Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Team kanton Tilburg
zaak/rolnr.: 678045 CV EXPL 11-7278
vonnis van 1 februari 2012
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. J.J.A. Janssen, werkzaam bij FNV Bondgenoten te Rotterdam,
tegen:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
Rentokil Initial B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te Rijen,
gemachtigde: mr. S.L. Knols, advocaat te Utrecht.
Partijen zullen door de kantonrechter hierna [eiser] en Rentokil worden genoemd.
1. Het verdere verloop van de procedure
Het verdere verloop van de procedure blijkt uit de volgende stukken:
a. het tussenvonnis van 23 november 2011 en de daarin genoemde stukken;
b. de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de comparitie van partijen van 3 januari 2012.
Hierna is de uitspraak van dit vonnis op 8 februari 2012 bepaald.
2. De feiten
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de
overgelegde producties gaat de kantonrechter uit van de volgende feiten:
a. [eiser], geboren op [geboortedatum], is op 7 mei 1973 bij Rentokil in dienst getreden en vervulde laatstelijk de functie van service medewerker tegen een salaris van € 1.327,- bruto per vier weken, exclusief gratificatie en vakantietoeslag. [eiser] werkte laatstelijk 8 uur per dag (40 uur per week) met een werkload voor 6 uur (30 uur per week).
b. Sinds 19 maart 2001 ontvangt [eiser] een WAO-uitkering op basis van 25-35% arbeidsongeschiktheid ten gevolge van knieklachten. Laatstelijk bedroeg deze uitkering € 433,99 bruto per maand.
c. Op 21 november 2007 is [eiser] op zijn werk uitgevallen ten gevolge van een toename van zijn knieklachten.
d. De bedrijfsarts van Rentokil, [X] van Apac Arbo, heeft [eiser] begeleid tijdens de re-integratieperiode. [X] was van mening dat er tot 19 januari 2009 geen re-integratiemogelijkheden voor [eiser] waren. Vanaf 19 januari 2009 heeft [eiser] gedeeltelijk hervat en was er een opbouwschema vastgesteld tot volledige werkhervatting zoals [eiser] werkzaam was vanaf 19 maart 2001.
e. In februari 2009 heeft [eiser] ernstige hartklachten gehad, waarvoor een operatie noodzakelijk was en aansluitend hartrevalidatie.
f. Vanaf 7 september 2009 is [eiser] gestart met re-integratie in eigen aangepast werk, eerst 1 dag per week en sinds 14 september 2009 2 dagen per week in verder aangepast werk.
g. Op 25 november 2009 heeft Rentokil een gesprek gehad met de arbeidsdeskundige van het UWV, de heer [Y]. [Y] was van mening dat [eiser] volledig arbeidsongeschikt was voor zijn aangepast werk en dat hij tot schade van zijn gezondheid werkte. [eiser] wordt uitsluitend geschikt geacht voor hoofdzakelijk zittend werk, waarbij niet te zwaar getild mag worden. De klachten van zijn knie zijn structureel en daarom is herstel binnen 26 weken niet te verwachten.
h. Op 15 januari 2010 heeft Rentokil een verzoek tot het verlenen van een ontslagvergunning ten aanzien van [eiser] ingediend bij het UWV WERKbedrijf wegens langdurige arbeids-ongeschiktheid.
i. [eiser] heeft bij monde van zijn gemachtigde tegen de aanvraag verweer gevoerd.
j. Naar aanleiding van de ontslagaanvraag heeft het UWV WERKbedrijf een deskundigen-advies aangevraagd bij de divisie Sociaal Medische zaken van het UWV.
k. In zijn advies van 5 februari 2010 aan het UWV WERKbedrijf heeft [Y] aangegeven te verwachten dat [eiser] niet in staat is om binnen 26 weken de bedongen (eigen) arbeid te hervatten.
l. Bij beschikking van 12 maart 2010 heeft het UWV WERKbedrijf aan Rentokil toestem-ming verleend de arbeidsovereenkomst met [eiser] op te zeggen op de grond dat [eiser] sinds 21 november 2007 arbeidsongeschikt is terwijl de medische beperkingen niet zijn afgenomen en geen mogelijkheden bestaan [eiser] binnen 26 weken te herplaatsen in aangepast dan wel ander passend werk.
m. Bij brief van 17 maart 2010 heeft Rentokil de arbeidsovereenkomst opgezegd tegen 1 juli 2010.
3. De vordering
3.1 [eiser] vordert, na eiswijziging, dat de kantonrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, Rentokil zal veroordelen tot betaling van:
A. een bedrag van € 36.500,- bruto, vermeerderd met een door Rentokil op fiscaal correcte wijze te bruteren bedrag van
€ 10.500,- aan werkgeversbijdrage in de pensioenopbouw van [eiser], dit bij wijze van schadevergoeding ex artikel 7:681 BW Pro;
B. de wettelijke rente over dit bedrag vanaf 1 juli 2010;
C. een bedrag van € 4.747,21 bruto ter zake van opgebouwde, maar niet genoten vakantie-dagen;
D. een bedrag van € 500,- ter zake van buitengerechtelijke incassokosten;
dit alles met veroordeling van Rentokil in de proceskosten.
3.2 Rentokil heeft de vorderingen betwist.
3.3 Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1 [eiser] heeft aan zijn hierboven (in rechtsoverweging 3.1) weergegeven vordering onder A. ten grondslag gelegd dat het hem gegeven ontslag kennelijk onredelijk is. Ter onderbouwing daarvan heeft hij zich beroepen op het gevolgencriterium. In dat verband heeft [eiser] aangevoerd dat de gevolgen van het ontslag voor hem te zwaar zijn in vergelijking met het belang van Rentokil bij het ontslag, dit mede gelet op het ontbreken van voorzieningen om de gevolgen van het ontslag voor hem te verzachten. Ook heeft [eiser] gesteld dat Rentokil te weinig inspanningen heeft verricht om hem te herplaatsen in passend werk, hetzij binnen haar eigen onderneming, hetzij binnen het concern waartoe Rentokil behoort.
4.2 Rentokil heeft betwist dat er sprake is van kennelijk onredelijk ontslag. Aan het gevolgencriterium is volgens Rentokil niet voldaan. Met betrekking tot de herplaatsing heeft Rentokil aangevoerd dat het UWV WERKbedrijf op goede gronden en na een zorgvuldige procedure tot de conclusie is gekomen dat Rentokil geen mogelijkheden had [eiser] binnen 26 weken te herplaatsen in aangepast dan wel ander passend werk.
4.3 Aan de orde is de vraag of sprake is van kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomt op grond van het zogenoemde gevolgencriterium (artikel 7:681 lid 2 aanhef Pro en onder b BW). Bij de beoordeling of hiervan sprake is moeten alle omstandigheden ten tijde van het ontslag in aanmerking worden genomen. De enkele omstandigheid dat de werknemer is ontslagen zonder toekenning van een vergoeding levert in het algemeen geen grond op voor een schadevergoeding wegens kennelijk onredelijke opzegging. Ook indien sprake is van twee jaar onafgebroken arbeidsongeschiktheid en de werkgever op die grond na verkregen toestemming de arbeidsverhouding heeft mogen beëindigen, kan sprake zijn van kennelijk onredelijke opzegging. Dat is het geval indien zich bijzondere omstandigheden voordoen die meebrengen dat de nadelige gevolgen van de beëindiging van de arbeids-overeenkomst geheel of ten dele voor rekening van de werkgever dienen te komen (zie de uitspraak van de Hoge Raad van 12 februari 2010, gepubliceerd op www.rechtspraak.nl onder LJN-nummer BK4472).
4.3.1 [eiser] heeft onder meer aangevoerd dat de opzegging ontslag kennelijk onredelijk is omdat Rentokil onvoldoende re-integratie activiteiten heeft ondernomen. [eiser] stelt dat uit de e-mail van [Y] van 12 januari 2010 (productie 4 bij de dagvaarding) afgeleid kan worden dat [Y] van mening is dat Rentokil zich onvoldoende heeft ingespan-nen om de re-integratiemogelijkheden van [eiser] te onderzoeken en zich eveneens onvoldoende heeft ingespannen om die mogelijkheden die nog aanwezig zijn voor [eiser] te benutten.
4.3.2 De kantonrechter is van oordeel dat uit de e-mail van [Y] geenszins afgeleid kan worden dat Rentokil in haar re-integratie inspanningen tekort is geschoten. Deze e-mail doet, zoals Rentokil tijdens de comparitie heeft aangevoerd, veeleer een moreel beroep op Rentokil tot een sociale afhandeling van het dossier. Van onvoldoende re-integratie inspanningen is de kantonrechter niet gebleken. Steun voor dat standpunt vindt de kantonrechter ook in het feit dat gesteld noch gebleken is dat het UWV Rentokil een loonsanctie heeft opgelegd omdat zij haar re-integratieverplichtingen jegens [eiser] niet zou zijn nagekomen. Het beroep dat [eiser] nog heeft gedaan op het arrest van de Hoge Raad van 21 mei 2010, JAR 2010/163, om te betogen dat de re-integratieverplichtingen van Rentokil zich ook uitstrekten tot de andere ondernemingen die deel uitmaakten van het Rentokil-concern, gaat naar het oordeel van de kantonrechter niet op. Dat arrest, waarin sprake was van een bedrijfseconomisch ontslag van een boventallig geworden werknemer met lichamelijke beperkingen, ziet op een andere situatie dan de onderhavige. De stelling van [eiser] dat Rentokil op grond van het arrest van de Hoge Raad van 13 december 1991, NJ 1992/441, verplicht zou zijn om voor [eiser] een functie te creëren waarbij zij zelfs zover dient te gaan om haar organisatie te wijzigen indien dit noodzakelijk is voor [eiser] om aangepaste werkzaamheden te kunnen verrichten, deelt de kantonrechter evenmin. Ook in het daar berechte geval ging het om een andere situatie.Verder heeft de kantonrechter in de over-gelegde stukken of in hetgeen [eiser] naar voren heeft gebracht geen aanleiding gevonden om de conclusie van het UWV WERKbedrijf, dat Rentokil geen mogelijkheden had [eiser] binnen 26 weken te herplaatsen in aangepast dan wel ander passend werk, voor onjuist te houden. Voor wat betreft de functie van chauffeur sanitaire hygiëne, welke functie [eiser] heeft aangeboden te gaan verrichten, heeft Rentokil in de conclusie van antwoord niet dan wel onvoldoende weersproken gesteld dat deze functie in verband met de lichamelijke beperkingen van [eiser] niet geschikt (te maken) is.
4.3.3 Verder staat vast dat de lichamelijke beperkingen van [eiser] niet een gevolg zijn van de werkzaamheden die hij voor Rentokil heeft verricht. Rentokil treft dus geen verwijt van de arbeidsongeschiktheid van [eiser]. Gelet op het feit dat de arbeidsongeschiktheid niet door het werk is veroorzaakt en niet is komen vast te staan dat Rentokil in haar re-integratie-verplichtingen is tekort geschoten, doen zich geen bijzondere omstandigheden voor die, ook bezien in samenhang met de overige door [eiser] aangevoerde feiten en omstandigheden waaronder de lange duur van het dienstverband, de conclusie rechtvaardigen dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Aan [eiser] kan worden toegegeven dat de gevolgen van het ontslag groot zijn voor hem: hij heeft een moeilijke positie op de arbeidsmarkt gelet op zijn lichamelijke beperkingen, leeftijd, opleiding en eenzijdige en langdurige werkervaring. Maar deze omstandigheden zijn zowel afzonderlijk als in onderlinge samenhang bezien gelet op het voorgaande onvoldoende om tot het oordeel te komen dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk is. De door [eiser] beschreven financiële omstandigheden na de opzegging maken dit niet anders. De kantonrechter stelt vast dat de financiële situatie van [eiser], hoewel niet bepaald rooskleurig, geen enkele relatie heeft met de opzegging van de arbeidsovereenkomst door Rentokil. Rentokil heeft aan haar verplichtingen tot doorbetaling van loon en re-integratie voldaan gedurende een periode van 104 weken. In het eerste jaar van arbeidsongeschiktheid heeft Rentokil het loon van [eiser] volledig doorbetaald en in het tweede jaar 70%. De loonbetaling is daardoor beëindigd op 18 november 2009, derhalve reeds geruime tijd voor de feitelijke beëindiging van de arbeidsovereenkomst tegen 1 juli 2010. De beëindiging van de arbeidsovereenkomst bracht daarom materieel geen verandering te weeg in de inkomenspositie van [eiser].
4.4 [eiser] heeft aan zijn hierboven (in rechtsoverweging 3.1) weergegeven vordering onder C. ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst nog niet volledig afgerekend is. Onder verwijzing naar een door hem aan de hand van de door Rentokil verstrekte vakantie-kaarten gemaakte berekening (productie 8 bij de dagvaarding) heeft [eiser] aanspraak gemaakt op uitbetaling van 66,6 dagen, overeenkomend met een bedrag van € 5.112,21 bruto. In december 2009 heeft Rentokil daarvan reeds een bedrag van € 365,- bruto betaald, zodat in totaal een te vorderen bedrag van € 4.747,21 bruto resteert.
4.5 Rentokil heeft bij conclusie van antwoord de vordering van [eiser] tot een bedrag van € 2.448,07 erkend. Het meerdere zou volgens Rentokil als onvoldoende onderbouwd moeten worden afgewezen.
4.6 Partijen verschillen van mening over de vraag hoeveel niet genoten vakantiedagen [eiser] nog tegoed heeft. [eiser] vordert 66,6 nog openstaande vakantiedagen, terwijl Rentokil uitgaat van 263,15 uur.
De kantonrechter stelt voorop dat de stelplicht en de bewijslast betreffende het tegoed aan vakantiedagen of verlofuren op de werknemer rusten. Als bewijs van zijn vordering heeft [eiser] de vakantiekaarten over de jaren 2007 tot en met 2009, zoals Rentokil die aan hem heeft verstrekt, in het geding gebracht. Uitgaande van die vakantiekaarten en de daarop vermelde vakantiesaldi heeft [eiser] zijn vordering naar het oordeel van de kantonrechter voldoende aannemelijk gemaakt. Ter betwisting van de vordering van [eiser] en ter onderbouwing van de door haar erkende 263,15 uur, heeft Rentokil bij conclusie van antwoord een overzicht uit “Reis” overgelegd, een automatiseringssysteem waarmee binnen Rentokil onder meer ook de vakantiedagen van de werknemers worden bijgehouden.
[eiser] heeft tijdens de comparitie niet dan wel onvoldoende weersproken gesteld dat hij niet met dit systeem bekend is en dat gedurende de 36 jaar dat hij bij Rentokil in dienst is geweest steeds met vakantiekaarten is gewerkt. Gelet hierop is de kantonrechter van oordeel dat aan de vakantiekaarten in dit geval een grotere bewijskracht toekomt dan aan het overzicht uit Reis, dit nog los van het feit dat volstrekt onduidelijk is gebleven of het op dat overzicht vermelde saldo aan vakantie-uren van 151,4 uur per begin 2007 wel juist is. Rentokil heeft verder niet dan wel onvoldoende weersproken dat 66,6 vakantiedagen overeenkomen met het door [eiser] terzake berekende bedrag van € 5.112,21 bruto, zodat dit bedrag onder aftrek van het reeds betaalde bedrag van € 365,- zal worden toegewezen.
4.7 De gevorderde € 500,- aan buitengerechtelijke incassokosten zal worden afgewezen. Deze kosten komen niet voor vergoeding in aanmerking, omdat niet gebleken is dat de gemachtigde van [eiser] andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de artikelen 237 tot en met 240 Wetboek van Burgerlijke Rechtsvordering een vergoeding plegen in te sluiten en waarop de hierna uit te spreken proceskostenveroordeling dus mede betrekking heeft.
4.8 Gelet op de uitkomst van de procedure zal Rentokil worden veroordeeld in de proceskosten van [eiser]. Die kosten worden op basis van het toegewezen bedrag tot deze uitspraak begroot op € 916,81 (€ 90,81 dagvaarding, € 426,- griffierecht en € 400,- salaris gemachtigde).
5. De beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt Rentokil tot betaling aan [eiser] van een bedrag van € 4.747,21 bruto ter zake van opgebouwde, maar niet-genoten vakantiedagen;
- veroordeelt Rentokil in de proceskosten van [eiser], begroot op € 916,81;
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra en is bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op woensdag 1 februari 2012, in tegenwoordigheid van de griffier.