Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 242221 / KG ZA 11-618
Vonnis in kort geding van 30 november 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DE KOK BOUWGROEP BV,
gevestigd te Bergen op Zoom,
eiseres in conventie,
verweerster in reconventie,
advocaat mr. W.H. Lindhout te Bergen op Zoom,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
PREFADIM NEDERLAND BV,
gevestigd te Utrecht,
gedaagde in conventie,
eiseres in reconventie,
advocaat mr. L.P. Quist te Zwijndrecht.
Partijen zullen hierna ‘de Kok Bouwgroep’ en ‘Prefadim Nederland’ genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 15 november 2011 met producties, genummerd 1 tot en met 13,
- de bij brief van 15 november 2011 door Prefadim Nederland in het geding gebrachte
producties, genummerd 1 tot en met 10,
- de bij faxbericht van 18 november 2011 door Prefadim Nederland in het geding gebrachte producties, genummerd 1 tot en met 4. Voorts heeft Prefadim Nederland bij dit faxbericht aangekondigd dat zij ter terechtzitting een eis in reconventie zal instellen,
- het faxbericht van 21 november 2011, waarbij de Kok Bouwgroep te kennen geeft bezwaar te maken tegen de in te stellen eis in reconventie. Voorts heeft de Kok Bouwgroep bij dit faxbericht de producties, genummerd 14 tot en met 30 in het geding gebracht voor het geval de eis in reconventie wordt toegestaan,
- de mondelinge behandeling op 21 november 2011,
- de pleitnota van de Kok Bouwgroep tevens houdende wijziging van eis en conclusie van antwoord in reconventie,
- de pleitnota van Prefadim Nederland tevens houdende eis in reconventie.
1.2. De Kok Bouwgroep heeft ter zitting tegen de eis in reconventie bezwaar gemaakt, omdat – naar haar zeggen – de gronden daarvan door Prefadim Nederland niet uiterlijk 24 uur voor de terechtzitting schriftelijk aan haar zijn medegedeeld.
1.3. De voorzieningenrechter heeft ter zitting reeds als volgt beslist:
Door Prefadim Nederland wordt gevorderd een veroordeling tot betaling van EURO 327.127,10, vermeerderd met rente en kosten. Een vordering van een dergelijke grote omvang, die niet eenvoudig is te beoordelen, vergt een goede voorbereiding. Mitsdien had Prefadim Nederland de gronden van haar vordering zo spoedig mogelijk, maar uiterlijk 24 uur voor de terechtzitting aan de Kok Bouwgroep bekend moeten maken. Nu dit niet is gebeurd, staan de eisen van een goede procesorde eraan in de weg dat deze vordering wordt toegelaten. Dat de gronden – naar zeggen van Prefadim Nederland – dezelfde zijn als in de door Prefadim Nederland aanhangig gemaakte bodemprocedure tegen de Kok Bouwgroep, leidt niet tot een ander oordeel. De eis in reconventie wordt niet toegestaan. De daarop betrekking hebbende stukken worden buiten beschouwing gelaten.
1.4. De Kok Bouwgroep wilde ter zitting haar eis wijzigen. Daartegen heeft Prefadim Nederland bezwaar gemaakt. Hierop heeft de voorzieningenrechter eveneens ter zitting beslist:
Ook hier geldt dat de eisen van een goede procesorde eraan in de weg staan dat deze eiswijziging wordt toegelaten. Prefadim Nederland is immers niet tijdig in de gelegenheid gesteld om zich op deze eiswijziging voor te bereiden. Aangenomen wordt dat zij als gevolg daarvan in haar verdediging is geschaad.
1.5. Tenslotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. De Kok Bouwgroep BV vordert – samengevat – primair een veroordeling van Prefadim Nederland om, op straffe van verbeurte van een dwangsom, de op 27 oktober 2011 ten laste van de Kok Bouwgroep gelegde beslagen onder ING Bank NV, ABN AMRO Bank NV, Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal, Stichting S&L Zorg en Stichting WonenBreburg op te heffen binnen 24 uur na ontvangst van de bankgarantie overeenkomstig het als productie 9 bij dagvaarding overgelegde concept en subsidiair na ontvangst van de bankgarantie overeenkomstig het als productie 9 overgelegde concept, aangepast overeenkomstig het voorstel zoals in de dagvaarding sub 13. nader omschreven. Voorts met veroordeling van Prefadim Nederland in de kosten en nakosten van dit geding.
2.2. Prefadim Nederland voert verweer.
2.3. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. De Kok Bouwgroep heeft in opdracht en voor rekening van Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal als aannemer het Jan Tinbergen college gebouwd.
b. De Kok Bouwgroep heeft Prefadim Nederland in onderaanneming gecontracteerd voor het leveren en monteren van prefab betonelementen en het leveren en monteren van een staalconstructie voor de nieuwbouw.
c. Op 27 oktober 2011 heeft Prefadim Nederland, na daartoe verkregen verlof van de voorzieningenrechter van deze rechtbank, ten laste van de Kok Bouwgroep conservatoir beslag gelegd onder ING Bank NV, ABN AMRO Bank NV, Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal, Stichting S&L Zorg en Stichting WonenBreburg. Dit tot zekerheid van betaling van een door Prefadim Nederland op de Kok Bouwgroep gepretendeerde vordering uit hoofde van onbetaald gelaten facturen, door de voorzieningenrechter begroot op EURO 413.500,00.
d. Bij brief van 3 november 2011 heeft de Kok Bouwgroep ter opheffing van de gelegde beslagen aan Prefadim Nederland een bankgarantie, conform het model 1999 van de Nederlandse Vereniging van Banken, tot een maximum bedrag van
EURO 413.500,00 aangeboden. De bankgarantie kan door Prefadim Nederland worden ingeroepen, nadat de beslissing, waarbij een eind aan het geschil tussen partijen is gemaakt, in kracht van gewijsde is gegaan. De Kok Bouwgroep heeft de betreffende bankgarantie als productie 9 bij dagvaarding in dit geding gebracht.
e. Bij brief van 7 november 2011 heeft Prefadim Nederland de aangeboden bankgarantie van de hand gewezen.
3.2. Het spoedeisend belang volgt uit de aard van de vordering, zodat de Kok Bouwgroep in zoverre in haar vordering kan worden ontvangen.
3.3. De opheffing van een conservatoir beslag kan onder meer worden bevolen, indien op straffe van nietigheid voorgeschreven vormen zijn verzuimd, summierlijk blijkt van de ondeugdelijkheid van het door de beslaglegger ingeroepen recht of van het onnodige van het beslag, of, zo het beslag is gelegd voor een geldvordering, indien voor deze vordering voldoende zekerheid is gesteld.
3.4. Tussen partijen is in geschil de vraag of de door de Kok Bouwgroep aangeboden bankgarantie voldoende zekerheid biedt nu daarop door Prefadim Nederland nog geen beroep kan worden gedaan op basis van een uitvoerbaar bij voorraad verklaarde uitspraak, waartegen nog rechtsmiddelen open staan.
3.5. De voorzieningenrechter accentueert dat de aangeboden zekerheid zoals bedoeld in lid 2 van artikel 705Rv “voldoende” moet zijn. Artikel 6:51 lid 2 BW Pro eist dat de vordering “behoorlijk” gedekt is. Gelijkwaardigheid is voldoende. De wettekst eist niet dat de bankgarantie voor de beslaglegger (exact) dezelfde zekerheid, in elke stand van procedures, moet bieden als het beslag. Enig verschil in rechtsposities kan worden geaccepteerd, waarbij alle aspecten in beschouwing moeten worden genomen.
3.6. Prefadim Nederland stelt dat de bankgarantie haar in de positie moet plaatsen die er zou zijn als het beslag zou blijven rusten, volledig doel zou blijven treffen en in eerste aanleg een veroordelend vonnis, uitvoerbaar bij voorraad zou volgen. Aan de bankgarantie zou daarom moeten worden toegevoegd dat deze reeds kan worden getrokken zodra een toewijzend vonnis in eerste aanleg, uitvoerbaar bij voorraad, wordt gewezen. Partijen kunnen in de bodemprocedure debatteren over het al dan niet uitvoerbaar verklaren van het vonnis en over eventuele zekerheidstelling daarbij. De rechter kan dan op basis van al deze argumenten en weren een afgewogen beslissing nemen.
Voor het overige wil Prefadim Nederland de tekst gehandhaafd zien.
3.7. Aantekening verdient dat een enkele aanpassing van de bankgarantie in deze zin zou leiden tot onevenwichtigheid ervan ten voordele van de begunstigde ten opzichte van een loutere beslaglegger.
3.8. Het is juist dat de bankgarantie niet volledige gelijkheid in rechtsposities schept in vergelijking met het beslag. Bij toewijzing van de vordering in de hoofdzaak, uitvoerbaar bij voorraad, wordt het beslag executoriaal en kan uitwinning van het beslagen goed plaatsvinden. De aangeboden bankgarantie kan dan nog niet worden uitgewonnen. Dit is een verschil ten nadele van de beslaglegger.
Dit verschil is echter iets kleiner dan het op het eerste oog lijkt.
Immers, de bankgarantie op zichzelf staat niet in de weg aan executoriale beslaglegging en executie op basis van het uitvoerbaar verklaarde veroordelend vonnis. De bankgarantie stelt in de preambule dat zij de opheffing en voorkoming van conservatoire beslagen beoogt. De beslaglegger doet geen afstand van het recht om een executoriale titel te gebruiken. Hij verwerkt dit recht niet. Misbruik van recht is er niet. De aangeboden bankgarantie regelt niet wat het effect is van deze executie op de bankgarantie. Aan te nemen is dat deze is uitgewerkt indien en voor zover de executie succes heeft.
De crediteur kan dan daarop niet langer of verdergaand beroep doen, ook niet als daarna weer omstandigheden wijzigen.
3.9. De aangeboden bankgarantie heeft echter ook voordelen boven beslag. Ook deze aspecten moeten worden meegewogen.
3.10. De aangeboden bankgarantie bevoordeelt in artikel 3. de begunstigde boven een beslaglegger bij faillissement van de debiteur. Indien perfecte gelijkheid wordt nagestreefd moet de beslaglegger ook dan door de bankgarantie in de positie geplaatst worden als ware het beslag gehandhaafd. Het beslag zou dan vervallen en opgaan in het algehele faillissementsbeslag. Of en zo ja welk bedrag de beslaglegger aan uitkering in het faillissement zou gaan krijgen is niet te voorspellen. Het is niet aannemelijk dat het mogelijk is hiervoor een goede oplossing te vinden in een bankgarantie.
Bij de nu aangeboden tekst van de bankgarantie wordt dit risico van insolventie voor de beslaglegger volledig weggenomen.
3.11. Hetzelfde geldt voor het geval van latere beslagen. Latere beslagen op hetzelfde goed leiden ertoe dat de beslaglegger moet gaan delen. De aangeboden bankgarantie neemt dit risico geheel weg. Ook hiervoor lijkt een regeling in de bankgarantie die gelijkheid realiseert niet mogelijk.
3.12. Een derde voordeel van de aangeboden bankgarantie boven beslag is aanwezig ingeval de vordering in eerste aanleg wordt afgewezen. Ingeval van beslag zal een (gebruikelijk ingestelde) tegenvordering in reconventie tot opheffing van het beslag, of tot het doen opheffen ervan door de beslaglegger, worden toegewezen. De zekerheid van het beslag is dan verdwenen. Zelfs bij latere vernietiging van een vonnis tot constitutieve opheffing, waardoor het beslag wordt geacht te zijn blijven voortbestaan, zal de zekerheid vaak feitelijk weg zijn. De aangeboden bankgarantie blijft ook dan volledige zekerheid bieden. Gelijkheid in behandeling zou er toe leiden dat de bankgarantie zou behoren te vervallen bij afwijzing van de vordering in eerste aanleg.
3.13. Een vierde voordeel is dat het aansprakelijkheidsrisico wegens een onrechtmatig beslag voor de beslaglegger groter is bij voortduren van het beslag dan bij de bankgarantie.
3.14. Resumerend en beoordelend:
De aangeboden bankgarantie biedt inderdaad één, betrekkelijk, nadeel voor de beslaglegger, waartegenover andere risico’s volledig dan wel deels worden weggenomen. Het kiest voor uiteindelijke zekerheid. Opheffing van genoemd, betrekkelijke, nadeel en nastreven van gelijkheid in plaats van gelijkwaardigheid zou nopen tot integrale heroverweging van het model van de bankgarantie. Niet aannemelijk is dat die heroverweging leidt tot een voor de beslaglegger beter resultaat dan nu voorligt. Mede van belang is wat de beroepsgroep van advocaten vanuit de praktijk oordeelt. De Commissie Rotterdams Garantieformulier heeft naar aanleiding van de discussie over dit vraagstuk expliciet gekozen voor handhaving van de bepaling dat er pas onder dit garantieformulier wordt uitbetaald indien er een voor de beslaglegger toewijzend vonnis is gewezen dat kracht van gewijsde heeft. De Commissie deed dit vanwege de extra voordelen die de bankgarantie voor beide partijen biedt ten opzichte van een conservatoir beslag. (Bron: “De bankgarantie als beslagvervangende zekerheid”, Mr. K.H. Hummel, 2010, pag. 34 en 37). De voorzieningenrechter komt tot dezelfde slotsom. (In gelijke zin: Vrzr Rb. Arnhem, 28-06-2010, LJN BN 2379). De aangeboden bankgarantie is, de balans opmakend, “voldoende zekerheid”, biedt “behoorlijke dekking”.
3.15. Vorenstaande leidt tot de conclusie dat tegenover de aangeboden zekerheid de gelegde beslagen behoren te worden opgeheven. De termijn wordt op drie werkdagen gesteld, met aangepaste formulering. De gevorderde dwangsom zal worden gematigd tot EURO 10.000,00 per dag, met een maximum van EURO 50.000,00.
3.16. Prefadim Nederland zal als de in het ongelijk gestelde partij worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de Kok Bouwgroep worden begroot op:
- dagvaarding EURO 76,31
- vastrecht EURO 560,00
- salaris EURO 816,00
Totaal EURO 1.452,31
Anders dan gevorderd, zullen de gevorderde nakosten en wettelijke rente worden toegewezen op de wijze zoals hierna in het dictum verwoord.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter
4.1. veroordeelt Prefadim Nederland om de op 27 oktober 2011 ten laste van de Kok Bouwgroep gelegde beslagen onder ING Bank NV, ABN AMRO Bank NV, Stichting Openbaar Voortgezet Onderwijs Roosendaal, Stichting S&L Zorg en Stichting WonenBreburg op te heffen binnen drie werkdagen na betekening van het vonnis en (cumulatief) na ontvangst van de bankgarantie overeenkomstig het als productie 9 bij dagvaarding overgelegde concept;
4.2. veroordeelt Prefadim Nederland tot betaling aan de Kok Bouwgroep van een dwangsom van EURO 10.000,00 per dag in geval Prefadim Nederland in gebreke blijft aan de hiervoor sub 4.1. gegeven veroordeling te voldoen, tot een maximum van EURO 50.000,00 is bereikt;
4.3. veroordeelt Prefadim Nederland in de proceskosten aan de zijde van de Kok Bouwgroep gevallen tot op heden begroot op EURO 1.452,31, te vermeerderen met EURO 131,00 wegens nakosten in geval in deze zaak geen betekening van het vonnis plaatsvindt, of EURO 199,00 in geval Prefadim Nederland in gebreke blijft binnen 14 dagen na daartoe te zijn aangeschreven te voldoen aan deze proceskostenveroordeling en vervolgens betekening van het vonnis plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente over de proceskosten en de nakosten vanaf de vijftiende dag na voormelde aanschrijving tot de dag der algehele voldoening;
4.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
4.5. wijst af het anders of meer gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Leijten en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Evers op 30 november 2011.