Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/5292 en 11/5514
uitspraak van de voorzieningenrechter van 16 november 2011 in de zaak tussen
[verzoeker 1], te Tilburg, verzoeker 1,
gemachtigde: mr. R. van ‘t Land,
en
[verzoeker 2], te Moergestel, verzoeker 2,
gemachtigde: mr. A.C.P.M. van Dun
tegen
de burgemeester van de gemeente Tilburg, verweerder,
gemachtigde: mr. O.P. de Gier.
Procesverloop
Bij besluit van 10 oktober 2011 (bestreden besluit) heeft verweerder een last onder bestuursdwang opgelegd, inhoudende de sluiting van [naam horeca-inrichting] voor de duur van één jaar.
Verzoekers hebben bezwaar gemaakt tegen het bestreden besluit. Tevens hebben zij verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 2 november 2011.
Namens verzoeker 1 zijn verschenen [gevolmachtigde van eigenaar horeca-inrichting] en gemachtigde mr. R. van ’t Land. Tevens zijn verschenen verzoeker 2 en zijn gemachtigde mr. A.C.P.M. van Dun. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door mr. O.P. de Gier.
Overwegingen
1. Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoeker 1 is de exploitant van de inrichting aan de [adres]. Verzoeker 2 is eigenaar van het pand.
Bij brief van 8 september 2011 heeft verweerder aan verzoeker 1 medegedeeld voornemens te zijn om gebruik makend van de bevoegdheid ingevolge artikel 13b van de Opiumwet een last onder bestuursdwang op te leggen. Aanleiding voor dit voornemen is dat er geconstateerd is dat er op zondag 4 september 2011 omstreeks 0.25 uur drugs zijn verkocht aan een terrastafel van de inrichting.
Tegen dit voornemen hebben verzoekers zienswijzen geuit.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoeker 1 een last onder bestuursdwang opgelegd. Verweerder heeft in de zienswijze van verzoeker 1 geen aanleiding gezien om af te wijken van het voornemen. Verzoeker 1 wordt gelast de inrichting aan de [adres] te sluiten en afgesloten te houden voor de periode van één jaar en met ingang van 15 oktober 2011.
Op 14 oktober 2011 heeft verweerder aan de voorzieningenrechter laten weten bereid te zijn het besluit op te schorten tot de uitspraak van de voorzieningenrechter.
2.1 Verzoeker 1 heeft, samengevat, aangevoerd dat hij niet betrokken was bij dan wel op de hoogte was van de geconstateerde drugstransactie. De heer [naam medewerker] heeft verklaard dat hij alleen en zonder medeweten van zijn werkgever heeft gehandeld. Tevens heeft hij verklaard dat hij op dat moment niet aan het werk was. Nadat verzoeker 1 met de drugstransactie geconfronteerd is, heeft hij direct de maatregel van ontslag op staande voet getroffen. Van verzoeker 1 kan niet worden verwacht dat hij iedereen fouilleert die zijn zaak binnenkomt of op het terras plaatsneemt. Wanneer de politie daadwerkelijk gedacht zou hebben dat verzoeker 1 betrokken was bij drugshandel, zou er een doorzoeking van de inrichting hebben plaatsgevonden. Door dit na te laten, is niet vast komen te staan dat niet in het pand maar alleen bij de aangetroffen persoon drugs aanwezig waren. Ten onrechte wordt de geconstateerde drugstransactie aan verzoeker 1 toegerekend, althans hij wordt hiervoor verantwoordelijk gehouden. In het voornemen wordt gesproken over een vermeend incident op 29 mei 2011. Hiermee is verzoeker niet bekend. Verzoeker is destijds niet verteld wat er daadwerkelijk aan de hand was.
Verweerder maakt ten onrechte gebruik van zijn bevoegdheid tot het opleggen van een last onder bestuursdwang. Verder heeft een sluiting voor de periode van een jaar grote financiële gevolgen. Verzoeker zal de zaak moeten sluiten en personeel moeten ontslaan. Er is strijd met de beginselen van proportionaliteit, subsidiariteit, evenredigheid, deugdelijke belangenafweging, deugdelijke motivering en zorgvuldige besluitvorming. Verzoeker 1 is van mening dat volstaan had kunnen worden met een schriftelijke waarschuwing.
2.2 Verzoeker 2 heeft, samengevat, aangevoerd dat zijn belangen ten onrechte niet betrokken zijn in de belangenafweging. Er is niet gereageerd op de door hem ingediende zienswijze. Verzoeker 2 vindt de gevolgen van het bestreden besluit disproportioneel en onevenredig. Verzoeker 2 ziet zich geconfronteerd met een langdurige sluiting van zijn pand. De daarmee gepaard gaande inkomensschade zal tot onevenredige gevolgen leiden. Daadwerkelijke sluiting voor de duur van één jaar zal leiden tot het niet meer voldoen aan de huurverplichtingen. Verzoeker 2 zal zijn pand daarnaast één jaar niet mogen verhuren; ook niet aan derden. De sluiting van het pand doet de verhuurbaarheid geen goed. Verzoeker 2 is volledig aangewezen op zijn bezittingen in onroerend goed. Het grootste gedeelte van zijn inkomsten bestaat uit de huuropbrengst van het te sluiten pand. Dat de gevolgen disproportioneel en onevenredig zijn, wordt volgens verzoeker 2 versterkt doordat hij feitelijk geen enkele invloed kon uitoefenen op de geconstateerde overtreding. Verweerder kan niet van hem verwachten dat hij continu op de hoogte is van al hetgeen zich afspeelt in het door hem verhuurde pand, zeker niet nu er sprake is van exploitatie door een onderhuurder. Het gaat bovendien niet om een door de onderhuurder verrichte activiteit, maar door een van de medewerkers van de onderhuurder.
Als verweerder een dusdanig grote verwijtbaarheid bij de exploitant van de inrichting (en dus ook bij de verhuurder wenst te leggen, die immers ook de dupe wordt van sluiting) is het onbegrijpelijk dat verweerder en/of de politie niet in een eerder stadium bij een van de verzoekers aan de bel heeft getrokken. Voorts is verzoeker 2 van mening dat door de lange duur van de sluiting de maatregel een punitief karakter heeft. Verzoeker 2 is van mening dat op basis van het bepaalde in artikel 4:84 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) van de gehanteerde Richtlijn moet worden afgeweken.
Verzoekers hebben de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen.
3. Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Awb kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Voor zover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
4. De voorzieningenrechter overweegt dat verweerder in het bestreden besluit niet heeft gereageerd op de zienswijze van verzoeker 2. Uit het bestreden besluit is verder niet gebleken dat de belangen van verzoeker 2 zijn meegewogen.
De voorzieningenrechter ziet hierin (op zichzelf) geen aanleiding om het verzoek toe te wijzen. De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat het gaat om gebreken die tijdens de bezwaarfase kunnen worden geheeld. Bovendien heeft verweerder tijdens de zitting uiteengezet waarom in de zienswijze van verzoeker 2 geen grond van wijziging van het bestreden besluit wordt gezien. Volgens verweerder wegen de (financiële) belangen van verzoeker 2 minder zwaar dan de belangen waarin het bestreden besluit voorziet. Verder zijn de belangen van verzoeker 2 verdisconteerd in het beleid.
Omdat er sprake is van in de bezwaarfase te helen gebreken zal de voorzieningenrechter bij de beoordeling van de rechtmatigheid rekening houden met deze uiteenzetting van verweerder.
5. Ingevolge artikel 2 van de Opiumwet is het verboden een middel als bedoeld in de bij deze wet behorende lijst I dan wel aangewezen krachtens artikel 3a, vijfde lid, (a) binnen of buiten het grondgebied van Nederland te brengen, (b) te telen, te bereiden, te bewerken, te verwerken, te verkopen, af te leveren, te verstrekken of te vervoeren, (c) aanwezig te hebben of (d) te vervaardigen.
Ingevolge artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet is de burgemeester bevoegd tot oplegging van een last onder bestuursdwang indien in woningen of lokalen dan wel in of op bij woningen of zodanige lokalen behorende erven een middel als bedoeld in lijst I of II wordt verkocht, afgeleverd of verstrekt dan wel daartoe aanwezig is.
Cocaïne is op lijst I, bedoeld in artikel 2 van de Opiumwet geplaatst.
6. De voorzieningenrechter is op basis van de gedingstukken (in het bijzonder de processen-verbaal en de camerabeelden) voldoende overtuigd dat de heer [naam medewerker] op 4 september 2011 harddrugs heeft verkocht op het terras behorende bij de inrichting van verzoeker 1 en dat de gripzakjes met cocaïne die in de inrichting van verzoeker zijn aangetroffen kort daarvoor door de heer [naam medewerker] zijn weggegooid. Onweersproken is verder dat de heer [naam medewerker] een medewerker van verzoeker 1 was en dat hij ter plaatse in zijn vrije tijd aanwezig was.
Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter mag verweerder onder de gegeven omstandigheden in beginsel bevoegd worden geacht om op basis van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet handhavend op te treden. Dat verzoekers niet van de drugstransactie op de hoogte waren, doet daaraan niet af. Verzoekers 1 en 2 zijn respectievelijk als exploitant en eigenaar verantwoordelijk voor hetgeen in de inrichting gebeurt. Dat verzoeker 2 deze medewerker niet ken(t)de disculpeert hem niet. Het is de voorzieningenrechter overigens niet gebleken dat verzoeker 2 op enigerlei wijze heeft getracht te voorkomen dat er in zijn pand in drugs is gehandeld.
7. Verweerder voert ten aanzien van de aan hem toegekende bevoegdheid als bedoeld in artikel 13b van de Opiumwet een beleid, dat is neergelegd in de ‘Nieuwe richtlijnen voor de toepassing van bestuursdwang ingevolge artikel 13b Opiumwet’ (hierna: de Richtlijn). De procedure en de duur van de sluiting zijn in een matrix weergegeven. Het in geding zijnde horecabedrijf betreft een inrichting, niet zijnde gedoogde coffeeshop. De duur van de sluiting is gebaseerd op de volgende constatering: “Aanwezigheid van harddrugs in handelshoeveelheid (> 0,5 gram) en/of de verkoop van harddrugs in de inrichting, niet zijnde een gedoogde coffeeshop”. Deze constatering leidt volgens de handhavingsmatrix bij de eerste constatering tot sluiting voor een periode van twaalf maanden.
In de Richtlijn staat onder “Duur van de sluiting”: Met de sluiting wordt bij inrichtingen, niet zijnde coffeeshops, beoogd de gewoonte te doorbreken van bepaalde klanten om de inrichting ten behoeve van drugsbevoorrading te bezoeken. Het doel is ook de toestroom van handelaren naar de inrichting te doen afnemen alsmede de verstoring van de openbare orde die met de toeloop van gebruikers en handelaren gepaard gaat.
In de Richtlijn staat onder “Verwijtbaarheid”: Volgens vaste jurisprudentie speelt de persoonlijke verwijtbaarheid van de exploitant geen rol bij de vraag of zich een situatie voordoet die tot sluiting van inrichting noopt. De exploitant is verantwoordelijk voor de gang van zaken in de door hem geëxploiteerde inrichting.
In de Richtlijn staat onder “Waarschuwing”: In een aantal gevallen wordt voordat een maatregel wordt genomen, eerst een waarschuwing gegeven. Wanneer het echter gaat om de aanwezigheid van harddrugs (…) dan is sprake van een dusdanig ernstige kwestie, dat meteen besloten wordt om direct bestuursdwang toe te passen. De bekendmaking van dit beleid is voor alle ondernemingen een waarschuwing dat de burgemeester in dergelijke gevallen direct tot sluiting overgaat.
7.1 Het door verweerder gehanteerde beleid komt de voorzieningenrechter niet kennelijk onredelijk of anderszins onjuist voor. De voorzieningenrechter overweegt daarbij dat de handhavingsbevoegdheid in artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet ruim is omschreven. Verder maakt de vraag naar de (mate van) verwijtbaarheid geen onderdeel uit van de omschrijving van artikel 13b, eerste lid, van de Opiumwet. Tevens acht de voorzieningenrechter van belang dat de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (AbRS) in meerdere uitspraken een periode van sluiting voor de duur van een jaar niet als onredelijk heeft gekwalificeerd.
7.2 Verweerder heeft overeenkomstig de Richtlijn een last onder bestuursdwang opgelegd, inhoudende de sluiting van [naam horeca-inrichting] voor de duur van één jaar.
8. De volgende vraag die voorligt is of er bijzondere omstandigheden zijn, die voor verweerder aanleiding hadden moeten zijn om af te wijken van de Richtlijn.
8.1 Verzoekers hebben aangegeven dat zij niet verantwoordelijk kunnen worden gehouden voor de geconstateerde verkoop van drugs. Zij hebben daarbij aangegeven dat het ging om een medewerker die in zijn vrije tijd en buiten medeweten van de exploitant en eigenaar drugs heeft verkocht. Verzoekers zijn verder van mening dat verweerder hen had moeten inlichten over de vermoeden met betrekking tot deze medewerker, zodat er door verzoekers maatregelen hadden kunnen worden genomen.
8.2 Verweerder heeft ter zitting uiteengezet dat in het beleid is verdisconteerd dat drugshandel moeilijk is vast te stellen. Op het moment dat wordt geconstateerd dat er in een lokaal in drugs is gehandeld, wordt er van uit gegaan dat er vaker in drugs wordt gehandeld. Dit vermoeden geldt mogelijk niet wanneer er sprake is van een incidentele bezoeker die drugs bij zich heeft, gebruikt of verhandeld in een lokaal waar verder geen loop van kopers naar toe bekend is. In zo’n situatie kan er volgens verweerder sprake zijn van bijzondere omstandigheden die nopen tot het afwijken van de Richtlijn. Volgens verweerder is een dergelijke situatie nu niet aan de orde omdat de heer [naam medewerker] geen incidentele bezoeker is, maar een medewerker van verzoeker 1. Tevens bestond in mei 2011 reeds het vermoeden dat er vanuit de inrichting drugs werden verhandeld.
8.3 De voorzieningenrechter acht het redelijk om in de situatie “wanneer er sprake is van een incidentele bezoeker die drugs bij zich heeft, gebruikt of verhandeld in een lokaal waar verder geen loop van kopers naar toe bekend is” af te wijken van de Richtlijn. Hiermee wordt enige nuance aangebracht op het (strikte) uitgangspunt dat zowel de exploitant als de eigenaar van een lokaal verantwoordelijk zijn voor hetgeen in de inrichting gebeurt. Aan deze bijzondere omstandigheden om af te wijken van de Richtlijn is in dit geval echter niet voldaan, nu het niet gaat om een incidentele bezoeker, maar om een medewerker van verzoeker 1 die in drugs heeft gehandeld.
De voorzieningenrechter ziet verder geen bijzondere omstandigheden om af te wijken van de Richtlijn. Dat zowel verzoeker 1 (als exploitant) als verzoeker 2 (als eigenaar) niet op de hoogte waren, noch door verweerder zijn gebracht van een (eerder) vermoeden van drugshandel vanuit de inrichting is geen bijzondere omstandigheid. De gevolgen van bestuurlijke handhaving, gericht tegen drugshandel vanuit een huurpand, mogen naar het oordeel van de voorzieningenrechter voor rekening van de eigenaar van het pand komen. Verwezen kan worden naar bijvoorbeeld de uitspraak van de AbRS van 24 maart 2010, LJN: BL8721.
De omstandigheid dat verzoekers door de sluiting van de inrichting voor de duur van één jaar groot financieel nadeel zullen lijden, is geen aanleiding om te oordelen dat verweerder niet in redelijkheid tot onderhavige last onder bestuursdwang heeft kunnen besluiten. Dit financiële nadeel is het directe gevolg van de sluiting en moet daarom worden geacht bij de vaststelling van de Richtlijn te zijn meegewogen. Reeds daarom kan het niet als een bijzondere omstandigheid als bedoeld in artikel 4:84 van de Awb worden aangemerkt.
9. De voorzieningenrechter komt tot de slotsom dat de verzoeken tot het treffen van een voorlopige voorziening worden afgewezen. Derhalve bestaat er geen aanleiding voor een proceskostenveroordeling.
Beslissing
De voorzieningenrechter wijst de verzoeken af.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzieningenrechter, in aanwezigheid van mr. J.H.C.W. Vonk, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 16 november 2011.
mr. J.H.C.W. Vonk, griffier mr. L.P. Hertsig, voorzieningenrechter
Afschrift verzonden aan partijen op: 16 november 2011
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.