Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 11 / 2487 WAV VV
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak van
de besloten vennootschap [verzoekster],
gevestigd te Tilburg, verzoekster,
gemachtigde mr. ing. M. van Kempen,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Procesverloop
Verzoekster heeft bezwaar gemaakt tegen verweerders besluit van 15 maart 2011 (bestreden besluit), waarbij haar een boete van € 416.000,- is opgelegd voor overtreding van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav) door vreemdelingen arbeid te laten verrichten zonder dat verzoekster beschikte over de benodigde tewerkstellingsvergunningen.
Op 4 mei 2011 heeft zij verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek is behandeld ter zitting van 21 juni 2011. Daarbij werd verzoekster vertegenwoordigd door haar middellijk directeuren [namen directeuren], die werden bijgestaan door haar gemachtigde. Zoals op voorhand was meegedeeld, is namens verweerder niemand verschenen.
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoekster exploiteert een onderneming die zich bezighoudt met het uitvoeren van verkeersmetingen en verkeerstellingen en het houden van enquêtes in opdracht van derden. Bij het uitvoeren van deze opdrachten wordt veelal gebruik gemaakt van vrijwilligers, studenten en losse oproepkrachten.
Op 17 mei 2010 hebben ambtenaren van de Arbeidsinspectie onderzoek verricht in de administratie van verzoekster. Daarbij is gebleken dat verzoekster in de periode van 17 mei 2009 tot en met 16 mei 2010 verkeerstellingen heeft laten verrichten door een persoon van Indonesische nationaliteit en eenenvijftig personen van Surinaamse nationaliteit. Volgens verweerder is een tewerkstellingsvergunning nodig voor het laten verrichten van arbeid door deze 52 personen. Van deze constatering is een boeterapport opgemaakt.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoekster een boete van € 416.000,- opgelegd omdat zij in de periode van 17 mei 2009 tot en met 16 mei 2010 tellingen liet verrichten door 52 vreemdelingen, voor welke arbeid een tewerkstellingsvergunning was vereist die niet aan verzoekster was verleend.
Tegen voornoemd boetebesluit heeft verzoekster op 25 maart 2011 bezwaar gemaakt, welk bezwaar is aangevuld op 15 april 2011. Daarin heeft verzoekster primair aangevoerd dat afgezien moet worden van boeteoplegging omdat zij alles heeft gedaan wat redelijkerwijs van haar verwacht kon worden om overtreding van de Wav te voorkomen, dat de ratio achter de tewerkstellingsvergunningeis in dit geval niet opgaat en dat er in dit geval geen schending heeft plaatsgevonden van de belangen die de Wav beoogt te beschermen. Verzoekster heeft subsidiair aangevoerd dat het boetebedrag moet worden gematigd tot nihil althans tot een substantieel lager bedrag omdat handhaving van de boete directe aanleiding zal zijn tot haar faillissement en omdat er sprake is van verminderde verwijtbaarheid.
2.2 In het kader van deze procedure heeft verzoekster, samengevat, aangevoerd dat de boete ten onrechte is opgelegd en dat zij niet in staat is om de boete te betalen. Invordering van de boete heeft nadelige en onomkeerbare gevolgen voor haar onderneming en het door verweerder gedane betalingsvoorstel kan niet worden aanvaard. Onverkorte invordering van de boete is in strijd met de onschuldpresumptie als bedoeld in artikel 6 lid 2 van het Europese Verdrag voor de Rechten van de Mens (EVRM). De bevoegdheid tot onmiddellijke executie moet verweerder binnen redelijke grenzen toepassen.
Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen voor de duur van de bezwaarprocedure en tot zes weken daarna.
Het verzoek strekt ertoe dat de invordering van het boetebedrag wordt stilgelegd.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel mee zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Voorzover het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.4 Op grond van artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden om een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Volgens artikel 1 onder b sub 1 van de Wav wordt onder ‘werkgever’ verstaan: degene die in de uitoefening van een ambt, beroep of bedrijf een ander arbeid laat verrichten.
Bij overtreding van de tewerkstellingsvergunningplicht is de werkgever op grond van artikel 18 van de Wav een boete verschuldigd. Verweerder is aangewezen als het bestuursorgaan dat bevoegd is om die boete op te leggen. De wijze waarop verweerder van deze bevoegdheid gebruik maakt is vastgelegd in beleidsregels. Ten tijde van de overtreding door verzoekster waren de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen van 8 februari 2010 van toepassing, die zijn gepubliceerd in de Staatscourant nr. 2166 van 16 februari 2010.
Artikel 6 van het EVRM luidt:
1. Bij het vaststellen van zijn burgerlijke rechten en verplichtingen of bij het bepalen van de gegrondheid van een tegen hem ingestelde vervolging heeft een ieder recht op een eerlijke en openbare behandeling van zijn zaak, binnen een redelijke termijn, door een onafhankelijk en onpartijdig gerecht dat bij de wet is ingesteld. (…)
2. Een ieder tegen wie een vervolging is ingesteld, wordt voor onschuldig gehouden totdat zijn schuld in rechte is komen vast te staan.
3. (…)
2.5 Inzet van dit geding is een boetebesluit. Na deugdelijke bekendmaking treedt een boetebesluit weliswaar onmiddellijk in werking, maar in dit soort zaken biedt verweerder de werkgever altijd de mogelijkheid om een betalingsregeling te treffen, zodat de werkgever de uitkomst van de bezwaarprocedure kan afwachten. In dit geval heeft verzoekster ter zitting uitdrukkelijk gesteld dat zij niet in staat is om de door verweerder aangeboden regeling (van 36 maandtermijnen van elk € 11.556,-) na te komen. Ter onderbouwing van haar stelling heeft verzoekster haar goedgekeurde en gepubliceerde jaarrekening 2010 overgelegd en een door haar accountant opgestelde prognose voor 2011.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter brengt het recht op toegang tot de rechter (als bedoeld in het eerste lid van artikel 6 van het EVRM) mee dat de onmiddellijke werking van een boetebesluit niet tot gevolg mag hebben dat verzoekster als een direct gevolg daarvan in een zodanige financiële noodsituatie geraakt dat zij verweerders beslissing op haar bezwaar feitelijk niet zal kunnen afwachten. In het onderhavige geval dreigt dat gevaar zich echter wel te verwezenlijken. Uit de door verzoekster overgelegde financiële gegevens blijkt dat haar onderneming het boekjaar 2010 met winst heeft afgesloten en dat zij ook het boekjaar 2011 met een bescheiden positief resultaat moet kunnen afsluiten. Dat betekent dat deze onderneming op zichzelf bestaansrecht heeft, ook al is haar eigen vermogen negatief. Betaling van de opgelegde boete brengt het voortbestaan van de onderneming in gevaar. Uit de jaarcijfers blijkt dat het boetebedrag het 73-voudige bedraagt van de in 2010 behaalde winst en het 198-voudige van de voor 2011 geprognosticeerde winst. Het door verweerder aangeboden termijnbedrag van € 11.556,- per maand is het dubbele van de jaarwinst in 2010 en het vijfvoudige van de verwachte jaarwinst in 2011. Het is evident dat verzoekster de door verweerder aangeboden betalingsregeling al op korte termijn niet kan nakomen en dat het voortbestaan van haar onderneming door de betaling van het eerste termijnbedrag acuut in gevaar komt. Onder deze omstandigheden weegt het belang van verzoekster bij tijdelijke opschorting van haar betalingsverplichting zwaarder dan het belang van verweerder bij een onmiddellijke invordering van de opgelegde boete.
2.6 Op grond van voorgaande overwegingen ziet de voorzieningenrechter aanleiding het bestreden besluit te schorsen tot zes weken na de dag dat verweerder een beslissing op het bezwaar van verzoekster heeft genomen en deze beslissing op bezwaar aan verzoekster heeft verzonden.
2.7 Omdat het verzoek om voorlopige voorziening zal worden toegewezen, dient het griffierecht aan verzoekster te worden vergoed. Tevens zal de voorzieningenrechter verweerder veroordelen in de proceskosten van verzoekster, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot zes weken na de verzending van de beslissing op bezwaar;
gelast dat verweerder aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 302,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 874,-.
Aldus gedaan door mr. L.P. Hertsig, voorzieningenrechter, en ondertekend door deze en door mr. M.A.M. de Baar, griffier.
De griffier, De voorzieningenrechter,
Uitgesproken in het openbaar op 29 juni 2011.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 29 juni 2011