Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 254422 / KG ZA 12-522
Vonnis in kort geding van 30 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ALOFS BEHEER BV,
gevestigd te Berkel-Enschot, gemeente Tilburg,
eiseres,
advocaat mr. A.C.M. Verhoeven te Rotterdam,
tegen
1. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
BRAND BEHEER BV,
gevestigd te Schijndel,
2. [gedaagde sub 2],
wonende te [woonplaats],
gedaagden,
advocaat mr. H.L.J.M. van Grinsven te Tilburg.
Eiseres zal hierna worden aangeduid als Alofs Beheer, gedaagde sub 1 als Brand Beheer, gedaagde sub 2 als [gedaagde sub 2] en gedaagden gezamenlijk als Brand Beheer c.s.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding met 6 producties;
- de brief van mr. Van Grinsven van 15 oktober 2012 met 22 producties;
- de brief van mr. Verhoeven van 15 oktober 2012;
- de brief van mr. Van Grinsven van 16 oktober 2012;
- de brief van mr. Verhoven van 16 oktober 2012;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van Alofs;
- de pleitnota van Brand.
1.2. Mr. Verhoeven heeft bij aanvang van de mondelinge behandeling bezwaar gemaakt tegen het tijdstip en de wijze waarop door mr. Van Grinsven 22 producties zijn overgelegd, omdat hij hierdoor onvoldoende tijd heeft gehad om op deugdelijke wijze kennis te kunnen nemen van deze producties. Hij voert aan dat de producties niet nieuw zijn zodat eerdere toezending zeer wel mogelijk zou zijn geweest. Hij licht toe dat mr. Van Grinsven de 22 producties in drie gedeeltes, niet voorzien van tabbladen, de dag voor de zitting rond 13 uur per fax aan zijn kantoor heeft verzonden, terwijl de wederpartij ermee bekend is dat hij nieuw is op deze zaak. Ook ontbrak hem de tijd om de overgelegde producties te bespreken met Alofs, die in Duitsland woont en pas op de ochtend van de zitting in Nederland is aangekomen. Hij vraagt de voorzieningenrechter de producties te weigeren zodat die geen deel uitmaken van de processtukken.
1.3. De stelling van mr. van Grinsven dat hij zich aan het procesreglement heeft gehouden omdat hij de producties 24 uur voor de zitting heeft aangeleverd slaagt niet.
Mr. van Grinsven miskent dat het procesreglement in artikel 6 bepaalt Pro dat producties zo spoedig mogelijk in het geding worden gebracht. Dat in het procesreglement is vermeld dat binnen 24 uur voor de zitting niet meer als tijdig kan worden aangemerkt wil niet zeggen dat een indiening 25 uur voor de zitting, wèl als tijdig wordt aangemerkt. Hoofdregel is immers dat de indiening zo spoedig dient mogelijk te geschieden.
Dat mr. Van Grinsven reeds bij datumbepaling aan mr. Verhoeven had gemeld dat het erg druk was in zijn praktijk is niet een valide argument om op zo een korte termijn voor de zitting nog producties over te leggen die, afgezien van productie 7 die van 10 oktober jl. dateert, niet van recente datum zijn. De voorzieningenrechter zal de producties evenwel toelaten nu de inhoud van nagenoeg alle producties reeds eerder aan gedaagden vooraf bekend was en het belang van de waarheidsvinding hier prevaleert.
Wel ziet de voorzieningenrechter aanleiding in de proceskostenveroordeling rekening te houden met het verlaat en ongeordend toezenden door een opslag op het salaris van de advocaat van Alofs Beheer op te nemen van EURO 250,-- ter compensatie voor de bewerkelijkheid bij de bestudering en de door toedoen van eiseres ontstane spoed.
1.4. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. Alofs vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad Brand Beheer c.s. beveelt om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan notaris De Kerf de schriftelijke instructie te verstrekken, met een gelijktijdig afschrift aan Alofs, om de somma van EURO 100.000,-- , die door de notaris in depot wordt gehouden, vermeerderd met de daarover gekweekte rente zonder vertraging te voldoen aan Alofs op een door Alofs aan te geven wijze, zulks op straffe van een dwangsom ter hoogte van EURO 100.000,-- per dag of gedeelte van een dag dat gedaagden niet of onvolledig aan die veroordeling gevolg geven, met veroordeling van gedaagden in de proceskosten.
2.2. Brand voert verweer.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De feiten
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. De heer R.H.W.G. Alofs, hierna te noemen Alofs, is directeur van Alofs Beheer.
b. [gedaagde sub 2] is directeur van Brand Beheer.
c. Alofs Beheer en Brand Beheer hielden gezamenlijk ieder voor 50% de aandelen in de besloten vennootschap SBA Holding BV te Oss, hierna te noemen SBA.
d. De tussen Alofs Beheer en Brand Beheer ontstane geschillen omtrent SBA zijn in 2008 in der minne geschikt, waarbij onder meer is overeengekomen dat Alofs Beheer haar aandelen in SBA voor een koopsom van circa 3 miljoen Euro zou overdragen aan Brand Beheer. Een en ander is vastgelegd in een daartoe door Alofs, Alofs Beheer, [gedaagde sub 2] en Brand Beheer op 10 september 2008 gesloten vaststellingsovereenkomst gesloten, waarin onder meer is opgenomen:
(…)
Artikel 5- Managementovereenkomst
(..)
5.2
De onroerende zaak aan de Hoogstraat 110 te Oisterwijk zal indien mogelijk, onder andere afhankelijk van de hypotheekhouder(s) volledig in eigendom aan Alofs worden toegescheiden, de onroerende zaak aan de St. Sebastiaanstraat 28 te Tilburg zal indien mogelijk, onder andere afhankelijk van de hypotheekhouder(s) volledig in eigendom aan [gedaagde sub 2] worden toegescheiden.
(..)
Artikel 11- Bijzondere bepalingen
(…)
11.7
Van de koopprijs genoemd onder 3.2 van deze Vaststellingsovereenkomst zal een bedrag van EURO 100.000,-- onder de notaris blijven zulks ter zekerheid van de volledige nakoming van deze Vaststellingsovereenkomst door Alofs en/of Alofs Beheer, voor de duur van maximaal één jaar te rekenen vanaf de dag der levering van de aandelen, doch in geval er een juridische procedure door SBA en/of Brands Beheer en/of [gedaagde sub 2] aanhangig is gemaakt jegens Alofs en/of Alofs Beheer en/of Alofs en/of Alofs Beheer aansprakelijk is gesteld door SBA en/of Brand Beheer en/of [gedaagde sub 2] ter zake van een mogelijke schending van één van de verplichtingen van Alofs en/of Alofs Beheer voortvloeiend uit deze Vaststellingsovereenkomst, in het bijzonder ter zake enige schending van de in deze Vaststellingsovereenkomst opgenomen garanties/vrijwaringen, totdat er door de rechter bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis een oordeel over voornoemde schending is geveld. Het bedrag zoals dat bij in kracht van gewijsde gegaan vonnis door de rechter is vastgesteld zal door de notaris op eerste verzoek van [gedaagde sub 2] dan wel Brand Beheer aan [gedaagde sub 2] dan wel Brand Beheer worden voldaan, onder overlegging van het door de rechter gewezen en in kracht van gewijsde gegaan vonnis als bedoeld in dit artikel, hetgeen resteert wordt op eerste verzoek van Alofs dan wel Alofs Beheer aan Alofs dan wel aan Alofs Beheer voldaan. Het volledige bedrag wordt na het verstrijken van de termijn van een jaar na de levering van de aandelen zonder dat door SBA en/of Brand Beheer en/of [gedaagde sub 2] een juridische procedure aanhangig is gemaakt jegens Alofs en/of Alofs Beheer en/of zonder dat Alofs dan wel Alofs Beheer aansprakelijk is/zijn gesteld door SBA en/of Brand Beheer en/of [gedaagde sub 2] op eerste verzoek van Alofs en/of aan Alofs dan wel Alofs Beheer voldaan.
(…)
4. De beoordeling
4.1.Het spoedeisend belang bij de vorderingen is niet betwist en voldoende onderbouwd.
4.2. Alofs Beheer stelt dat zij aanspraak heeft op uitbetaling van de EURO 100.000,-- die in het kader van de Vaststellingsovereenkomst in depot onder de notaris is gebleven en dat Brand Beheer c.s. ten onrechte weigeren aan die uitbetaling medewerking te verlenen.
Volgens Alofs Beheer houdt een redelijke uitleg van de tijdsbepaling van artikel 11.6 van de vaststellingsovereenkomst in dat een aansprakelijkstelling wordt gevolgd door een procedure die resulteert in een vonnis. Alofs Beheer stelt dat het depot moet worden vrijgegeven, omdat [gedaagde sub 2] na de aansprakelijkstelling ruim vier jaar heeft stilgezeten en daarmee zijn rechten heeft verwerkt. Hij is niet over gegaan tot het entameren van een procedure tegen Alofs Beheer ondanks dat hij meerdere keren heeft aangekondigd in de richting van de notaris dat er op de kortst mogelijke termijn een procedure zou worden geëntameerd. Gelet op deze omstandigheden heeft [gedaagde sub 2] volgens Alofs Beheer niet langer belang bij continuering van het depot.
Volgens Alofs Beheer zijn de tegenvorderingen die [gedaagde sub 2] stelt te hebben inzake -kort gezegd- pensioenrechten, verbeurde boete wegens schending van de in artikel 8.1 en 8.2 van de Vaststellingsovereenkomst vastgelegde geheimhoudingsverplichting en een claim uit hoofde van een kwestie rondom de panden omschreven in artikel 5.2 van de Vaststellingsovereenkomst bovendien niet meer dan een slag in de lucht.
Alofs Beheer licht toe dat de kwestie rondom de panden los moet worden gezien van hetgeen in artikel 11.7 van de vaststellingsovereenkomst is bedoeld, aangezien vóór de ondertekening van de vaststellingsovereenkomst al duidelijk was dat de hypotheekverstrekker hoe dan ook geen zaken meer wilde doen met Alofs Beheer. Om die reden is een en ander in artikel 5.2 geformuleerd als een inspanningsverbintenis en is er derhalve geen sprake van een wanprestatie aan de zijde van Alofs Beheer. Volgens Alofs Beheer voorzagen partijen dat de beide panden nog jarenlang gezamenlijk eigendom zouden blijven en is dit ook niet bezwaarlijk omdat de exploitatie goed verloopt en er geen reden is tot ingrijpen. Alofs Beheer erkent wel dat alle lasten van de panden voor rekening zijn van [gedaagde sub 2], maar stelt dat dit ook geldt voor de baten. Alofs Beheer stelt dat zij de door [gedaagde sub 2] gepresenteerde cijfers niet kan controleren, maar voert als verweer dat, indien die cijfers al juist zijn, dan ook rekening moet worden gehouden met de crisis.
Alofs Beheer stelt verder dat de pensioenkwestie door Brand Beheer c.s. niet is onderbouwd en dat de boete ten aanzien van de geheimhouding niet van toepassing is, aangezien Alofs geen uitspraken heeft gedaan over de inhoud van de tussen partijen gemaakte afspraken.
4.3. Brand Beheer c.s. voeren als verweer dat het depot niet mag worden vrijgegeven omdat dit depot geldt tot zekerheid van de volledige nakoming door Alofs Beheer en Alofs van de vaststellingsovereenkomst. Brand Beheer c.s. stellen een rechtstreekse aanspraak op Alofs Beheer te hebben ter zake van het niet-nakomen van verplichtingen onder andere, doch niet uitsluitend, voortvloeiende uit de schending van de artikelen 5.2 en 8 van de vaststellingsovereenkomst. Brand Beheer c.s. betogen dat ingevolge de bewoordingen van de vaststellingsovereenkomst een aansprakelijkstelling van Alofs of Alofs Beheer voldoende is voor de niet vrijgave van het depot en er geen afspraken zijn opgenomen over de vervolgstappen, bijvoorbeeld in de vorm van het starten van een procedure.
Volgens Brand Beheer c.s. gingen partijen er bij het sluiten van de vaststellings¬overeenkomst van uit dat de verdeling van de panden ex artikel 5.2 ook daadwerkelijk en op korte termijn zou plaatsvinden. Brand Beheer c.s. stellen dat zij ervan uit mochten gaan dat financiering van het onroerende goed voor Alofs geen probleem zou zijn aangezien hij via Alofs Beheer immers juist een fors bedrag had ontvangen voor de verkoop van zijn aandelen in SBA. Dat Alofs Beheer en Alofs deze gelden voor andere doeleinden hebben aangewend dient volledig voor hun risico te blijven. Kennelijk ging Alofs er zelf ook vanuit dat de verdeling geen problemen zou opleveren aangezien hij bij emailbericht van 23 juli 2007 in dat kader nog mededeelde: “Financiering voor 1 of beider panden is voor ‘mij’ geen probleem.” Brand Beheer c.s. stellen verder dat Alofs Beheer c.s. de afgelopen jaren geen enkele poging hebben ondernomen om uitvoering te kunnen geven aan artikel 5.2. Gesteld noch gebleken is dat Alofs financieringsaanvragen heeft gedaan of heeft geageerd tegen de beslagleggingen of tegen de opzegging van de kredietovereenkomsten door NNFD. Deze houding dient volledig voor rekening en risico van Alofs en Alofs Beheer te komen.
Thans zijn partijen nog steeds gezamenlijk eigenaar van de onroerende zaken en dienen zij gezamenlijk zorg te dragen voor de financiering en het onderhoud van de panden. Daartoe hebben [gedaagde sub 2] en Alofs zich hoofdelijk in privé verbonden jegens Nationale Nederlandse Financiële Diensten BV, nu WestlandUtrecht Bank NV, hierna te noemen NNFD. Alofs is echter zodanig in financiële moeilijkheden komen te verkeren dat het voor hem niet alleen onmogelijk is om uitvoering te geven aan artikel 5.2. van de vaststellings¬overeenkomst, maar ook om de helft van de lasten van de panden te dragen. [gedaagde sub 2] stelt dat hij daarom naast de verplichtingen van Alofs jegens NNFD, ook op draait voor de kosten van onderhoud en herstel van beide panden, die per 1 oktober 2012 EURO 20.946,62 bedragen. Brand Beheer c.s. betogen dat Alofs Beheer de toescheiding van het pand aan [gedaagde sub 2] op een verwijtbare wijze frustreert omdat Alofs het er toe heeft geleid dat er beslagen zijn gelegd op de panden en geen enkele actie heeft ondernomen tegen de opzegging van het krediet of tegen de gelegde beslagen.
Brand Beheer c.s. stellen dat zij met betrekking tot de niet nakoming van artikel 5.2 een vordering van tenminste EURO 55.696,62 hebben op Alofs en Alofs Beheer en dat, indien rekening wordt gehouden met een waardevermindering van de panden sinds augustus 2008, die vordering tenminste EURO 80.098,62 bedraagt. Deze bedragen zijn opgebouwd uit een bedrag van EURO 20.946,62 aan kosten onderhoud en herstel van de panden, EURO 10.000,-- door [gedaagde sub 2] gemaakte kosten, EURO 10.000,-- wegens verbeurde boete schending geheimhoudingsplicht en een bedrag van EURO 14.750,-- dan wel EURO 49.150,-- aan restschuld jegens de NNFD.
Brand Beheer c.s. stellen dat Alofs Beheer ook in strijd met artikel 8.2 van de vaststellingsovereenkomst heeft gehandeld en daarmee een boete van EURO 10.000,-- heeft verbeurd.
Hiertoe voeren zij aan dat Alofs in december 2008, vlak na de overdracht van de aandelen, een interview heeft gegeven in het tijdschrift “Het Ondernemersbelang” waarin hij onder meer spreekt over SBA en de verkoop van SBA zonder dat hij hier ook maar enig overleg over heeft gehad met gedaagden. De mededelingen van Alofs over SBA en de overdracht van zijn belang daarin vormen een inbreuk op artikel 8.1 omdat die overdracht onderdeel was van de inhoud van de vaststellingsovereenkomst. Brand Beheer c.s. voeren nog aan dat dit interview niet positief was voor hen omdat Alofs Beheer zelf in die periode inmiddels een enorm negatieve naam had opgebouwd in de verre omtrek van Tilburg en Oisterwijk, waar zowel SBA als Brand Beheer c.s. actief zijn.
Desgevraagd heeft Brand ter zitting bevestigd dat de pensioenkwestie bewust niet meer aan de orde is gekomen en als grondslag van het verweer als vervallen mag worden beschouwd.
Brand Beheer c.s. erkennen dat zij geen procedure aanhangig hebben gemaakt, maar voeren als verweer dat zij steeds hebben getracht er samen in onderling overleg uit te komen, ook uit het oogpunt van kostenbesparing. Partijen hebben uiteindelijk maanden onderhandeld over ontvlechting ten aanzien van de panden, maar het lukte niet. Brand Beheer c.s. stellen dat zij er met Alofs Beheer dachten uit te komen, omdat hij destijds een flink bedrag heeft gekregen voor zijn aandelen. De onderhandelingen waren ook moeizaam omdat Alofs lastig te bereiken is en omdat Alofs steeds weer een andere advocaat in de arm neemt.
4.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat Brand Beheer c.s. de eerder gestelde claim met betrekking tot de in de dagvaarding omschreven pensioenkwestie niet langer handhaven. De claim betreffende de schending van geheimhoudingsverplichtingen is vooralsnog onvoldoende aannemelijk, nu niet aannemelijk is dat het betreffende interview een negatieve lading heeft en nadelig zou zijn voor Brand Beheer c.s. zodat resteert het verweer gebaseerd op de claim in relatie tot art. 5.2 van de vaststellingsovereenkomst.
Ten aanzien van die claim die is de voorzieningenrechter van oordeel dat de woorden indien mogelijk, onder andere afhankelijk van de hypotheekhouder(s) in artikel 5.2 zo moeten worden uitgelegd dat daarin tot uitdrukking wordt gebracht dat met het niet verkrijgen van de voor toescheiding vereiste medewerking van de hypotheekhouder(s) rekening is gehouden.
Aldus kan niet worden volgehouden dat, indien toescheiding om die reden niet mogelijk zou zijn, reeds daarom sprake is van tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst op dit onderdeel door Alofs Beheer.
Brand Beheer c.s. hebben aangevoerd dat de woorden indien mogelijk, onder andere afhankelijk van de hypotheekhouder(s) zijn opgenomen tegen de achtergrond van de veronderstelling dat van een normale financiële situatie bij Alofs Beheer sprake zou zijn wat echter niet het geval bleek te zijn. Gelet op de aanzienlijke koopsom die Alofs Beheer heeft verkregen voor haar aandelen zou haar kredietwaardigheid geen belemmering hoeven zijn om de bank mee te krijgen. Volgens Brand Beheer c.s. is de medewerking geweigerd als gevolg van beslagleggingen door de Belastingdienst waarmee Brand Beheer c.s. geen rekening hoefden te houden. Nu Alofs Beheer dient in te staan voor haar bonafide financiële gegoedheid dient dit voor rekening en risico van Alofs Beheer te komen. Er was een situatie waarin Alofs Beheer dacht volledig af te lossen, terwijl nog geen maand later beslag werd gelegd, aldus Brand Beheer c.s.
De voorzieningenrechter oordeelt dat voornoemde stellingen van Brand Beheer c.s. geen schending van, of tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst opleveren.
De bewoordingen van art. 5.2 houden immers – als hierboven overwogen – rekening met de mogelijkheid dat toescheiding als gevolg van een weigerachtige houding van de hypotheekhouder(s) niet mogelijk zal zijn waarmee in redelijkheid niet anders bedoeld kan zijn dan dat die medewerking niet wordt gegeven vanwege een – kort gezegd – slechtere (verhaals-) positie in de beoogde nieuwe situatie na toescheiding.
Dat van dit laatste sprake is staat genoegzaam vast nu aannemelijk is gemaakt dat sprake is van belastingschulden van Alofs Beheer waarvoor beslagen zijn gelegd, kort na het sluiten van de vaststellingsovereenkomst.
Het enkele bestaan van belastingschulden – waarvan gesteld noch gebleken is, noch aannemelijk is, dat die (materieel) zijn ontstaan door toedoen van Alofs Beheer ná het tijdstip van het sluiten van de vaststellingsovereenkomst – levert echter nog geen tekortkoming in de nakoming van de vaststellingsovereenkomst op zoals Brand Beheer c.s. kennelijk betogen. Om deze reden gaat ook het verweer gebaseerd op art. 5.2 niet op.
Voor partijen was voorzienbaar dat met het onderhoud en herstel van de panden genoemd in artikel 5.2 kosten gepaard gaan. Nu Brand Beheer die kosten alleen voor haar rekening heeft moeten nemen, terwijl deze panden nog steeds niet in eigendom zijn overgedragen aan Alofs en [gedaagde sub 2] als omschreven in artikel 5.2, heeft Brand Beheer een vordering op Alofs Beheer ten aanzien van de helft van deze kosten. Voor een dergelijke vordering, waarvoor Brand Beheer overigens Alofs Beheer nog niet heeft aangesproken, is de garantie van het depot echter niet bedoeld.
De vordering zal op grond van al het voorgaande worden toegewezen.
4.5. De gevorderde dwangsom zal eenmalig worden toegewezen.
4.6. Brand Beheer c.s. zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van Alofs Beheer worden begroot op:
- dagvaarding EURO 88,17
- griffierecht 575,00
- salaris advocaat 816,00
- toeslag salaris advocaat 250,00
Totaal EURO 1.729,17
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. beveelt Brand Beheer c.s. om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis aan notaris De Kerf de schriftelijke instructie te verstrekken, met een gelijktijdig afschrift aan Alofs Beheer, om de somma van EURO 100.000,-- , die door de notaris in depot wordt gehouden, vermeerderd met de daarover gekweekte rente zonder vertraging te voldoen aan Alofs Beheer op een door Alofs Beheer aan te geven wijze;
5.2. met bepaling dat Brand Beheer c.s. eenmalig een dwangsom ter hoogte van EURO 100.000,-- verbeuren indien zij niet of onvolledig aan de onder 5.1 uitgesproken veroordeling gevolg geven;
5.3. veroordeelt Brand Beheer c.s. in de proceskosten, aan de zijde van Alofs Beheer tot op heden begroot op EURO 1.729,17;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van der Weide en in het openbaar uitgesproken op 30 oktober 2012 in aanwezigheid van mr. Van de Kreeke-Schütz.