juni 2012, is voldoende aannemelijk dat SZ Holding de facturen eerder dan 15 juni 2012 aan Mobilized Media heeft doen toekomen.
3.10. Artikel 5 van Pro de managementovereenkomst bepaalt dat de maandelijkse vergoeding zal worden betaald uiterlijk 15 dagen na factuurdatum. Vaststaat dat Mobilized Media op 29 juni 2012 met betaling van de facturen over de periode december 2011 tot en met mei 2012 in verzuim verkeerde en dat de betalingsachterstand toen minimaal
EURO 24.299,69 bedroeg. Voldoende aannemelijk is ook dat de managementfee diende om [eiser sub 1] in het noodzakelijke levensonderhoud te voorzien en dat Mobilized Media zich daarvan bewust moet zijn geweest. Mobilized Media heeft weliswaar gesteld dat zij een opeisbare tegenvordering had van EURO 8.100,00, maar gesteld noch gebleken is dat zij deze vordering had opgeëist vóór 29 juni 2012. De vraag of [eiser sub 1] in deze feitelijke constellatie de managementovereenkomst gerechtvaardigd mocht beëindigen zoals hij deed op 29 juni 2012 wordt bevestigend beantwoord. De non-betaling gaf [eiser sub 1] op 29 juni 2012 voldoende gegronde en dringende reden om de managementovereenkomst te beëindigen. Zelfs indien de tegenvordering van EURO 8.100,00 wordt verdisconteerd. Een eventueel onvermogen tot betaling kan Mobilized Media niet verontschuldigen. Niet aannemelijk is bovendien gemaakt dat, als er al onvermogen zou zijn, dit te wijten zou zijn aan [eiser sub 1] en SZ Holding.
3.11. Mobilized Media stelt meer opeisbare tegenvorderingen te hebben. Zij onderbouwt deze echter niet en onweersproken blijft de stelling van [eiser sub 1] en SZ Holding dat Mobilized Media tot aan de datum van dagvaarding nooit dergelijke vorderingen heeft ingeroepen of gespecificeerd. Deze stelling van Mobilized Media wordt daarom gepasseerd.
3.12. De aanspraak op de geldvordering is uiterst aannemelijk tot een bedrag van EURO 24.299,69 minus EURO 8.100,00. Dus EURO 16.199,69. Of bevoorschotting verantwoord is hangt echter ook mede af van mogelijke andere aanspraken. Het is niet uit te sluiten op dit moment dat in de eindafrekening meer posten aan de orde moeten komen. Bovendien is er een erkend restitutierisico. De bereidheid van [eiser sub 1] en SZ Holding om een bankgarantie te stellen tegenover een toegewezen geldbedrag relativeert weer hun spoedeisend belang bij het verkrijgen van de geldsom. Onder deze omstandigheden is niet voldaan aan de vereisten voor toewijzing van een geldvordering in kort geding. De geldvordering wordt daarom afgewezen.
3.13. Nu de managementovereenkomst gerechtvaardigd werd beëindigd door [eiser sub 1] wegens genoemde nalatigheid in een zo belangrijke hoofdverplichting, is een beroep op naleving van het non-concurrentiebeding zoals opgenomen in artikel 8 van Pro die overeenkomst door Mobilized Media naar maatstaf van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar. [eiser sub 1] is naar het voorlopig oordeel dan ook bevrijd van die verplichting. Het primair gevorderde verbod voor Mobilized Media om zich op het non-concurrentiebeding te beroepen zolang tussen partijen in rechte nog niet onherroepelijk is beslist is toewijsbaar in die zin, dat Mobilized Media geen conservatoire beslagen op grond van het non-concurrentiebeding mag verzoeken zonder dit vonnis daarbij mede over te leggen zolang een bodemrechter niet constitutief en onherroepelijk heeft beslist over de werking van het non-concurrentiebeding. De beslagrechter heeft dan enerzijds deze voorlopige beoordeling maar Mobilized Media kan de voorzieningenrechter voorzien van eventuele nadere argumentatie om de situatie toch anders te beoordelen. Mobilized Media blijft verder vrij om zich in brieven, procedures op haar standpunten in dit geding te blijven stellen.
3.14. De gedeeltelijke afwijzing van het primair gevorderde verbod voert tot beoordeling van de subsidiaire (schorsing non-concurrentiebeding) en meer subsidiaire vordering (beperking werkingsduur non-concurrentiebeding). Deze worden afwezen. Hoe voorshands geoordeeld wordt over de gelding van het non-concurrentiebeding is uit dit vonnis voldoende duidelijk. Constitutieve beslissingen kan de voorzieningenrechter in kort geding niet geven. Méér dan nu reeds toegewezen kan niet worden toegewezen.
3.15. In de uitkomst van het geschil ziet de voorzieningenrechter aanleiding om de proceskosten tussen partijen te compenseren zoals hierna in het dictum vermeld.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. verbiedt Mobilized Media zolang tussen partijen in rechte nog niet onherroepelijk in een bodemgeding is beslist om op grond van het non-concurrentiebeding zoals bedoeld in artikel 8 van Pro de managementovereenkomst van 1 augustus 2011 conservatoire beslagen te verzoeken zonder dit vonnis daarbij mede over te leggen;
4.2. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.3. compenseert de proceskosten aldus, dat iedere partij de eigen kosten draagt;
4.4. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 12 december 2012.