Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 12/2143
uitspraak van de enkelvoudige kamer van 25 oktober 2012 in de zaak tussen
[naam stichting], te [vestigingsplaats], eiseres,
gemachtigde: mr. B. Hoefnagels,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid, verweerder.
Procesverloop
Bij besluit van 21 december 2011 (primair besluit) heeft verweerder aan eiseres een bestuurlijke boete van € 8.000 opgelegd.
Op 18 januari 2012 heeft eiseres bezwaar tegen het primaire besluit gemaakt.
Bij besluit van 30 maart 2012 (bestreden besluit) heeft verweerder het bezwaar ongegrond verklaard en het primaire besluit in stand gelaten.
Op 7 mei 2012 heeft eiseres beroep tegen het bestreden besluit ingesteld.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 oktober 2012. De gemachtigde van eiseres was daarbij aanwezig. Hij werd vergezeld door [naam persoon]. Verweerder is niet verschenen.
Overwegingen
1. Eiseres heeft het beheer over een aantal schoolgebouwen. In één van die gebouwen heeft zij brandveiligheidsvoorzieningen – een brandmeldingssysteem en noodverlichting – laten aanbrengen. Daartoe heeft eiseres op 19 juli 2010 een aannemingsovereenkomst met de vennnootschap “Gacom B.V.” (Gacom) gesloten. Vervolgens heeft Gacom een aantal werkzaamheden uitbesteed aan de vennootschap “Gabriëls Electro B.V.” (Gabriëls), die de betreffende werkzaamheden op haar beurt heeft uitbesteed aan de vennootschap “Security Consultants & Services B.V.” (Security).
Security heeft onder meer [naam persoon] (vreemdeling) – opgedragen om mee te werken aan de voorzieningen waarop de aannemingsovereenkomst van 19 juli 2010 ziet (hierna ook wel aan te duiden als: de voorzieningen).
Op 17 maart 2011 werkte de vreemdeling, die toentertijd de Bulgaarse nationaliteit had, als electricien aan de voorzieningen. Dit is geconstateerd door [naam personen], beiden werkzaam bij de Arbeidsinspectie. [Naam personen] hebben nader onderzoek verricht, onder meer door het horen van de vreemdeling, [naam persoon], werkzaam bij Security, en [naam persoon], werkzaam bij eiseres. De bevindingen van [naam personen] zijn neergelegd in een ambtsedig opgemaakt rapport gedateerd 16 november 2011 (boeterapport).
Op basis van het boeterapport heeft verweerder geconcludeerd dat eiseres op 17 maart 2011 krachtens de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) een tewerkstellingsvergunning nodig had om de vreemdeling als electricien werkzaamheden aan de voorzieningen te laten verrichten. Aangezien eiseres niet over zo’n vergunning beschikte, heeft verweerder het primaire besluit genomen. Het bezwaar heeft verweerder niet op andere gedachten gebracht. Daarom heeft hij het bestreden besluit genomen.
2. Eiseres staat op het standpunt dat aan haar ten onrechte een boete wegens de werkzaamheden van de vreemdeling is opgelegd. Ter ondersteuning van dit standpunt betoogt eiseres in hoofdzaak dat de vreemdeling voor het verrichten van de gewraakte werkzaamheden geen tewerkstellingsvergunning nodig had, dat eiseres niet als wekgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, en dat de boete onevenredig hoog is.
Eiseres wil dat de rechtbank het beroep gegrond verklaart en het bestreden besluit vernietigt, alsmede dat het primaire besluit wordt herroepen althans vervangen door een lagere boete. Verder verzoekt eiseres om vergoeding van proceskosten en een vergoeding van overige schade ten laste van verweerder.
3. Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Krachtens artikel 19a, eerste lid, van de Wav – bezien in samenhang met artikel 18, eerste lid – kan schending van artikel 2, eerste lid, worden bestraft met een bestuurlijke boete.
Artikel 19d, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav bepaalt dat de hoogte van de boete die voor een beboetbaar feit kan worden opgelegd, indien begaan door een natuurlijk persoon, ten hoogste € 11.250 bedraagt.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de Wav stelt de minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
4. De rechtbank oordeelt dat de vreemdeling voor het verrichten van werkzaamheden aan de voorzieningen wel een tewerkstellingsvergunning nodig had. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Wettelijk kader
Ingevolge artikel 3, eerste lid, aanhef en onder a, van de Wav is het verbod, bedoeld in artikel 2, eerste lid, niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie ingevolge bepalingen vastgesteld bij overeenkomst met andere mogendheden dan wel bij een voor Nederland verbindend besluit van een volkenrechtelijke organisatie, een tewerk-stellingsvergunning niet mag worden verlangd.
Uit het Verdrag betreffende de werking van de Europese Unie, en de uitleg die het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen daaraan geeft, blijkt dat een Lidstaat geen tewerkstellingsvergunning mag verlangen indien de een onderdaan van een andere Lidstaat als zelfstandige werkzaamheden verricht.
Overwegingen
Uit de gedingstukken – waaronder de verslagen van de gesprekken met Kamerbeek en de vreemdeling – blijkt voor de rechtbank genoegzaam dat ten tijde in geding sprake was van een gezagsverhouding tussen Security en de vreemdeling. In dit kader wijst de rechtbank op het feit dat de vreemdeling ten tijde in geding al bijna vijf maanden slechts opdrachten van Security kreeg, op de omstandigheid dat de vreemdeling van Kamerbeek nauwgezette instructies kreeg, en op het gegeven dat de vreemdeling diens eigen werktijden normaliter niet zelf kon bepalen. Onder deze omstandigheden moet de financiële tegenprestatie van Security worden aangemerkt als loon.
Het oordeel van de rechtbank wijzigt niet doordat de vreemdeling ten tijde in geding beschikte over een door de Belastingdienst afgegeven ‘Verklaring arbeidsrelatie’, en evenmin doordat de vreemdeling toentertijd actief was in een vennootschap onder firma die in het Handelsregister van de plaatselijke Kamer van Koophandel stond ingeschreven. Deze omstandigheden laten immers onverlet dat de vreemdeling met één of meer (rechts)personen een arbeidsrelatie kon aangaan.
Op basis van het vorenstaande concludeert de rechtbank dat de vreemdeling voor wat betreft zijn werkzaamheden ten behoeve van Security niet als zelfstandige handelde, en daarmee dat de vreemdeling voor die werkzaamheden een tewerkstellingsvergunning nodig had.
5. De rechtbank oordeelt dat eiseres wel kan worden aangemerkt als werkgever – in de de zin van Wav – van de vreemdeling. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Wettelijk kader
Artikel 1, aanhef en onder b, van de Wav verstaat onder werkgever: (1) degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten en (2) de natuurlijke persoon een ander huishoudelijke of persoonlijke diensten laat verrichten.
Overwegingen
De wetgever heeft welbewust gekozen voor een ruim werkgeversbegrip, en beseft dat daardoor één persoon meer werkgevers in de zin van de Wav kan hebben. Uit de gedingstukken blijkt dat eiseres de vreemdeling werkzaamheden in de uitoefening van een beroep werkzaamheden heeft laten verrichtten. Dit wordt niet anders doordat eiseres er niet zelf voor heeft gekozen om de vreemdeling werkzaamheden aan de brandveiligheids-voorzieningen te laten verrichten.
6. De rechtbank oordeelt dat de aan eiseres opgelegde boete onevenredig hoog is. Daartoe overweegt de rechtbank het volgende.
Beleidsmatig kader
Volgens artikel 1 van de Beleidsregels boeteoplegging Wav 2011 (Beleidsregels) worden bij de berekening van een boete als bedoeld in artikel 19a, eerste lid, van de Wav voor alle beboetbare feiten als uitgangspunt gehanteerd de normbedragen die zijn neergelegd in de ‘Tarieflijst boetenormbedragen bestuurlijke boete Wav’ (Tarieflijst), die als bijlage bij de beleidsregels is gevoegd.
Volgens de Tarieflijst is het boetenormbedrag voor overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wav op € 8.000 gesteld per persoon per beboetbaar feit.
Overwegingen
De rechtbank stelt voorop dat zij zonder terughoudendheid toetst of de aan eiseres opgelegde boete evenredig is. Het gaat hier immers om een criminal charge die valt onder de reikwijdte van artikel 6 van het Europees Verdrag voor bescherming van de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden.
Eiseres had een reële mogelijkheid om de papieren van de vreemdeling te controleren, en eiseres had aldus had kunnen ontdekken dat de vreemdeling de gewraakte werkzaamheden niet zonder tewerkstellingsvergunning had mogen verrichten. Dit leidt de rechtbank tot het oordeel dat eiseres een verwijt valt te maken.
Naar het oordeel van de rechtbank is het achterwege laten van een controle in de zojuist bedoelde zin echter niet zo verwijtbaar, dat dit een boete van € 8.000 rechtvaardigt. Hierbij neemt de rechtbank allereerst in aanmerking dat Security een directe (arbeids)relatie met de vreemdeling had, en dat die vennootschap daarmee de grootste verantwoordelijkheid had om te controleren of de vreemdeling de gewraakte werkzaamheden zonder tewerkstellings-vergunning mocht verrichten. Verder acht de rechtbank van betekenis dat zich tussen Security en eiseres twee andere schakels bevonden, en dat ook Gabriëls en Gacom veel meer reden dan eiseres hadden om de documenten van de vreemdeling nauwgezet te controleren. Daarnaast wijst de rechtbank erop dat de gewraakte werkzaamheden bepaald niet tot de kernactiviteiten van eiseres behoren.
Nu eiseres veel minder valt te verwijten dan Security, Gabriëls en Gacom, acht de rechtbank het niet redelijk om aan eiseres toch de maximale boete – volgens het door verweerder gevoerde beleid – op te leggen.
7. De rechtbank zal het beroep gegrond verklaren en het bestreden besluit vernietigen. Verder zal de rechtbank – gelet op het bepaalde in artikel 8:72a van de Algemene wet bestuursrecht – zelf in de zaak voorzien. De rechtbank acht een boete van € 4.000 passend en geboden.
8. Nu de rechtbank het beroep gegrond zal verklaren, dient het griffierecht aan eiseres te worden vergoed. Verder zal de rechtbank verweerder veroordelen tot vergoeding van de door eiseres gemaakte proceskosten. De rechtbank stelt deze kosten – op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht – vast op een bedrag van € 874, wegens de door
mr. Hoefnagels verleende rechtsbijstand (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting, met een waarde per punt van € 437 en een wegingsfactor 1).
Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt het bestreden besluit;
- herroept het primaire besluit;
- legt aan eiseres een boete van € 4.000 op;
- bepaalt dat deze uitspraak in de plaats treedt van het bestreden besluit;
- draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 310 aan eiseres te vergoeden;
- veroordeelt verweerder in de proceskosten van eiseres tot een bedrag van € 874, te betalen aan eiseres.
Deze uitspraak is gedaan door mr. C.A.F. van Ginneken, rechter, in aanwezigheid van
mr. L.M. Koenraad, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 25 oktober 2012.
mr. L.M. Koenraad, griffier mr. C.A.F. van Ginneken, rechter
Afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.