Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 251888 / KG ZA 12-379
Vonnis in kort geding van 7 september 2012
in de zaak van
1. [eiser 1],
2. [eiser 2],
beiden handelend in hoedanigheid van curator in het faillissement van
de besloten vennootschap Partrust Beheer B.V.,
kantoorhoudende te Breda,
3. de besloten vennootschap naar het recht van Curaçao
CURECO B.V.,
gevestigd te Curaçao,
eisers,
advocaat mr. B.J.M.P. Cremers te Breda,
tegen
[gedaagde],
wonende te [woonplaats], gemeente [plaats],
gedaagde,
advocaat mr. R.A.J. Zomer te Oosterhout.
Eisers zullen hierna ook worden aangeduid als ‘curator [1]’, ‘curator [2]’ en ‘CurEco’. Gedaagde zal worden aangeduid als ‘[gedaagde]’.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 19 juli 2012 betekende dagvaarding met de producties 1 tot en met 16;
- de aanvullende producties 17 tot en met 20 van eisers;
- de bij faxbericht van 20 augustus 2012 aangekondigde eiswijziging;
- de producties 1 tot en met 9 van [gedaagde];
- de mondelinge behandeling ter zitting van 24 augustus 2012;
- de pleitaantekeningen van mr. Cremers;
- de pleitaantekeningen van mr. Zomer met de producties 1 tot en met 9 van [gedaagde].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1. Na wijziging van eis vorderen eisers, samengevat, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. [gedaagde] te gebieden om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis over te gaan tot levering aan CurEco van alle door hem, middels de vennootschap naar het recht van Costa Rica Eco Loyalty Group S.A. te San José (Costa Rica), gehouden aandelen in Ecogarant Nederlandse Bosbouw Groep S.A. (hierna te noemen: Ecogarant NBG) te San José (Costa Rica) en wel door het verstrekken aan mr. C. Pacheco van een daartoe strekkende instructie per e-mail vanuit zijn eigen e-mailaccount, onder gelijktijdige verstrekking van een kopie van een geldig identiteitsbewijs,
een en ander primair onder de bepaling dat de tenuitvoerlegging bij lijfsdwang van [gedaagde] is toegestaan bij niet tijdige voldoening aan het gebod en op straffe van een dwangsom van EURO 5.000,- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat niet aan de veroordeling wordt voldaan, welke voorziening heeft te gelden totdat de bodemrechter bij onherroepelijke uitspraak heeft beslist;
2. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van dit geding, onder de bepaling dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening.
2.2. [gedaagde] voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De feiten
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. De besloten vennootschap Partrust Beheer B.V. (hierna te noemen: Partrust) hield zich bezig met het aantrekken van gelden op de openbare markt door middel van door haar uit te geven obligaties. Volgens haar prospectus zouden de gelden worden belegd in door Partrust geselecteerde ondernemingen, waaronder een houtplantage in Costa Rica en een bosbouwconcessie in Guyana.
b. De aangetrokken gelden werden door Partrust deels belegd via haar moedermaatschappij SWP Holding B.V. (hierna: SWP). [gedaagde] was samen met de here[Y] bestuurder en aandeelhouder van SWP. Thans is SWP failliet.
c. SWP leende gelden uit aan vennootschappen in Nederland en aan vennootschappen in Costa Rica, waarvan [X], [Y] en [gedaagde] eveneens direct of indirect aandeelhouder waren.
d. Forest Enterprises Limited (hierna te noemen: FEL), een vennootschap naar Costa Ricaans recht, is concessiehouder in Guyana en heeft de bedoeling die concessie te exploiteren. De aandelen van FEL zijn voor 60% in handen van Ecogarant NBG.
e. De aandelen van Ecogarant NBG werden in drie gelijke delen (middellijk) gehouden door [X], [Y] en [gedaagde].
f. Na een voorafgaande surseance van betaling is Partrust op 20 mei 2009 door de rechtbank te Rotterdam failliet verklaard, met benoeming van [Z] en mr. [1] tot curatoren. Mr. [Z] is later teruggetreden en vervangen door curator [2].
g. Partrust heeft hoger beroep ingesteld tegen de uitspraak van de rechtbank Rotterdam. Partrust heeft uitstel verzocht en verkregen van de mondelinge behandeling.
h. Op 16 juni 2009 heeft curator [1] in een bespreking met onder meer [X] gesteld dat in afwachting van de uitkomst van het hoger beroep tegen de faillietverklaring van Partrust ten aanzien van alle verbonden vennootschappen en hun activa een status quo positie moest worden gehandhaafd, omdat anders niet over een terugkeer naar de surseance zou kunnen worden gesproken.
i. Bij e-mail van 17 juni 2009 heeft [X] aan mr. Cremers, de advocaat van curator [1], geschreven:
“Geachte heer Cremers en Van der Knijff,
Allereerst dank voor uw onderstaande reactie. Ik mail u alvast de tekst die ik vandaag ondertekend per telefax aan u zal doen toekomen. Mijn medevennoten, de heren [gedaagde] en [Y], zijn eveneens akkoord met onderstaande tekst en zullen spoedig voor medeondertekening zorgdragen.
Ik vertrouw u hiermee van dienst.
Hoogachtend en met vriendelijke groet,
[X]
Ondergetekenden verklaren dat curatoren er van uit mogen gaan dat in de periode vanaf heden tot aan de uitspraak omtrent de intrekking van de surseance in hoger beroep, beschikkingshandelingen en beheersbehandelingen buiten de boedel van Partrust Beheer slechts zullen plaats vinden voor zover deze ten faveure zijn of komen van de crediteuren van Partrust Beheer.
De curatoren zullen van deze handelingen dusdanig voortijdig op de hoogte gesteld worden zodat zij zich omtrent deze handelingen een mening kunnen vormen en zo nodig actie kunnen ondernemen.
Wij bevestigen onze intentie om in goed en nauw overleg met curatoren te komen tot een uiteindelijke oplossing die neerkomt op bevrediging van de crediteuren en meer specifiek de beleggers in Partrust Beheer.
Aldus etc.
SWP Holding BV
[X], [Y] en [gedaagde].
j. Hangende het hoger beroep heeft [X] bij overeenkomst van 9 juli 2009 een bedrag van EURO 300.000,- geleend van de investeringsmaatschappijen SFO Investments LTD (hierna te noemen: SFO) en Scarlet Caribbean Investments N.V. (hierna te noemen: Scarlet). Tot zekerheid van die lening hebben [X], [Y] en [gedaagde] al hun aandelen in Ecogarant NBG in pand gegeven.
De overeenkomst met SFO en de overeenkomst met Scarlet, getiteld “Secured Loan Agreement and Partnership terms”, vermelden ten aanzien van zekerheden:
“As security for the loan amount, interest and costs, the Parties have discussed and agreed the following items:
- fully registered pledge of 100% of the issued shares of Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA;
- the immediate appointment of a representative of the Creditor in the Board of directors of ENB as well as FEL with full executive powers;
- co-shareholder be[Y] will act as personal guarantor (“persoonlijke borg”) for 100% of the principal amount of the loan-agreement (…).
k. Het gerechtshof te ’s-Gravenhage heeft bij – onherroepelijk geworden – beschikking van 18 augustus 2009 de beschikking van de rechtbank Rotterdam van 20 mei 2009 waarbij Partrust in staat van faillissement is verklaard, bekrachtigd.
l. Bij koopovereenkomst van 5 november 2009 heeft [gedaagde] alle aandelen die hij zelf of via een door hem beheerste vennootschap in eigendom heeft in Ecogarant NBG, voor de koopsom van EURO 1,- aan curator [1] verkocht.
m. Bij vonnis van 12 januari 2010 zijn [X] en [Y] door de voorzieningenrechter van deze rechtbank veroordeeld om schriftelijk aan curator [1] te bevestigen dat zij onvoorwaardelijk en onherroepelijk zullen meewerken aan de verkoop en overdracht van de door hen direct of indirect gehouden aandelen in Ecogarant NBG voor het bedrag van € 1,-. In hoger beroep heeft het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch bij arrest van 29 mei 2012 deze veroordeling vernietigd omdat is gebleken dat [X] en [Y] op 16 maart 2010 hun aandelen in de houdstermaatschappijen die hun aandelen in Ecogarant NBG houden, ter aflossing van hun schuld hadden overgedragen aan SFO en Scarlet.
n. Bij vonnis van 14 januari 2010 zijn [X] en [Y] door de voorzieningenrechter van deze rechtbank veroordeeld om hun statutaire functies in Ecogarant NBG en FEL neer te leggen, mee te werken aan de benoeming van een door curator [1] aan te wijzen persoon als bestuurder van Ecogarant NBG en FEL en om mee te werken aan de door curator [1] gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door curator [1] van [gedaagde] gekochte aandelen in Ecogarant NBG. In hoger beroep heeft het gerechtshof te ’s-Hertogenbosch dit tegen [X] en [Y] gewezen vonnis bekrachtigd.
o. Op 14 september 2011 hebben curator [1] en curator [2] met SFO en Scarlet een samenwerkingsovereenkomst gesloten tot gezamenlijk beheer en exploitatie van de plantage van Ecogarant NBG en de houtkapconcessie van FEL en de daaruit voortvloeiende winstrechten middels de door hen op te richten vennootschap CurEco, die alle aandelen in Ecogarant NBG zal gaan houden.
4. De beoordeling
4.1. Inzet van het geding is de overdracht van de aandelen die [gedaagde] indirect houdt in Ecogarant NBG. Daarmee kunnen de curatoren hun greep versterken op het enige door hen in het faillissement van Partrust getraceerde vermogensbestanddeel dat is verkregen met de gelden die door beleggers aan Partrust zijn toevertrouwd: de winst die zal voortkomen uit de opbrengst van de teakhoutplantage van Ecogarant NBG en de houtkapconcessie van FEL. Met die winst kan een aanvang worden gemaakt met het terugbetalen van de beleggers en andere schuldeisers van Partrust. Hiermee is het spoedeisende belang van eisers bij hun vordering gegeven.
4.2. Eisers leggen aan hun vordering tegen [gedaagde] primair ten grondslag dat [gedaagde] zich bij overeenkomst van 5 november 2009 onvoorwaardelijk en onherroepelijk heeft verplicht zijn aandelen in Ecogarant NBG op eerste verzoek te leveren, welke verplichting nadien door hem verschillende malen is bevestigd. Thans dient [gedaagde] uitvoering te geven aan deze verplichting. Subsidiair voeren eisers aan dat [gedaagde] als bestuurder van Partrust aansprakelijk is voor het boedeltekort van Partrust en dat de overdracht van zijn aandelen in Ecogarant NBG een passende vorm van schadevergoeding is.
4.3. [gedaagde] voert als formele verweren aan dat eisers niet hem maar de vennootschap Eco Loyalty Group S.A. hadden moeten dagvaarden, dat hij niet de enige bestuurder van die vennootschap is en dat de kwestie te ingewikkeld is om in kort geding te beslechten. Verder voert hij aan dat hij zich enkel heeft verbonden om medewerking te verlenen aan overdracht van de aandelen van Eco Loyalty in Ecogarant NBG aan Partrust, niet aan CurEco of een andere vennootschap, dat de overeenkomst van 5 november 2009 vernietigbaar is wegens dwaling en misleiding omdat hij destijds niet wist dat hij als bestuurder van Partrust door de curatoren aansprakelijk zou worden gehouden en dat een derde partij bij de overdracht van de aandelen zou worden betrokken en dat hij niet aansprakelijk kan worden gehouden voor de afspraken van [X] en [Y] met SFO en Scarlet. [gedaagde] stelt nog steeds bereid te zijn zich in te spannen voor overdracht van de aandelen aan Partrust, maar niet aan CurEco. Ook de door de stichting BOP vertegenwoordigde gedupeerde beleggers hebben bezwaar tegen een overdracht van de aandelen aan CurEco. [gedaagde] heeft bezwaren tegen de samenwerkingsovereenkomst van 14 september 2011 en tegen enkele daarbij betrokken partijen. Toewijzing van de vordering zal er bovendien toe leiden dat hij onrechtmatig handelt jegens Pacheco en Eco Loyalty omdat de gevorderde opdracht aan Pacheco leidt tot een rechtshandeling die Eco Loyalty helemaal niet wenst te verrichten en waartoe zij geen besluit heeft genomen. Verder betwist [gedaagde] de subsidiaire grondslag van de vordering. Als bestuurder heeft hij correct gehandeld en ook na het faillissement heeft hij alles gedaan om de in de stichting BOP verenigde crediteuren te ondersteunen.
4.4. De voorzieningenrechter stelt vast dat [gedaagde] bij schriftelijke overeenkomst van 5 november 2009 aan curator [1] de onvoorwaardelijke en onherroepelijke verkoop van ‘alle aandelen, die hij zelf dan wel via een door hem beheerste vennootschap, in eigendom heeft in Ecogarant Nederlandse Bosbouw Groep S.A., voor de prijs van 1 euro van alle aandelen tezamen aan de curator’ heeft toegezegd. Verder heeft hij toegezegd om ‘op eerste verzoek van de curator de eigendom van deze aandelen’ te leveren. In dat kader heeft curator [1] gehandeld ten behoeve van de failliete boedel. Dat betekent dat de curatoren van Partrust de nakoming van deze toezegging kunnen vorderen. De curatoren hebben in de samenwerkingsovereenkomst van 14 september 2011 hun vordering aan CurEco overgedragen. [gedaagde] betwist niet dat de curatoren daartoe bevoegd waren en dat hij bij brief van 15 juni 2012 van de cessie op de hoogte is gebracht. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is deze cessie dan ook rechtsgeldig.
4.5. Bij e-mailbericht van 11 juli 2012 aan de advocaat van de curatoren heeft [gedaagde] zich beroepen op de (ver)nietig(baar)heid van de overeenkomst van 5 november 2009 op grond van misleiding en dwaling. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kan uit niets blijken dat curator [1] in november 2009 [gedaagde] listig heeft bewogen tot het sluiten van deze overeenkomst. Dat [gedaagde] de overeenkomst uitsluitend is aangegaan omdat hij niet wist dat curator [1] hem (later) zou aanspreken op bestuurdersaansprakelijkheid, is gesteld noch gebleken en de aandelenoverdracht aan CurEco was in 2009 voor geen van partijen voorzienbaar. De overeenkomst van 5 november 2009 is dus nog onverkort van kracht.
4.6. De voorzieningenrechter gaat voorbij aan de stelling dat eisers niet [gedaagde] maar zijn houdstervennootschap hadden moeten dagvaarden. Eisers vorderen immers nakoming van de overeenkomst van 5 november 2009. Bij die overeenkomst was [gedaagde] partij, niet zijn houdstervennootschap. Dat [gedaagde] bij een veroordeling tot overdracht van de aandelen in Ecogarant NBG mogelijk moet handelen tegen de wil van Eco Loyalty en haar eventuele andere bestuurders, vloeit rechtstreeks voort uit de beslissing van [gedaagde] tot het sluiten en ondertekenen van de overeenkomst van 5 november 2009 en niet uit een veroordeling tot nakoming van die overeenkomst. Overigens heeft [gedaagde] op 17 augustus 2010 al eens aan Pacheco de opdracht gegeven tot overdracht van de aandelen die Eco Loyalty in Ecogarant NBG houdt, hetgeen doet vermoeden dat [gedaagde] weinig te vrezen heeft van Eco Loyalty.
4.7. Dat [gedaagde] bezwaren heeft tegen de samenwerkingsovereenkomst, tegen CurEco en in het bijzonder tegen enkele partijen die bij de samenwerkingsovereenkomst betrokken zijn, is geen relevant argument in het kader van de nakoming van [gedaagde]s verbintenis tot overdracht van zijn aandelen in Ecogarant NBG aan de curatoren en hun rechtsopvolger. Uit de schriftelijke verklaring van 14 augustus 2012 van de voorzitter van de stichting BOP blijkt dat de stichting akkoord gaat met een aandelenoverdracht aan CurEco. Van een mogelijk wanbeheer door CurEco of diens bestuurders zal [gedaagde] geen last meer hebben indien en zodra hij zijn aandelen over draagt.
4.8. Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat de primaire grondslag van de vordering van eisers slaagt. [gedaagde] zal worden veroordeeld tot overdracht van de door hem middellijk gehouden aandelen in Ecogarant NBG. Deze veroordeling zal worden versterkt met een gematigde en gemaximeerde dwangsom. De gevorderde gijzeling van [gedaagde] acht de voorzieningenrechter een te zwaar middel om [gedaagde] bij voorbaat tot nakoming van de veroordeling te dwingen.
4.9. Als de in het ongelijk gestelde partij zal [gedaagde] worden veroordeeld in de proceskosten van eisers, te vermeerderen met de gevorderde rente. De kosten aan de zijde van eisers worden begroot op:
- dagvaarding EUR 78,67
- vast recht 575,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.469,67
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
gebiedt gedaagde om binnen 48 uren na betekening van dit vonnis over te gaan tot levering aan eiseres sub 3 van alle door hem, middels de vennootschap naar het recht van Costa Rica Eco Loyalty Group S.A., gevestigd te San José (Costa Rica), gehouden aandelen in Ecogarant Nederlandse Bosbouw Groep S.A., gevestigd te San José (Costa Rica), en wel door het verstrekken aan mr. C. Pacheco van de navolgende instructie:
‘Dear Mr. Pacheco,
As legal representative of the company ECO LOYALTY GROUP S.A., located in San José, Barrio Francisco Peralta, one hundred meters North of Casa Italia, house number six hundred and eleven, with corporate identification number three – one hundred and one – three hundred and fifty six thousand eight hundred and twenty five, I hereby authorize you to proceed to sell and transfer the five shares my company owns in Ecogarant Nederlandse Bosbouw Groep S.A. located in San José, Barrio Francisco Peralta, twenty-five meters North of Casa Italia, house number six hundred and eleven, with corporate identification number three – one hundred and one – three hundred and nineteen thousand twenty-nine to CurEco B.V. a company incorporated in Curacao in consideration of EURO 1.
You are hereby fully authorized to legally record the share transfer in the books of the company on behalf of my company. The acquiring company is under the knowledge that those shares are linked by a pledge credit register under Costa Rican law.
I do wave any further claim against you from my part for any responsibility for the execution of this request.
Your costs in regard of this share transfer are to be settled by CurEco B.V.
Kind regards,
[gedaagde]’,
welke instructie door gedaagde per e-mail aan mr. Pacheco voornoemd dient te worden verstrekt vanuit zijn eigen e-mailaccount, onder gelijktijdige verstrekking van een kopie van een geldig identiteitsbewijs (paspoort of rijbewijs) aan mr. Pacheco voornoemd;
bepaalt dat gedaagde bij niet tijdige voldoening aan voornoemd gebod een dwangsom verbeurt van EURO 500,- per kalenderdag dat gedaagde niet aan deze veroordeling voldoet, zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van EURO 50.000,-;
veroordeelt gedaagde in de kosten van dit geding, gevallen aan de zijde van eisers en tot op heden begroot op EURO 1.469,67;
bepaalt dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, de proceskosten worden vermeerderd met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn voor voldoening;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink in aanwezigheid van de griffier mr. De Baar en in het openbaar uitgesproken op 7 september 2012.