Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/2518 AW
AWB 11/5244 AW
AWB 12/703 AW
uitspraak van de meervoudige kamer van 22 november 2012 in de zaak tussen
[naam persoon], te [woonplaats], eiser,
gemachtigde: mr. R.H.A. Wessel
en
het college van burgemeester en wethouders van de gemeente Werkendam, verweerder,
gemachtigde: mr. L.A.M. ten Brink
Procesverloop
Bij besluit van 24 december 2010 (primaire besluit I) heeft verweerder aan eiser meegedeeld dat hij met ingang van
1 januari 2011 wordt geschorst tot uiterlijk 31 maart 2011. Subsidiair heeft verweerder besloten de ontzegging van de toegang per 1 januari 2011 tot de werkplek te verlengen tot uiterlijk 31 maart 2011.
Bij besluit van 30 maart 2011 (primaire besluit II) heeft verweerder de schorsing verlengd tot de definitieve besluitvorming inzake het disciplinaire traject. Deze verlenging geldt ook voor de subsidiaire grond.
Bij besluit van 7 april 2011 (bestreden besluit I) heeft verweerder de bezwaren tegen het primaire besluit I ongegrond verklaard.
Op 16 augustus 2011 heeft eiser verzocht een voorlopige voorziening te treffen inzake bestreden besluit I en primaire besluit II. Dit verzoek is afgewezen wegens het ontbreken van een spoedeisend belang.
Bij besluit van 30 augustus 2011 (bestreden besluit II) heeft verweerder de bezwaren tegen het primaire besluit II ongegrond verklaard.
Bij besluit van 27 september 2011 (primaire besluit III) heeft verweerder aan eiser de disciplinaire straf van ontslag opgelegd wegens ernstig plichtsverzuim. Subsidiair wordt ontslag verleend op grond van ongeschiktheid anders dan op grond van ziekten of gebreken.
Op 25 oktober 2011 heeft eiser verzocht een voorlopige voorziening te treffen inzake de bestreden besluiten I en II en primaire besluit III. Op 14 december 2011 heeft de voorzieningenrechter de verzoeken van eiser afgewezen.
Bij besluit van 3 januari 2012 (bestreden besluit III) heeft verweerder de bezwaren tegen het primaire besluit III ongegrond verklaard.
Eiser heeft beroep aangetekend tegen de bestreden besluiten I, II en III. Deze beroepen zijn bij de rechtbank bekend onder nummers 11/2518 AW respectievelijk 11/5244 AW en 12/703 AW.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 11 oktober 2012.
Eiser is verschenen, bijgestaan door zijn gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigde en mr. [naam persoon] en drs. [naam persoon]. Ter zitting zijn als getuigen gehoord [naam persoon], [naam persoon], [naam persoon] en [naam persoon].
Overwegingen
1. Eiser is met ingang van 1 september 2002 aangesteld als wijkcoördinator in de gemeente Werkendam. Sedert
1 september 2004 heeft hij een vaste aanstelling. Naast zijn werkzaamheden bij verweerder had eiser ook een eigen autobedrijf.
Op 11 juni 2009 heeft er een unitdag (teamtraining) plaatsgevonden. Naar aanleiding van hetgeen is voorgevallen tijdens die dag heeft verweerder gecommuniceerd met de medewerkers in het algemeen en met eiser in het bijzonder. Met zijn memo van 14 juli 2009 heeft verweerder aangegeven dat het optreden van eiser niet passend was, maar dat hieraan geen verdere consequenties worden verbonden.
Op 17 november 2009 heeft een gesprek plaatsgevonden tussen eiser, zijn leidinggevende mevrouw [naam persoon]] en de gemeentesecretaris [naam persoon]. Volgens het verslag van dit gesprek van 26 november 2009 is eiser erop gewezen dat hij op een aantal punten niet voldeed aan de gestelde eisen, in die zin dat hij zich volgens verweerder niet gedroeg zoals van een ambtenaar wordt verwacht en dat hij leiding moet accepteren. Ook is daarbij aangegeven dat het gesprek moet worden gezien als een ernstige waarschuwing en dat als eiser zich niet houdt aan de kaders dit ernstige gevolgen kan hebben.
Op 20 januari 2010 heeft verweerder naar aanleiding van signalen over het gedrag van eiser een disciplinair onderzoek gestart. In het kader van dit onderzoek is opdracht gegeven aan [naam persoon] bedrijfsrecherche om nader onderzoek te doen.
Op 11 mei 2010 heeft eiser zijn laptop moeten inleveren. Diezelfde avond was hij met zijn zoon in het gemeentehuis en is met eisers nieuwe laptop (ook van de gemeente) de server van de gemeente benaderd.
Bij besluit van 18 mei 2010 is aan eiser de toegang tot het gemeentehuis ontzegd. Bij besluit van 6 oktober 2010 heeft verweerder het bezwaar van eiser hiertegen ongegrond verklaard. Daarbij is aangegeven dat de ontzegging tot uiterlijk
31 december 2010 zal duren.
Het eerste onderzoek van [naam persoon] is op 13 juli 2010 afgerond. Na een aantal feitelijke correcties is op 19 augustus 2010 een herziene versie uitgebracht. Op 28 september 2010 heeft een verantwoordingsgesprek plaatsgevonden. Vervolgens is er nog een aanvullend onderzoek gestart.
Eiser is met ingang van 1 januari 2011 geschorst bij het primaire besluit I. Bij het primaire besluit II is de schorsing verlengd.
Het aanvullend onderzoek van [naam persoon] is afgerond op 11 mei 2011.
Op 22 juni 2011 heeft een tweede verantwoordingsgesprek plaatsgevonden.
Bij brief van 30 augustus 2011 heeft verweerder zijn voornemen tot het geven van strafontslag bekend gemaakt aan eiser. Nadat eiser zijn zienswijze naar voren heeft gebracht heeft verweerder bij het primaire besluit III de disciplinaire straf van ontslag opgelegd. Subsidiair is ontslag verleend op grond van ongeschiktheid anders dan op grond van ziekten of gebreken.
2. Eiser heeft tegen bestreden besluit I naar voren gebracht dat in het bestreden besluit wordt uitgegaan van verkeerde gronden. Het besluit is in strijd met de algemene beginselen van behoorlijk bestuur en met de beginselen van goed werkgeverschap. Eiser heeft aangegeven dat voor het disciplinair traject uitsluitend dient te worden uitgegaan van de beschuldigingen welke zijn opgenomen in de brief van 20 januari 2010. Eiser heeft deze beschuldigingen gemotiveerd weerlegd.
Eiser heeft verwezen naar het rapport van [naam persoon] bedrijfsrecherche. Het onderzoek van [naam persoon] bevat geen enkele aanwijzing welke een schorsing en een toegangsverbod voor de gebouwen rechtvaardigt. Eiser is van mening dat verweerder vanaf oktober 2009 niet handelt zoals van een deugdelijk bestuurder en goed werkgever mag worden verwacht.
Verder is eiser inhoudelijk ingegaan op de gemaakte verwijten.
Eiser heeft inzake bestreden besluit II verwezen naar zijn gronden tegen bestreden besluit I.
Met betrekking tot bestreden besluit III heeft eiser, zakelijk weergegeven, aangevoerd dat de conclusies van het proces-verbaal van de politie een wezenlijk ander licht laten schijnen op de aangevoerde argumenten.
Tussen eiser en de secretaris is een antipathie gegroeid; als er al sprake is van een grondslag voor ontslag, dan zou incompabilité des humeurs beter passen. Eiser is van mening dat er geen sprake is van fair play. Hij heeft het rapport van [naam persoon] pas laat mogen inzien en hij moet alle kosten van de procedure betalen terwijl verweerder alle kosten bij de gemeenschap kan neerleggen. Verder is het onderzoek niet geleid door een onafhankelijk persoon maar door de secretaris.
Eiser is vervolgens weer inhoudelijk ingegaan op de gemaakte verwijten, waarbij hij heeft gewezen op de conclusies van het politieonderzoek.
Ter onderbouwing van zijn standpunt heeft eiser diverse stukken overgelegd, waaronder kopieën van delen van het politierapport en een verklaring van [naam persoon].
Ter zitting is namens eiser ten aanzien van de bestreden besluiten – kort samengevat – nader aangevoerd dat verweerder op onjuiste gronden en ten onrechte gestart is met het onderzoek naar eiser waardoor een nare en onhoudbare situatie is ontstaan en eiser zich in het nauw gedreven heeft gevoeld. Doordat verweerder deze situatie heeft veroorzaakt en daar schuldig aan is, dient alles wat daarna is voorgevallen in dat licht te worden bezien en gewogen.
3. Op eisers aanstelling zijn de bepalingen van de Collectieve Arbeidsvoorwaardenregeling / Uitwerkingsovereenkomst (CAR-UWO) van toepassing.
Ingevolge artikel 8:15:1, eerste lid, onder d, van de CAR-UWO kan de ambtenaar door het college worden geschorst in gevallen waarin schorsing wordt gevorderd door het belang van de dienst.
In artikel 8:15:1, tweede lid, van de CAR-UWO is bepaald dat het schorsingsbesluit in ieder geval bevat:
a. een aanduiding van het tijdstip waarop de schorsing ingaat;
b. een nauwkeurige aanduiding van de in het eerste lid bedoelde omstandigheid of omstandigheden welke tot de schorsing aanleiding heeft of hebben gegeven;
c een zo nauwkeurig mogelijke aanduiding van de duur van de schorsing.
In artikel 15:1:19 van de CAR-UWO is bepaald dat aan de ambtenaar door namens het college de toegang tot de kantoren, werkplaatsen of andere arbeidsterreinen, dan wel het verblijf aldaar kan worden ontzegd.
In artikel 16:1:1, eerste lid, van de CAR/UWO is bepaald dat de ambtenaar die de hem opgelegde verplichtingen niet nakomt of zich overigens aan plichtsverzuim schuldig maakt dan wel bij herhaling aanleiding geeft tot toepassing te zijnen aanzien van maatregelen van inhouding, beslag of korting, als bedoeld in de tweede titel van de Ambtenarenwet, deswege disciplinair kan worden gestraft.
In het tweede lid is bepaald dat plichtsverzuim zowel omvat het overtreden van enig voorschrift als het doen of nalaten van iets dat een goed ambtenaar in gelijke omstandigheden behoort na te laten of te doen.
Ingevolge artikel 8:13 van de CAR/UWO kan als disciplinaire straf aan de ambtenaar ongevraagd ontslag worden verleend.
Beoordeling van de schorsingsbesluiten
4. De rechtbank ziet zich eerst voor de vraag gesteld of eiser nog een procesbelang heeft bij een inhoudelijke beoordeling van bestreden besluit I. Daaraan ligt ten grondslag dat de in dit besluit gehandhaafde schorsing - anders dan de schorsing zoals neergelegd in bestreden besluit II - niet kan herleven bij een mogelijke vernietiging van het strafontslag, omdat de daarin neergelegde einddatum van de schorsing van 31 maart 2010 reeds is verlopen. De gemachtigde van eiser heeft ter zitting aangegeven dat eisers belang gelegen is in een mogelijke vordering tot schadevergoeding, waarbij eiser heeft aangevuld dat hij ook emotionele schade heeft geleden. Aangezien eventuele schade veroorzaakt door bestreden besluit I via een zelfstandig schadebesluit of een vordering bij de burgerlijke rechter alleen vergoed kan worden als het schadeveroorzakende besluit door de bestuursrechter onrechtmatig is bevonden, is de rechtbank van oordeel dat eiser nog een procesbelang heeft bij de beoordeling van bestreden besluit I .
5. Eiser heeft tegen beide schorsingsbesluiten aangevoerd dat verweerder hierbij uitsluitend de zaken genoemd in de brief van 20 januari 2010 mag betrekken. De rechtbank volgt eiser niet in dit standpunt. Er is geen (on)geschreven rechtsregel of rechtsbeginsel dat zich er tegen verzet dat ook zaken die naar voren komen tijdens een al ingesteld onderzoek betrokken kunnen worden bij de vraag of een schorsing kan worden opgelegd of kan worden verlengd. Nu tijdens het lopende onderzoek is gebleken dat eiser zijn nieuwe laptop, nadat zijn oude laptop was ingevorderd, had aangesloten op het systeem van de gemeente, kan deze gedraging meegenomen worden bij de beoordeling of er voldoende aanleiding was om tot schorsing over te gaan.
6. Met betrekking tot het bestreden besluit I stelt de rechtbank voorop dat verweerder
- waar hij dat omwille van het dienstbelang nodig oordeelt - (tijdelijk) moet kunnen ingrijpen in de uitoefening door een ambtenaar van zijn functie. De rechtbank toetst de toepassing van een dergelijke ordemaatregel terughoudend.
De rechtbank stelt vast dat verweerder aan de schorsing ten grondslag heeft gelegd dat het noodzakelijk is het onderzoek naar de avond van 11 mei 2010 af te ronden en dat nog nader onderzoek gedaan moet worden naar een USB-stick, waarvoor eiser pas op 17 december 2010 toestemming aan het Openbaar Ministerie heeft gegeven om die USB-stick aan verweerder te verstrekken. Verweerder heeft daarbij aangegeven dat er op 19 augustus 2010 aangifte gedaan is tegen eiser en zijn zoon op verdenking van computervredebreuk en dat er sprake is van een gerechtvaardigde verdenking van computervredebreuk. Omdat verweerder verwachtte dat binnen afzienbare tijd een besluit kon worden genomen ter zake het disciplinaire traject, heeft verweerder voldoende reden aanwezig geacht om in plaats van te volstaan met de verlenging van de eerder opgelegde ordemaatregel van ontzegging van de toegang over te gaan tot schorsing in het belang van de dienst.
Nu het onderzoek met name gestart was om de integriteit van eiser te onderzoeken, is de rechtbank van oordeel dat de noodzaak eveneens onderzoek te doen naar de gebeurtenissen op 11 mei 2011 en de USB-stick alsmede de verwachting dat binnen afzienbare tijd een disciplinair besluit kon worden genomen voldoende rechtvaardiging opleverde om eiser te schorsen. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder in redelijkheid tot dit schorsingsbesluit heeft kunnen komen.
Het beroep tegen bestreden besluit I dient ongegrond verklaard te worden.
7. Ook met betrekking tot het bestreden besluit II is de rechtbank van oordeel dat deze de rechterlijke toets kan doorstaan. Zoals onder punt 6 al aangegeven, is het onderzoek ingegeven vanwege twijfels over eisers integriteit. Nu het onderzoek nog niet was afgerond, heeft verweerder ook nog geen definitief oordeel kunnen geven over de integriteit van eiser. Verweerder heeft dan ook in redelijkheid kunnen overgaan tot de verlenging van de schorsing.
Het beroep tegen bestreden besluit II dient eveneens ongegrond verklaard te worden.
Beoordeling van het strafontslag
8. Eiser heeft gesteld dat er geen sprake is van fair play. De rechtbank begrijpt deze stelling zo dat eiser van mening is dat verweerder onzorgvuldig heeft gehandeld. Aan deze stelling heeft eiser ten grondslag gelegd dat hij pas laat het [naam parsoon] rapport heeft mogen inzien, hij de kosten van de procedure zelf moet betalen en dat het onderzoek is geleid door [naam persoon].
De rechtbank overweegt dat eiser inderdaad pas laat inzage in het rapport van [naam persoon] heeft gekregen. Voorafgaand aan het verantwoordingsgesprek heeft eiser echter inzage gekregen in de relevante delen van het rapport. In de beroepsprocedure heeft eiser vervolgens de beschikking gekregen over het volledige [naam persoon]-rapport. Het is de rechtbank niet gebleken dat eiser door deze handelswijze in zijn verweermogelijkheden is geschaad. De rechtbank is dan ook van oordeel dat verweerder door de manier waarop inzage is verleend in het rapport niet onzorgvuldig heeft gehandeld.
Met betrekking tot het argument dat eiser de kosten van de procedure zelf moet dragen, volstaat de rechtbank met op te merken dat het inherent is aan het voeren van bezwaar- en beroepsprocedure en het inschakelen van een advocaat dat daar kosten aan verbonden zijn. Dit brengt geen onzorgvuldig handelen van verweerder met zich.
Niet in geschil is dat [naam persoon] een onafhankelijk onderzoeksbureau is. Het enkele gegeven dat [naam persoon] aanspreekpunt voor [naam persoon] was, neemt niet weg dat het onderzoek door [naam persoon] is uitgevoerd. De rechtbank heeft geen aanwijzingen dat [naam persoon] zijn rapport niet op een onafhankelijke manier heeft verricht en/of dat [naam persoon] zich heeft laten beïnvloeden door [naam persoon]. Ook hier is de rechtbank van oordeel dat geen sprake is van onzorgvuldig handelen van verweerder.
9. De rechtbank stelt voorop dat volgens vaste rechtspraak van de Centrale Raad van Beroep (CRvB) in het ambtenarenrecht niet de strikte bewijsregels gelden die in het strafrecht van toepassing zijn. Voor de constatering van plichtsverzuim dat tot disciplinaire straffen aanleiding kan geven, is het echter wel noodzakelijk dat op basis van de beschikbare deugdelijk vastgestelde gegevens de overtuiging is verkregen dat de betrokken ambtenaar zich aan de hem verweten gedraging schuldig heeft gemaakt (uitspraak van 14 december 2006, LJN AZ5283).
10. Verweerder heeft aan het strafontslag diverse gedragingen van eiser ten grondslag gelegd. De rechtbank zal de verwijten die verweerder aan eiser heeft gemaakt bespreken in de volgorde waarin zij in bestreden besluit III zijn opgenomen.
11. Computergebruik
De verwijten met betrekking tot het computergebruik zijn op te splitsen in twee aparte verwijten: het onbevoegd inloggen waarbij ook vertrouwelijke informatie is ingezien en het tegen de afspraak in wissen van bestanden.
Eiser heeft ter onderbouwing van zijn standpunt verwezen naar de bevindingen uit het politierapport. De rechtbank merkt op dat in het strafrechtelijk onderzoek de focus heeft gelegen op de vraag of er sprake was van computervredebreuk, waarbij van belang is of er sprake is van wederrechtelijk binnendringen. Daarbij is in het politierapport uitgegaan van de aanname dat de zoon nog werkzaamheden voor verweerder verrichtte en hij daarmee ook bevoegd was tot het inloggen op de gemeentelijke server. Deze aanname staat in de onderhavige beoordeling echter ter discussie.
Zoals onder punt 9. al is aangegeven, heeft de rechtbank geen enkele reden te twijfelen aan de onafhankelijkheid van het onderzoek zoals dat door [naam persoon] is verricht. De rechtbank zal voor de verdere beoordeling dan ook het [naam persoon]rapport als uitgangspunt nemen. Dit neemt niet weg dat als uit andere onafhankelijke onderzoeksbevindingen blijkt dat de bevindingen uit het [naam persoon]rapport niet juist kunnen zijn, van dit uitgangspunt kan worden afgeweken. De rechtbank merkt de conclusies uit het door eiser ingebrachte rapport van [naam persoon] niet aan als dergelijke onafhankelijke onderzoeksbevindingen. Het is de rechtbank niet duidelijk geworden, ook niet ter zitting, in hoeverre [naam persoon] als deskundige kan worden aangemerkt. Verder is de rechtbank van oordeel dat het rapport ook inhoudelijk geen aanleiding geeft te twijfelen aan de bevindingen van [naam persoon]. Uit de redactie van het rapport blijkt niet dat [naam persoon] op een objectieve manier de bevindingen van [naam persoon] heeft getoetst. Inzake de opmerking van [naam persoon] over de data op de laptop die eiser in 2010 heeft gekregen, heeft verweerder een inhoudelijke reactie gegeven waarmee de weergegeven data werden verklaard. Ter zitting heeft de gemachtigde van eiser tegen verweerders reactie niets naar voren gebracht. De rechtbank zal het [naam persoon]rapport dan ook als leidend nemen voor de verdere beoordeling van deze zaak.
Onbevoegd inloggen en inzien vertrouwelijke informatie
Met betrekking tot het onbevoegd inloggen overweegt de rechtbank, in navolging van de voorzieningenrechter, het volgende. Uit het aanvullende rapport van [naam persoon] blijkt dat vanaf de oude laptop diverse malen remote-desktop sessies (rdp-sessies) hebben plaatsgevonden met gemeentelijke servers waartoe eiser niet bevoegd was.
Verder is gebleken dat zich in de oude laptop schermafdrukken bevinden van Novatime, die gemaakt lijken te zijn met behulp van de administrator account. Ter zitting bij de voorzieningenrechter is namens verweerder gesteld dat de schermafdrukken van Novatime gemaakt moeten zijn met behulp van de administrator account omdat deze een andere kleur hebben.
Ook is de onderzoekers van [naam persoon] gebleken dat er diverse malen korte tijd voor- of nadat eiser met zijn eigen account was afgemeld, ingelogd werd met de administrator account. Ook op 11 mei 2010 in de avond is er ingelogd met dit account.
De systeembeheerders hebben verklaard dat zij op 11 mei 2010 na 18.00 uur niet hebben ingelogd. Verder hebben zij verklaard dat normaal gesproken niet ingelogd wordt met behulp van de administrator account. Tevens heeft de zoon van eiser ter zitting bij de voorzieningenrechter verklaard dat hij soms de administrator account nodig had om dingen te kunnen testen.
Gelet op al deze verklaringen heeft de rechtbank de overtuiging gekregen dat in ieder geval op 11 mei 2010 's avonds via de nieuwe laptop van eiser is ingelogd met de administrator account. Niet ter discussie staat dat eiser niet gerechtigd was om deze account, die wordt gebruikt door systeembeheerders, te gebruiken.
Eiser ontkent dat hij zelf heeft ingelogd met deze account. Hij heeft wel verklaard dat zijn zoon hem behulpzaam is geweest met zijn laptop. Vast staat dat de zoon van eiser het wachtwoord van de administrator account kent, dat hij eerder had verkregen tijdens zijn dienstverband met verweerder. Anders dan waarvan wordt uitgegaan in het politierapport is de rechtbank er niet van overtuigd dat de zoon van eiser nog werkzaamheden verrichtte voor verweerder. Uit het politierapport wordt niet duidelijk op basis van welke gegevens de conclusie is getrokken dat de zoon nog werkzaamheden zou verrichten voor verweerder. Uit de verklaringen die door medewerkers van verweerder zijn afgelegd tijdens het politie-onderzoek blijkt hiervan in ieder geval niet. Wellicht dat de conclusie is getrokken uit de verklaring van [naam persoon], helpdeskmedewerker, waarbij verklaard is dat zij de zoon van eiser nog wel eens telefonisch heeft benaderd om te vragen hoe hij bepaalde dingen geregeld had. Ter zitting van de voorzieningenrechter is door verweerder ook al aangegeven dat het zou kunnen dat de zoon van eiser wel eens benaderd was om te vragen hoe hij iets voor elkaar heeft gekregen. Het komt de rechtbank niet ongebruikelijk voor dat als een werknemer uit dienst gaat en zijn ex-collega’s willen weten hoe hij iets geregeld heeft dat hier telefonisch navraag voor wordt gedaan. De rechtbank stelt de beantwoording van deze telefoontjes niet gelijk met het verrichten van werkzaamheden voor verweerder. Zeker niet nu de telefoontjes incidenteel van aard waren ([naam persoon] heeft aangegeven dat ze dacht dat ze de zoon van eiser twee keer gebeld had). Verder werd de zoon van eiser hiervoor niet betaald en is niet gebleken dat bij de beantwoording van deze telefonische vragen gebruik van het administrator account vereist was. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat de zoon van verzoeker geen werkzaamheden meer verrichtte voor verweerder.
Het moge duidelijk zijn dat na uitdiensttreding geen gebruik meer mag worden gemaakt van het administrator wachtwoord, simpelweg omdat dit wachtwoord alleen verstrekt was ten behoeve van werkzaamheden voor verweerder. Nu de zoon niet meer werkzaam was voor verweerder had hij de administrator account, zonder expliciete toestemming van verweerder, niet meer mogen gebruiken. Uit de dossierstukken is de rechtbank niet gebleken dat de zoon expliciete toestemming daarvoor van verweerder heeft gekregen. Ter zitting bij de voorzieningenrechter heeft de zoon verklaard dat hij niet wist of ICT ervan op de hoogte was dat hij het wachtwoord nog gebruikte. Het staat voor de rechtbank dan ook vast dat verweerder geen toestemming heeft gegeven om de administrator account te gebruiken. Voor zover de zoon met medeweten van ICT zijn vader ook na de uitdiensttreding nog behulpzaam was met zijn computer, had dit uitsluitend mogen gebeuren met de account van eiser.
De rechtbank gaat ervan uit dat alleen eiser en zijn zoon gebruik hebben gemaakt van de laptop van verzoeker. Op basis van het dossier en de verklaringen ter zitting valt echter niet vast te stellen wie heeft ingelogd met de administrator account: eiser, zijn zoon of beiden. Voor zover eiser zelf zou hebben ingelogd via deze account, is duidelijk dat dat niet geoorloofd was. Voor zover het alleen de zoon van eiser is geweest die heeft ingelogd met de administrator account, acht de rechtbank het niet geloofwaardig dat hij dit geheel op eigen initiatief heeft gedaan. Dit geldt temeer nu eiser heeft erkend dat zijn zoon op zijn verzoek afdrukken uit Novatime heeft gemaakt. Uit het verantwoordingsgesprek van 28 september 2010 blijkt dat eiser wist dat zijn zoon het wachtwoord van de administrator account nog had en dat hij vond dat zijn zoon daar ook gebruik van mocht maken. Eiser is verantwoordelijk voor het gebruik van zijn laptop, ook als dat op zijn verzoek of met zijn instemming door zijn zoon gebeurt. Dit geldt zeker voor 11 mei 2010, nu vast staat dat eiser toen zijn zoon heeft verzocht naar het gemeentehuis te komen en gevraagd heeft bestanden op zijn laptop te zetten. Eiser had zich er in ieder geval van moeten vergewissen op welke wijze zijn zoon toegang tot de bestanden zocht. Dit klemt te meer nu eiser wist dat hij onderwerp van onderzoek was.
Verder is uit het aanvullend onderzoek van gebleken dat er op de nieuwe laptop van eiser verwijzingen zijn aangetroffen naar mappen en netwerklocaties waar eiser geen toegang toe heeft. Ook uit het politierapport blijkt dat aannemelijk is dat de map Gouda is bekeken. Dat het fragment dat de politie op de computer heeft gevonden alleen een stuk van een plattegrond van Gouda betreft, neemt niet weg dat deze plattegrond in een vertrouwelijke map zat, waar eiser en zijn zoon geacht werden geen toegang toe te hebben. De rechtbank acht het dan ook aannemelijk dat eiser en/of zijn zoon vertrouwelijke informatie, of in ieder geval informatie die niet voor hem bedoeld was, heeft gezocht dan wel heeft ingezien.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder eiser terecht verantwoordelijk geacht voor het onbevoegd computergebruik en heeft verweerder dit terecht aangemerkt als plichtsverzuim.
Wissen bestanden
Uit het aanvullend rapport van Hoffmann blijkt dat er in ieder geval 140 bestanden zijn gewist van de laptop van eiser en dat dit de bestanden zijn die eiser naar de USB-stick heeft gekopieerd. De stelling van eiser ter zitting bij de voorzieningenrechter dat hij alleen maar zaken naar de USB-stick heeft overgebracht en dat deze misschien gewist zijn omdat hij de bestanden heeft geknipt in plaats van gekopieerd, komt de rechtbank niet geloofwaardig voor. Uit het onderzoek blijkt immers dat de MFT-entry is aangepast en dit vindt, volgens het rapport, alleen plaats als er bestanden uit de Windows prullenbak worden verwijderd. Hiervoor is dus een actieve handeling nodig en het volstaat niet dat er bestanden worden geknipt. De rechtbank neemt dan ook als vaststaand aan dat eiser meer bestanden heeft gewist dan alleen de bestanden met de verklaringen van diverse collega’s.
Partijen verschillen verder van mening of eiser deze bestanden met toestemming van verweerder heeft gewist.
Gelet op de aard van het onderzoek dat was gestart komt het de rechtbank niet aannemelijk voor dat verweerder expliciet toestemming heeft gegeven om (onbeperkt) bestanden te wissen. Daar staat tegenover dat het wissen van bestanden is gebeurd onder toezicht van een medewerker van verweerder, mevrouw [naam persoon]. Verweerder heeft in beroep een verklaring van mevrouw [naam persoon], gedateerd 13 december 2011, overgelegd waaruit blijkt dat zij geen toestemming heeft gegeven om meer bestanden te wissen dan waarvoor eiser eerder toestemming had gekregen. De rechtbank heeft geen aanleiding te twijfelen aan deze verklaring. Nu eiser (beduidend) meer bestanden heeft gewist dan was afgesproken, is de rechtbank van oordeel dat verweerder dit heeft kunnen aanmerken als plichtsverzuim.
12. Aanschaf en gebruik gemeentecamera
Verweerder heeft ten aanzien van de gemeentecamera vier verwijten gemaakt. Het op laten maken van een valse factuur, de cash-backactie, het meenemen van de camera naar huis en het privégebruik van de camera.
Opmaken van een valse factuur
Niet in geschil is dat eiser een factuur voor fotoapparatuur op 2008 heeft laten dateren, terwijl de levering pas in 2009 heeft plaatsgevonden. Voor de rechtbank staat vast dat eiser dit heeft gedaan zonder toestemming van zijn leidinggevende. Weliswaar heeft eiser in de beroepsprocedure gesteld dat hij wel toestemming had, maar hij heeft in het verantwoordingsgesprek van 28 september 2010 aangegeven dat hij nooit met mevrouw [naam persoon] besproken heeft dat zij voor een tegoedbon tekende en niet voor een product dat werd afgeleverd. Eiser heeft dit verslag van correcties voorzien maar heeft deze zin ongewijzigd laten staan, zodat het ervoor gehouden moet worden dat eiser over de levering en facturering niet expliciet heeft overlegd met mevrouw [naam persoon]. Overigens heeft mevrouw [naam persoon] ook ontkend dat dit met haar besproken zou zijn.
Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder deze wijze van handelen terecht aangemerkt als plichtsverzuim.
Cash-backactie
Vast staat dat eiser het bedrag van € 50, - op zijn eigen rekening heeft laten overmaken. Eiser heeft gesteld dat hij dit bedrag heeft verrekend met nog openstaande bedragen die verweerder aan hem verschuldigd was. De rechtbank stelt echter vast dat uit de gedingstukken niet blijkt dat eiser nog iets van verweerder te vorderen had. Daarbij overweegt de rechtbank dat niet is gebleken dat de aanschaf van de paraplu’s dateert van voor de cash-backactie. Indien en voor zover wel sprake is geweest van een te verrekenen vordering van eiser op verweerder, dan had het op de weg van eiser gelegen om daarvoor toestemming te vragen aan zijn leidinggevende. Ter zitting heeft getuige Van der Kleij verklaard dat eiser niet met hem heeft gesproken over de financiering van de paraplu’s. De rechtbank ziet geen aanleiding daaraan te twijfelen. Eiser heeft ter zitting bij de voorzieningenrechter gesteld overleg te hebben gehad met de administratie over de verrekening. Los van het gegeven dat dit overleg niet vast is komen te staan, is de rechtbank van oordeel dat het niet volstaat om hierover overleg met de administratie te hebben. Het ligt in de rede dat een werknemer die besluit een te ontvangen bedrag te verrekenen met een vordering dit zo transparant mogelijk doet, juist om te voorkomen dat hier achteraf vragen over gesteld kunnen worden. Nu eiser niet heeft gesproken met zijn leidinggevende over de verrekening, dienen eventuele onduidelijkheden en of twijfels dan ook voor zijn rekening en risico te blijven. Naar het oordeel van de rechtbank is op dit punt dan ook sprake van plichtsverzuim.
Camera mee naar huis genomen
Niet ter discussie staat dat eiser de camera op 18 november 2009 mee naar huis had genomen voor de buurtavond. Verweerder heeft ook niet betwist dat eiser de camera voor zijn werk mee naar huis had genomen. Voor de rechtbank staat vast dat eiser heeft proberen te regelen dat de camera de volgende dag bij hem thuis opgehaald zou worden. Dat dit uiteindelijk niet gebeurd is, is een omstandigheid die eiser niet aan te rekenen valt. Dit neemt echter niet weg dat eiser de dag ervoor uitdrukkelijk was verboden de camera mee naar huis te nemen. Het had dan op zijn weg gelegen om overleg te plegen met zijn leidinggevende over het retourneren van de camera en de door hem in dat kader gemaakte afspraak met de bode’s. Aangezien eiser dat niet heeft gedaan, heeft hij in strijd gehandeld met een uitdrukkelijk gegeven verbod en in die zin is er dan ook sprake van plichtsverzuim.
Het maken van privéfoto’s
Hetgeen is overwogen onder het kopje ‘camera mee naar huis genomen’ is onverkort van toepassing op het maken van privéfoto’s. Omdat eiser, ondanks een expliciet verbod daartoe, de camera privé heeft gebruikt, is er sprake van plichtsverzuim.
13. Congresbezoek op 26 en 27 november 2008
Verweerder heeft eiser verweten dat hij geen expliciete toestemming heeft gevraagd om overnachtingen te boeken bij het congres in november 2009 en dat hij zijn leidinggevende niet heeft gemeld dat hij naar dat congres ging. Tevens heeft verweerder het verwijt gemaakt dat eiser de kosten ten onrechte heeft geboekt op het budget wijkgericht werken.
Boeken van overnachtingen
Vast staat dat eiser voor het bijwonen van het congres toestemming had van zijn vorige leidinggevende. Onweersproken is gebleven dat eiser de vorige jaren naar hetzelfde congres is geweest en dat er toen ook overnachtingen zijn geboekt. Anders dan door de gemachtigde van verweerder ter zitting is aangegeven, is de rechtbank van oordeel dat eiser, zonder tegenbericht, ervan uit mocht gaan dat hij bij volgende congressen mocht handelen zoals in eerdere jaren is gehandeld. De rechtbank kan in het boeken van de overnachtingen van eiser dan ook geen plichtsverzuim zien.
Melden congresbezoek aan leidinggevende
Niet ter discussie staat dat eiser met zijn vorige leidinggevende had afgesproken dat hij naar het congres kon gaan en dat hij de afspraak ook in zijn agenda, die voor derden te raadplegen was, had gezet. De rechtbank kan dan ook niet inzien waarom eiser nog expliciet aan zijn nieuwe leidinggevende had moeten melden dat hij naar het congres ging. Ook hier ziet de rechtbank niet dat er sprake is van plichtsverzuim.
Boeken op budget wijkgericht werken
Uit de stukken blijkt dat eiser de kosten van het congres heeft geboekt op dezelfde kostenpost (ECL en FCL) als voorgaande jaren. Verweerder heeft niet aangetoond dat gecommuniceerd is dat de kosten, anders dan in voorgaande jaren, onder een andere kostenpost moesten worden geboekt. Eiser mocht er dan ook van uitgaan dat hij de kosten onder dezelfde kostenpost moest boeken. Ook hier heeft verweerder ten onrechte gesteld dat er sprake is van plichtsverzuim.
14. Evaluatie wijkavonden
Verweerder heeft gesteld dat eiser, in strijd met gemaakte afspraken, de oude enquêteformulieren heeft gebruikt. Uit het directievoorstel van 18 september 2009 (getekend op 26 oktober 2009) blijkt dat ingestemd is met het evaluatievoorstel, waarbij de kanttekening is gemaakt: ‘met enkele aanpassingen via [naam persoon] en [naam persoon]’. Noch uit het directievoorstel noch uit enig ander stuk blijkt wat de aanpassingen op het voorstel zijn. Namens verweerder is ter zitting weliswaar gesteld dat expliciet met eiser is gecommuniceerd dat de oude enquêteformulieren niet meer uitgedeeld mogen worden, maar dit blijkt nergens uit. Eiser heeft blijkens de stukken en ter zitting ook ontkend dat hem is medegedeeld dat hij de oude enquête niet meer mocht gebruiken.
Gelet hierop staat niet vast dat eiser bekend was met het feit dat de oude formulieren niet meer gebruikt mochten worden. Verweerder heeft van het gebruik van deze oude enquête door eiser dan ook niet met recht kunnen stellen dat er sprake is van plichtsverzuim.
15. Samenstelling en gebruik budget wijkgericht werken
Uit de in de stukken aangetroffen e-mailcontacten van 29 mei 2009, 2 juni en 3 juni 2009 blijkt dat er overeenstemming is tussen verschillende personen, waaronder de leidinggevende van eiser, dat het budget niet wordt gesplitst maar beschikbaar wordt gesteld op het budget van wijkgericht werken. Dat hiermee mogelijk geen uitvoering is gegeven aan het collegevoorstel, brengt niet met zich dat uitsluitend eiser hiervan een verwijt kan worden gemaakt. Nu zijn leidinggevende hiervan op de hoogte was en zij deze werkwijze klaarblijkelijk heeft geaccordeerd, is de rechtbank van oordeel dat niet gesteld kan worden dat er sprake is van plichtsverzuim. Dit zou anders zijn geweest als eiser zelf, zonder overleg met anderen, had besloten om in afwijking van het collegevoorstel maar één budget te maken. Hiervan is echter geen sprake.
16. Aanzetten van collega’s en fotograaf tot het afleggen van verklaringen
Verweerder heeft gesteld dat eiser met het aanzetten tot het afleggen van verklaringen zijn collega’s onder druk heeft gezet en er onrust is ontstaan binnen de organisatie. Volgens verweerder had eiser dit vooraf moeten bespreken met zijn leidinggevende.
De rechtbank is van oordeel dat er geen grond aan te wijzen is voor de algemene stelling dat eiser toestemming moest vragen aan zijn leidinggevende om een verklaring op te nemen van collega’s. De rechtbank ziet geen aanleiding daar in het geval van eiser anders over te oordelen. Uit de stukken blijkt immers niet dat er sprake is geweest van enige druk van de zijde van eiser en dat er door zijn gedrag onrust is ontstaan binnen de organisatie. De gemachtigde van verweerder heeft ter zitting ook aangegeven dat geen expliciete navraag is gedaan bij collega’s.
De rechtbank is dan ook van oordeel dat niet kan worden vastgesteld dat sprake is van plichtsverzuim.
17. Vermenging privézaken en gemeentezaken
Dit verwijt bestaat uit twee onderdelen: het doen van bestellingen via het autobedrijf van eiser en het gebruik van het gemeentelijk e-mailadres voor privémails.
Via eigen autobedrijf bestellingen gedaan voor gemeente
Niet in geschil is dat eiser via zijn autobedrijf bestellingen heeft gedaan ten behoeve van de gemeente en dat hij deze heeft gedeclareerd bij de gemeente. In het dossier bevindt zich een verklaring van de heer [naam persoon] (van de afdeling Financiën) gedateerd 6 mei 2010 waarbij hij heeft aangegeven dat het vaker voorkomt dat medewerkers op eigen rekening materialen kochten en deze dan declareerden bij de gemeente. Volgens [naam persoon] was dit geen enkel bezwaar. De rechtbank begrijpt uit deze verklaring dat de handelwijze van eiser geaccepteerde praktijk was binnen de gemeente. De betreffende facturen zijn ook afgetekend door eisers leidinggevende. Gelet hierop kan de rechtbank niet inzien dat eiser een verwijt kan worden gemaakt. Het enkele gegeven dat eiser een eigen bedrijf had, maakt dit niet anders. Als verweerder van mening was dat eiser anders dan andere medewerkers moest handelen alleen vanwege het feit dat hij een eigen bedrijf heeft, had verweerder dit moeten communiceren met eiser. Dat eiser erop gewezen is dat hij, in afwijking van de bestendige praktijk binnen de gemeente, op een andere manier moet declareren is niet gesteld en is de rechtbank ook niet gebleken. De rechtbank is dan ook van oordeel dat hier geen sprake is van plichtsverzuim.
Privégebruik van zakelijke e-mail
Vaststaat dat eiser zijn zakelijke e-mailadres heeft gebruikt om te corresponderen met de Provincie Noord-Brabant over de bodemsanering bij eisers autobedrijf. De rechtbank is echter van oordeel dat dit privégebruik van het zakelijk e-mailadres past binnen de restricties zoals die zijn opgenomen in het e-mailprotocol van verweerder. In het protocol is opgenomen dat werknemers beperkt gebruik mogen maken van e-mail voor niet zakelijk gebruik. De rechtbank is van oordeel dat onder niet-zakelijk gebruik verstaan moet worden elk gebruik dat niet samenhangt met de uitoefening van de functie bij verweerder. Anders dan verweerder ziet de rechtbank in het protocol of anderszins geen aanleiding voor een nader onderscheid naar de inhoud van het niet-zakelijk gebruik, behoudens de in het protocol onder 2. verboden categorieën. De privémails van eiser vallen daar echter niet onder.
Verweerder heeft gezocht naar privémails vanaf 2006. Gelet op de periode waarover het onderzoek zich heeft uitgestrekt en het aantal privémails dat eiser wordt tegengeworpen, kan niet gesteld worden dat eiser meer dan een beperkt gebruik heeft gemaakt van zijn zakelijke e-mail.
Voorts is de rechtbank van oordeel dat de door verweerder geschetste (schijn van) belangenverstrengeling zich niet voordoet, nu eisers werkzaamheden bij verweerder geen relatie hebben met bodemsanering en hij de e-mails niet heeft ondertekend als ambtenaar van verweerder.
Hier is dan ook geen sprake van plichtsverzuim.
18. Benaderen collegeleden
De stelling van verweerder dat eiser collegeleden heeft benaderd na 21 september 2010 is niet nader onderbouwd door verweerder. Uit de dossierstukken blijkt weliswaar wel van enige contacten van eiser met collegeleden, maar er blijkt niet dat het contact op initiatief van eiser heeft plaatsgevonden. De enkele, niet onderbouwde, stelling van Koenen dat eiser een keer een wethouder heeft opgewacht, brengt de rechtbank niet tot een ander oordeel. De brief van 21 maart 2011 die de gemachtigde van verweerder in beroep nog heeft overgelegd, maakt dit niet anders. Deze brief en de daarin gemelde gedraging dateert van na het ontslagbesluit zodat dit niet aan het ontslag ten grondslag kan worden gelegd.
Ook hier is de rechtbank van oordeel dat er geen sprake is van plichtsverzuim.
19. Naar buiten brengen van gedeelten van het [naam persoon]-rapport
De rechtbank stelt vast dat onweersproken is gebleven dat de inhoud van het [naam persoon]-rapport naar aard en strekking al voorafgaand aan 9 september 2011 bekend was binnen de organisatie. Weliswaar is niet gebleken dat de letterlijke tekst van het rapport circuleerde, maar niet ontkend is dat het rapport in algemene bewoordingen ‘in de wandelgangen’ al bekend was.
Verder stelt de rechtbank vast dat in de mail van 9 september 2011 citaten uit dit rapport voorkomen. Hiermee staat vast dat iemand expliciete gegevens uit dit (op dat moment nog vertrouwelijke) rapport aan derden heeft verstrekt. Het in algemene bewoordingen bekend zijn geweest van de inhoud van het rapport is daarvoor onvoldoende verklaring.
De gemachtigde van eiser heeft uitdrukkelijk ontkend gelekt te hebben. De rechtbank ziet geen aanleiding hieraan te twijfelen. Eiser heeft tijdens de zitting bij de voorzieningenrechter gezegd dat hij aantekeningen heeft gemaakt van het rapport, maar hij heeft in het midden gelaten of de citaten uit het rapport via hem zijn verstrekt.
Nu alleen verweerder, de gemachtigde van eiser en eiser zelf op de hoogte waren van de exacte inhoud van het rapport van [naam persoon] acht de rechtbank het zeer aannemelijk dat eiser stukken uit het rapport naar buiten heeft gebracht, met name nu hij ter zitting bij de voorzieningenrechter nadrukkelijk heeft aangegeven dat hij de aantekeningen heeft gemaakt. De rechtbank gaat er dan ook van uit dat de citaten in de mail van 9 september 2011 afkomstig zijn van eiser.
De rechtbank stelt vast dat verweerder het rapport destijds alleen ter inzage heeft gegeven onder de uitdrukkelijke voorwaarde niets uit het rapport met derden te communiceren. De rechtbank constateert dan ook dat eiser in strijd met de gestelde voorwaarde stukken uit het rapport openbaar heeft gemaakt. Het enkele gegeven dat die voorwaarde eenzijdig is opgelegd en de algemene strekking van het rapport al bekend was, maakt dit niet anders. De rechtbank hecht er nog aan te benadrukken dat eiser niet in zijn verdediging is geschaad door deze voorwaarde, nu hij zijn kennis over het rapport wel in de bezwaar- en beroepsprocedures naar voren kan brengen. Naar het oordeel van de rechtbank is op dit punt sprake van plichtsverzuim.
20. Samenvatting
Samenvattend stelt de rechtbank vast dat ten aanzien van de gedragingen zoals weergegeven onder de punten 13 tot en met 18 geen sprake is van plichtsverzuim.
Ten aanzien van de gedragingen ter zake het opmaken een valse factuur, het meenemen van de camera naar huis en het maken van privé-foto’s onder punt 12 en de gedraging onder punt 19 is de rechtbank van oordeel dat er sprake is van plichtsverzuim maar geen ernstig plichtsverzuim.
Met betrekking tot de gedraging onder punt 11 en de gedraging ten aanzien van de cashbackactie onder punt 12 is naar het oordeel van de rechtbank sprake van ernstig plichtsverzuim.
De rechtbank overweegt dat zij de gedragingen van eiser ten aanzien van de cashbackactie weliswaar ernstig acht, maar niet dusdanig ernstig dat dit een strafontslag tot gevolg zou moeten hebben, ook niet in onderlinge samenhang bezien met de gedragingen die als niet ernstig plichtsverzuim gekwalificeerd zijn.
De gedragingen onder punt 11 echter acht de rechtbank dusdanig ernstig dat deze een strafontslag tot gevolg zou kunnen hebben. Eiser heeft ten aanzien van punt 11 aangegeven dat hij zich min of meer gedwongen voelde om te handelen zoals hij heeft gedaan, omdat hij zich in een hoek gedrukt voelde en hij zijn werk wilde afmaken. Hoewel de rechtbank begrip kan opbrengen voor het gevoel van eiser, neemt dit niet weg dat hij anders had kunnen en moeten handelen. Voor zover eiser van mening was dat hij nog moest doorwerken ondanks de inname van zijn laptop, had het op zijn weg gelegen om daarover in contact te treden met zijn leidinggevende. Eiser had in ieder geval niet op eigen initiatief het netwerk van de gemeente mogen benaderen, zeker niet nu hij wist dat zijn integriteit onderwerp van onderzoek was. De rechtbank is dan ook van oordeel dat er geen rechtvaardigingsgrond aanwezig was voor het benaderen van het gemeentelijk netwerk. Hetzelfde geldt voor het zonder toestemming verwijderen van bestanden. Nu eisers gedrag onderwerp van onderzoek was, had hij daaraan ten volle moeten meewerken.
Alles overwegende is de rechtbank van oordeel dat het hiervoor onder 11 vastgestelde plichtsverzuim moet worden gekwalificeerd als zeer ernstig plichtsverzuim. De straf van onvoorwaardelijk ontslag is, gelet op de aard en ernst van het plichtsverzuim niet onevenredig. Verweerder moet kunnen vertrouwen op de integriteit van de daarmee belaste werknemers. Eiser heeft dat vertrouwen ernstig beschaamd. Dit plichtsverzuim kan het ontslag zelfstandig dragen. De gronden die zien op het subsidiaire standpunt hoeven dan ook niet nader besproken te worden. Het beroep tegen bestreden besluit III dient ongegrond verklaard te worden.
21. De beroepen zijn ongegrond. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart de beroepen ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. J. van Alphen, voorzitter, en mr. D.H. Hamburger en mr. J.J.M. van Lanen, leden, in aanwezigheid van mr. A.J.M. van Hees, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 22 november 2012.
mr. A.J.M. van Hees, griffier mr. J. van Alphen, voorzitter
Afschrift verzonden aan partijen op: 22 november 2012
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Centrale Raad van Beroep.