ECLI:NL:RBBRE:2012:4508

Uitspraak

RECHTBANK BREDA

Sector bestuursrecht

zaaknummer: AWB 11/5773

uitspraak van de enkelvoudige kamer van 17 december 2012 in de zaak tussen

[bedrijf],

[eiser 1],

[eiser 2],

[eiser 3],

[eiser 4],

[eiser 5],te [plaats], eisers,

gemachtigde: mr. drs. H.A. Pasveer,

het college van burgemeester en wethouders van de gemeente [plaats], verweerder,gemachtigden: [gemachtigde 1] en [gemachtigde 2].

Als derde partij hebben aan het geding deelgenomen:[belanghebbende 1]
[belanghebbende 1] en[belanghebbende 2], te [plaats], gemachtigde [gemachtigde 3].

Procesverloop

Eisers hebben beroep ingesteld tegen het besluit van verweerder van 11 oktober 2011 (bestreden besluit), inzake de ongegrondverklaring van hun bezwaar tegen het besluit tot afwijzing van het verzoek om handhavend op te treden tegen het gebruik van het pand op het perceel[adres] 45 te [plaats] in strijd met het bestemmingsplan en de bouwwerkzaamheden die aldaar zonder bouwvergunning worden uitgevoerd.

Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 5 november 2012. Eisers [eiser 1], [eiser 5] zijn verschenen, bijgestaan door hun gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door zijn gemachtigden. Derde partij is verschenen, bijgestaan door de gemachtigde.

Bij uitspraak van 6 november 2012 heeft de voorzitter van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) het verzoek om opheffing van de gedeeltelijke schorsing van het bestemmingsplan met betrekking tot voornoemd perceel afgewezen (LJN: BY3017).

Overwegingen

Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de rechtbank uit van de volgende feiten en omstandigheden.

Derde partij exploiteert op het perceel aan de[adres] 45 te [plaats] een bedrijf onder de naam “[belanghebbende 3]” (zorgboerderij). Eisers hebben op 24 februari 2010 verweerder verzocht handhavend op te treden tegen zowel het gebruik dat derde partij van het perceel maakt, als tegen daar uitgevoerde bouwwerkzaamheden zonder bouwvergunning. Naar aanleiding hiervan heeft verweerder op 18 maart 2010 en 4 juni 2010 op dit perceel controles uitgevoerd en geconstateerd dat er geen bouwactiviteiten plaatsvonden.

Verweerder heeft - na daartoe door eisers bij brief van 2 juni 2010 in gebreke te zijn gesteld -

bij besluit van 15 juni 2010 (primair besluit) het verzoek om handhavend op te treden afgewezen, dit in afwachting van de uitspraak van de AbRS met betrekking tot het door de derde partij en de gemeenteraad van [plaats] ingestelde beroep gericht tegen een reactieve aanwijzing van de provincie, als gevolg waarvan het onderdeel van het nieuwe bestemmingsplan “Buitengebied [plaats]” - waarbij de bestemming “Maatschappelijk” aan het betreffende perceel is toegekend - geen onderdeel meer van dat plan blijft uitmaken. Verweerder is er daarbij van uitgegaan dat de zorgboerderij ter plaatse mogelijk wordt.

Op 27 juli 2010 heeft verweerder geconstateerd is dat er op het perceel bouwactiviteiten in de boerderij plaatsvonden. Naar aanleiding daarvan heeft verweerder mondeling een bouwstop opgelegd, die op 28 juli 2010 schriftelijk aan derde partij is bevestigd.

Tegen het primaire besluit hebben eisers bezwaar gemaakt. Bij de beslissing op bezwaar van 7 december 2010 heeft verweerder het bezwaar van eisers ongegrond verklaard. Eisers hebben daartegen beroep ingesteld. Vervolgens heeft deze rechtbank bij uitspraak van 27 juni 2011 (geregistreerd onder zaaknummer 10/5587) het beroep gegrond verklaard en de beslissing op bezwaar vernietigd. Hierbij heeft de rechtbank verweerder opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaarschrift te nemen met inachtneming van de uitspraak.

Bij het bestreden besluit heeft verweerder - na daartoe door eisers bij brief van 29 september 2011 in gebreke te zijn gesteld - het bezwaar van eisers opnieuw ongegrond verklaard. Verweerder heeft zich op het standpunt gesteld dat er concreet zicht op legalisatie bestaat, omdat de provincie op het onderzoek ter zitting van de AbRS de reactieve aanwijzing met betrekking tot het perceel van derde partij heeft ingetrokken, zodat het nieuwe bestemmingsplan alsnog ter inzage zal kunnen worden gelegd en het na verloop van zes weken in werking treedt.

Tegen het bestreden besluit hebben eisers op 10 november 2011 beroep ingesteld.

De AbRS heeft bij uitspraak van 7 december 2011 - voor zover van belang - het beroep van de gemeenteraad van [plaats] en de derde partij tegen de reactieve aanwijzing van de provincie gegrond verklaard en de aanwijzing vernietigd voor zover deze betrekking heeft op het perceel van derde partij. De AbRS heeft hierbij in aanmerking genomen dat de provincie ter zitting had medegedeeld dat de bestemming “Maatschappelijk” voor dit perceel niet langer in strijd is met de provinciale belangen, die ten tijde van het geven van de aanwijzing nog vertaald worden in de thans inwerking getreden Verordening Ruimte Noord-Brabant (verordening), omdat wordt voldaan aan de in artikel 11.8 van de verordening neergelegde vereisten voor de nieuwvestiging van een maatschappelijke voorziening in agrarisch gebied.

Vervolgens heeft verweerder het bestemmingsplan ter zake van - onder meer - het perceel van derde partij van 6 januari 2012 tot 17 februari 2012 ter inzage gelegd. Eisers hebben bij brief van 16 januari 2012 beroep ingesteld tegen dit gedeelte van het bestemmingsplan en bij brief van gelijke datum bij de voorzitter van de AbRS verzocht om een voorlopige voorziening te treffen.

De voorzitter van de AbRS heeft bij uitspraak van 30 maart 2012 het bestemmingsplan met betrekking tot het perceel van derde partij gedeeltelijk geschorst, omdat de gemeenteraad naar zijn voorlopig oordeel niet draagkrachtig heeft gemotiveerd waarom de gemeenteraad in afwijking van de eigen beleidsuitgangspunten, gebaseerd op het ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan geldende provinciaal beleid, een forse verruiming van het bouwvlak van het perceel aanvaardbaar heeft geacht. Tevens valt volgens de voorzitter voorlopig niet in te zien dat de rechtsgevolgen van het bestemmingsplan bij een vernietiging in stand kunnen blijven, omdat op grond van de verordening een kwaliteitsverbetering van het landschap verzekerd moet zijn, aan welk vereiste (nog) niet wordt voldaan.

Derde partij heeft - naar aanleiding van de suggestie van de voorzitter van de AbRS - onder overlegging van een inrichtingsplan van de zorgboerderij op 6 september 2012 om opheffing van de gedeeltelijke schorsing van het bestemmingsplan verzocht, welk verzoek de voorzitter na afloop van het onderzoek ter zitting in de onderhavige zaak bij uitspraak van 6 november 2012 heeft afgewezen.

Nog voordat de AbRS de reactieve aanwijzing had vernietigd, hebben eisers tegen het bestreden besluit aangevoerd dat het feitelijk onjuist was dat de aanwijzing door de provincie was ingetrokken. Volgens eisers was daarom op het moment van het nemen van het bestreden besluit de reactieve aanwijzing nog van kracht en bestond er geen concreet zicht op legalisatie. Dit standpunt hebben eisers op de zitting gehandhaafd.

Hiernaast hebben eisers betoogd, dat verweerder bij het nemen van zijn besluit ten onrechte de uitspraak van de rechtbank van 27 juni 2011 niet in acht heeft genomen, dat verweerder het besluit genomen heeft in strijd met het vertrouwensbeginsel en dat er bij verweerder, vanwege het nalaten eisers te horen op hun bezwaar, het nalaten advies in te winnen bij een bezwaarschriftencommissie en het laten verlopen van beslistermijnen sprake is van misbruik van bestuursprocesrecht.

Ingevolge artikel 125, eerste lid, van de Gemeentewet is het gemeentebestuur bevoegd tot toepassing van bestuursdwang. De bevoegdheid tot toepassing van bestuursdwang wordt op grond van artikel 125, tweede lid, van de Gemeentewet uitgeoefend door het college, indien de toepassing van bestuursdwang dient tot handhaving van regels welke het gemeentebestuur uitvoert.

Artikel 5:21 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) verstaat onder een last onder bestuursdwang: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de bevoegdheid van het bestuursorgaan om de last door feitelijk handelen ten uitvoer te leggen, indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Artikel 5:31d van de Awb verstaat onder last onder dwangsom: de herstelsanctie, inhoudende (a) een last tot geheel of gedeeltelijk herstel van de overtreding, en (b) de verplichting tot be-taling van een geldsom indien de last niet of niet tijdig wordt uitgevoerd.

Op 1 oktober 2010 zijn de Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Wabo) en de Invoeringswet Wet algemene bepalingen omgevingsrecht (Invoeringswet) in werking getreden.
Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS vloeit uit artikel 1.6 van de Invoeringswet voort, dat wanneer vóór 1 oktober 2010 met betrekking tot een activiteit als bedoeld in de Wabo een beschikking tot toepassing van handhavingsmiddelen is gegeven, of een daartoe strekkende aanvraag is afgewezen, op de verdere besluitvorming en de bezwaar- en beroepsprocedures het recht zoals dat vóór 1 oktober 2010 luidde van toepassing blijft (onder meer de uitspraak van 3 oktober 2012, LJN: BX8972). Hierbij is de datum waarop het eerste (primaire) besluit over de handhaving wordt genomen, bepalend.

Nu verweerder bij primair besluit van 15 juni 2010 - derhalve vóór 1 oktober 2010 - het handhavingsverzoek heeft afgewezen, is het recht van toepassing zoals het op dat moment gold.

De vraag die ter beoordeling voorligt, is of verweerder terecht het verzoek om handhavend op te treden tegen het gebruik van het perceel[adres] 45 te [plaats] voor de zorgboerderij en tegen het daar verbouwen van een preischuur tot een activiteitenruimte zonder bouwvergunning, heeft afgewezen.

Bij een verzoek om handhaving moet in de eerste plaats worden bezien of een of meer wettelijke voorschriften zijn overtreden, op grond waarvan verweerder bevoegd is om handhavend op te treden. Indien er sprake is van overtreding van een wettelijk voorschrift, moet verweerder, als het bevoegde bestuursorgaan om met een last onder bestuursdwang of dwangsom op te treden, in de regel van deze bevoegdheid gebruik maken. Volgens vaste jurisprudentie van de AbRS kan het bestuursorgaan slechts onder bijzondere omstandigheden weigeren over te gaan tot het opleggen van een last onder bestuursdwang of dwangsom. Dit kan zich voordoen indien concreet zicht op legalisering bestaat dan wel indien handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien.

Hierbij moet worden vooropgesteld dat in zowel de bezwaarprocedure als de beroepsprocedure de vraag moet worden beantwoord of er op het moment van het primaire besluit sprake was van een overtreding en, indien dat het geval was, of er toen reden was om van handhaving af te zien. Voorts moeten dezelfde vragen worden beantwoord in het kader van de volledige heroverweging in bezwaar op het moment van de beslissing op bezwaar en, indien de rechtbank deze beslissing vernietigt, in het kader van de finale geschilbeslechting op het moment van het doen van uitspraak. In het navolgende zal de rechtbank die drie van elkaar te onderscheiden tijdstippen bespreken.

Ten tijde van het primaire besluit (15 juni 2010)

De rechtbank heeft in haar uitspraak van 27 juni 2011 reeds onder rechtsoverweging 2.4.1 overwogen, dat het door de derde partij voorgestelde gebruik van het perceel in het kader van de zorgboerderij in strijd is met de agrarische bestemming van het bestemmingsplan “[plaats] Buitengebied”. Dit bestemmingsplan gold op dat moment omdat het nieuwe bestemmingplan voor dit perceel door de reactieve aanwijzing van de provincie niet in werking is getreden. Nu tegen de uitspraak van de rechtbank geen rechtsmiddelen zijn aangewend, staat in rechte vast dat er op 15 juni 2010 geen sprake was van overtreding van artikel 7.10, eerste lid, van de Wet ruimtelijke ordening (Wro).

Voorts stelt de rechtbank vast dat op 10 juni 2010 - zoals de derde partij ter zitting heeft erkend - door haar in de preischuur bouwwerkzaamheden waren uitgevoerd, bestaande uit de plaatsing van voorzetwanden, waarvoor geen bouwvergunning was verleend. Omdat deze werkzaamheden zijn verricht om de schuur te gaan gebruiken als activiteitenruimte in het kader van de zorgboerderij - derhalve in strijd met de agrarische bestemming - moeten eisers worden gevolgd in hun standpunt dat het de verandering van een bouwwerk betreft, waar gelet op artikel 3, eerste lid, aanhef en onder k, van het Besluit bouwvergunningsvrije en licht-bouwvergunningplichtige bouwwerken een bouwvergunning nodig was, zodat er dus sprake was van overtreding van artikel 40 van de Woningwet.

Derhalve was verweerder op 15 juni 2010 bevoegd en in beginsel gehouden om tegen zowel het planologisch strijdig gebruik als de illegale bouwactiviteiten handhavend op te treden. Dit heeft verweerder echter geweigerd, omdat hij ervan uitging dat het bestemmingsplan dat de legalisering mogelijk zou maken, gelet op door hem het ingestelde beroep tegen de reactieve aanwijzing, alsnog in werking zou treden. Zoals de rechtbank in haar uitspraak van 27 juni 2011 in rechtsoverweging 2.5 reeds heeft geoordeeld, was er ten tijde van de primaire besluitvorming geen concreet zicht op legalisatie. Naar het oordeel van de rechtbank is evenmin van een omstandigheid gebleken op grond waarvan handhavend optreden, gelet op de daarmee te dienen belangen, zodanig onevenredig moest worden geoordeeld, dat van handhaving moest worden afgezien. Dit betekent dat verweerder bij het bestreden besluit het bezwaar van eisers ten onrechte ongegrond heeft verklaard.

Ten tijde van het bestreden besluit (11 oktober 2011)

Vervolgens staat ter beoordeling of er op het moment van het bestreden besluit sprake was van een overtreding, en zo ja, of er reden was om af te zien van handhaving. Vastgesteld moet worden dat de situatie van 11 oktober 2011 vrijwel gelijk was aan die van 15 juni 2010. Het bestemmingsplan “[plaats] Buitengebied” gold onverkort omdat de reactieve aanwijzing (nog) van kracht was. De AbRS had immers nog geen uitspraak gedaan in de bodemprocedure tegen deze aanwijzing. Weliswaar was inmiddels de Wabo in werking getreden, maar het zonder vergunning gebruiken van gronden en bouwwerken was op grond van artikel 2.1, eerste lid, aanhef en onder c, van de Wabo, nog altijd verboden. Hetzelfde geldt voor het zonder vergunning (ver)bouwen van een bouwwerk bij planologisch strijdig gebruik op grond van artikel 2.1, eerste lid onder a, van de Wabo samen gelezen met artikel 5, tweede lid, van bijlage II bij het Besluit omgevingsrecht. Dit betekent dat verweerder op 11 oktober 2011 bevoegd en in beginsel gehouden was om tegen beide overtredingen handhavend op te treden.

Verweerder heeft zich in het bestreden besluit op het standpunt gesteld dat er desalniettemin van handhaving moest worden afgezien, omdat er op 11 oktober 2011 concreet zicht op legalisatie bestond. Volgens verweerder had de provincie op het onderzoek ter zitting van de AbRS de reactieve aanwijzing met betrekking tot het perceel van derde partij ingetrokken, zodat het nieuwe bestemmingsplan, waarmee de zorgboerderij gelegaliseerd zou worden, alsnog ter inzage zou kunnen worden gelegd.

De rechtbank volgt verweerder niet in dit standpunt. Zoals de AbRS in haar uitspraak van
7 december 2011 heeft overwogen, heeft de provincie het standpunt met betrekking tot de reactieve aanwijzing slechts op de zitting gewijzigd. Van intrekking van deze aanwijzing is niet gebleken.

Daarnaast mocht verweerder er niet van uitgaan dat het nieuwe bestemmingsplan, zoals het voor het perceel van de derde partij aanvankelijk was vastgesteld, ongewijzigd rechtskracht zou verkrijgen. Zowel de mogelijk in te dienen zienswijzen als de verhouding met het provinciale beleid hadden voor verweerder reden moeten zijn om te twijfelen over de inwerkingtreding van het nieuwe bestemmingsplan. Gelet daarop bestond er op 11 oktober 2011 onvoldoende concreet zicht op legalisatie. Dit betekent dat het beroep van eisers gegrond is en dat het bestreden besluit moet worden vernietigd. Hierdoor kunnen de overige beroepsgronden onbesproken blijven.

Ten tijde van deze uitspraak

De rechtbank zal de mogelijkheden van finale geschilbeslechting onderzoeken. Hierbij zal de rechtbank eerst beoordelen of de rechtsgevolgen van het bestreden besluit in stand kunnen worden gelaten.

De rechtbank stelt vast dat het inmiddels vastgestelde bestemmingsplan, waarmee de zorgboerderij ter plaatse gelegaliseerd wordt, voor het grootste gedeelte van het perceel door de voorzitter van de AbRS bij uitspraak van 30 maart 2012 is geschorst. Dit betekent dat voor het perceel (grotendeels) het oude bestemmingsplan is blijven gelden. Aangezien de derde partij ter zitting heeft medegedeeld dat zij de zorgboerderij is blijven exploiteren, is verweerder op dit moment nog altijd bevoegd om handhavend op te treden vanwege de overtredingen met betrekking tot het planologisch strijdig gebruik en de verbouwing van de preischuur.

Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of er thans concreet zicht is op legalisatie.

De rechtbank stelt vast dat de voorzitter in zijn uitspraak van 30 maart 2012 als voorlopig oordeel heeft overwogen dat de gemeenteraad bij de vaststelling van het nieuwe bestemmingsplan niet draagkrachtig heeft gemotiveerd waarom er bij de aanvaarding van een forse verruiming van het bouwvlak van het perceel is afgeweken van de eigen beleidsuitgangspunten, gebaseerd op het ten tijde van de vaststelling van het bestemmingsplan geldende provinciaal beleid. Tevens valt volgens de voorzitter niet in te zien dat bij de vernietiging van het bestemmingsplan in de bodemprocedure de rechtsgevolgen ervan in stand kunnen blijven, omdat op dit moment niet aan de vereisten van de nieuwe provinciale verordening wordt voldaan. Het door de derde partij gedane verzoek om opheffing van deze schorsing is tevens door de voorzitter bij uitspraak van 6 november 2012 afgewezen. Uit het voorgaande kan de rechtbank slechts afleiden dat er een gerede kans is dat het bestemmingsplan, zoals dat nu voorligt, niet in werking zal treden. Gelet daarop bestaat op dit moment geen concreet zicht op legalisatie. Nu ook overigens niet is gebleken van omstandigheden op grond waarvan geoordeeld moet worden, dat handhavend optreden zodanig onevenredig is in verhouding tot de daarmee te dienen belangen, dat van optreden in die concrete situatie behoort te worden afgezien, is verweerder gehouden tot handhaving over te gaan. Derhalve kunnen de rechtsgevolgen van het bestreden besluit niet in stand worden gelaten.

De rechtbank ziet geen aanleiding zelf in de zaak te voorzien nu verweerder een ruime beoordelingsvrijheid heeft voor de keuze in de handhavingsmodaliteiten last onder bestuursdwang of last onder dwangsom. Gelet daarop zal verweerder worden opgedragen een nieuwe beslissing op het bezwaar te nemen. Hiervoor wordt geen termijn gesteld, omdat de rechtbank erop vertrouwt, dat verweerder kort na de uitspraak van de AbRS in de bodemprocedure van het beroep tegen het nieuwe bestemmingsplan, en met inachtneming van zowel die uitspraak als de onderhavige uitspraak, zal beslissen omtrent handhaving.

Omdat het beroep gegrond wordt verklaard, dient verweerder eisers het door hen betaalde griffierecht van € 302,- te vergoeden. Daarnaast veroordeelt de rechtbank verweerder in de door eisers in beroep gemaakte proceskosten. Deze kosten stelt de rechtbank op grond van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vast op € 874,- (1 punt voor het indienen van het beroepschrift en 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 437,- en een wegingsfactor 1).

Beslissing

De rechtbank:

verklaart het beroep gegrond;
vernietigt het bestreden besluit;
draagt verweerder op een nieuw besluit te nemen op het bezwaarschrift tegen het primaire besluit met inachtneming van hetgeen in deze uitspraak is overwogen;
draagt verweerder op het betaalde griffierecht van € 302,- aan eisers te vergoeden;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van eisers tot een bedrag van € 874,-, te betalen aan eisers.

Deze uitspraak is gedaan door mr. Th. Peters, rechter, in aanwezigheid van L.G.M. van der Maden, griffier
.De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 17 december 2012.

L.G.M. van der Maden, griffier mr. Th. Peters, rechter

Afschrift verzonden aan partijen op:

Rechtsmiddel

Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.