Uitspraak
RECHTBANK BREDA
team kanton Breda
zaak/rolnr.: 656934 VV EXPL 11-50
vonnis in kort geding d.d. 13 mei 2011
inzake
[eiseres],
wonende te [woonplaats],
eiseres,
gemachtigde: mr. J.L. Sintemaartensdijk, advocaat te Dordrecht,
tegen:
de besloten vennootschap J.D. den Dunnen B.V.,
gevestigd te Hooge Zwaluwe, gemeente Drimmelen,
gedaagde,
gemachtigde: mr. R.A.W. van Oudheusden, advocaat te Oosterhout.
1. Het verloop van het geding
1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
a. de dagvaarding in kort geding van 27 april 2011 met producties;
b. de conclusie van antwoord met producties.
1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 29 april 2011, gelijktijdig met de behandeling van het voorwaardelijke verzoek van gedaagde tot ontbinding van de arbeidsovereenkomst tussen partijen, bekend onder zaaknummer: 653520 AZ VERZ 11-86. Hetgeen in die zaak aan stukken is overgelegd en ter zitting is aangevoerd, wordt geacht – met instemming van partijen – ook in deze zaak in het geding en naar voren te zijn gebracht.
1.3 Ter zitting waren aanwezig eiseres in persoon, bijgestaan door mr. Sintemaartensdijk voornoemd alsmede namens gedaagde de heer [X], manager F&C en P&O, bijgestaan door mr. Van Oudheusden voornoemd. Van het verhandelde ter zitting zijn aantekeningen gemaakt.
1.4 Partijen worden hierna aangeduid als respectievelijk “[eiseres]” en “Den Dunnen”.
2. Het geschil
2.1 [eiseres] heeft als voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, gevorderd Den Dunnen te veroordelen tot betaling van:
a. €2.327,22 bruto aan loon over de periode vanaf 1 oktober 2010 tot 1 januari 2011;
b. € 3.254,63 bruto aan loon over de periode vanaf 1 januari 2011 tot 1 mei 2011;
c. het loon van € 813,66 bruto per maand vanaf 1 mei 2011 tot het moment dat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig is geëindigd;
d. € 44,08 bruto aan loon over de periode oktober 2005 tot en met december 2005;
e. € 32,21 bruto aan loon over de periode januari tot en met september 2010;
f. € 75,11 bruto aan loon over de periode oktober 2005 tot en met december 2005;
g. € 139,59 bruto aan loon over 2006;
h. € 4.088,70 bruto aan loon over de jaren 2005 en 2007;
i. € 1.373,23 bruto aan loon over de periode oktober 2005 tot en met september 2010;
j. de wettelijke verhoging over de onder a. tot en met h. genoemde bedragen;
k. € 520,14 netto aan ten onrechte verrekende schade met het loon over september 2010;
l. € 86,= netto voor een bestuurderskaart;
m. € 178,= als vergoeding van kosten voor een psycholoog;
n. de wettelijke rente over voornoemde bedragen;
o. de proceskosten, inclusief de nakosten.
2.2 Den Dunnen heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vorderingen van [eiseres].
3. De beoordeling
3.1 [eiseres] , geboren op 8 september 1948, is op 2 maart 1990 als chauffeur bij Den Dunnen in dienst getreden. Zij heeft thans een gemiddelde arbeidsomvang van 75,83 uur per maanden en een inkomen van € 813,66 bruto per maand, excl. 8% vakantietoeslag. Op de arbeidsovereenkomst is de cao taxivervoer van toepassing. [eiseres] heeft op 25 augustus 2010 een aanvraag voor prepensioen ingediend. Zij heeft op het formulier aangegeven dat zij vanaf 1 oktober 2010 een uitkering wil ontvangen en dat zij dan volledig met prepensioen wil gaan. Bij brief van 11 oktober 2010 heeft Den Dunnen aan [eiseres] geschreven haar met terugwerkende kracht uit dienst te melden. Bij brief van 13 oktober 2010 heeft [eiseres] aan Den Dunnen geschreven dat zij bij haar in dienst wilde blijven. Zij heeft dit herhaald in haar brief van 23 oktober 2011. [eiseres] heeft nog tot 22 oktober 2010 gewerkt. Op 22 oktober 2010 heeft zich op het erf van [eiseres] een incident voorgedaan, toen twee werknemers van Den Dunnen de dienstbus bij [eiseres] op kwamen halen. Zowel een van de werknemers van Den Dunnen als [eiseres] hebben aangifte gedaan van mishandeling. [eiseres] heeft zich ingaande 24 oktober 2010 ziek gemeld. Den Dunnen heeft het loon aan [eiseres] uitbetaald tot en met 22 oktober 2010.
3.2 [eiseres] heeft aan haar vordering tot doorbetaling van haar loon na 1 oktober 2010 ten grondslag gelegd dat de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet rechtsgeldig is geëindigd. Volgens [eiseres] is met haar aanvraag van een prepensioenuitkering per 1 oktober 2010, de arbeidsovereenkomst tussen partijen niet van rechtswege geëindigd. Bij het indienen van het aanvraagformulier was zij in de veronderstelling dat zij naast een volledige prepensioenuitkering haar parttime dienstverband kon laten voortduren. Er is geen sprake van een duidelijke en ondubbelzinnige wilsverklaring gericht op beëindiging van het dienstverband, aldus [eiseres]. Zij heeft niet alleen na 1 oktober 2010 nog doorgewerkt bij Den Dunnen, maar bovendien in oktober in een tweetal brieven laten weten dat zij de arbeidsovereenkomst wilde voortzetten.
3.3 Den Dunnen gaat ervan uit, dat de arbeidsovereenkomst per 1 oktober 2010 geëindigd is. Daartoe heeft Den Dunnen in de eerste plaats aangevoerd dat de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd ingevolge artikel 1.4.2 van de Cao Taxivervoer eindigt zonder dat daarvoor opzegging vereist is, bij het bereiken van de pensioengerechtigde leeftijd. Volgens Den Dunnen is een prepensioen ook een pensioen zodat het begrip “pensioengerechtigde leeftijd” niet beperkt is tot de “65-jarige leeftijd”. In de tweede plaats heeft Den Dunnen gesteld dat het dienstverband tussen partijen moet zijn geëindigd omdat [eiseres] prepensioen heeft ontvangen en in artikel 9.2 lid 2 van het geldende prepensioenreglement is bepaald dat het volledige prepensioen alleen kan ingaan als het dienstverband is geëindigd. Tot slot heeft Den Dunnen aangevoerd dat uit het prepensioenreglement en de daarop gebaseerde informatiebrochure blijkt dat het gebruikelijk is in de bedrijfstak dat de arbeidsovereenkomst eindigt bij het toekennen van een volledig prepensioen, zodat op grond van artikel 7:667 BW een einde van rechtswege aan de orde is.
3.4 Den Dunnen heeft vooropgesteld dat [eiseres] onvoldoende spoedeisend belang heeft bij haar vorderingen voor toewijzing daarvan in kort geding. Zoals ter zitting reeds overwogen onderschrijft de kantonrechter het gebrek aan spoedeisend belang bij de vorderingen onder d. tot en met i. Niet valt in te zien waarom [eiseres] ten aanzien van die vorderingen – die allen zien op het (verre) verleden en overigens door Den Dunnen worden betwist – niet een oordeel van de rechter in een bodemprocedure zou kunnen afwachten. Dat geldt tevens voor de vordering onder l. betreffende de kosten voor een aangeschafte bestuurderskaart. [eiseres] zal dan ook niet ontvankelijk worden verklaard ter zake de genoemde vorderingen.
3.5 De kantonrechter is van oordeel dat de vorderingen die zien op doorbetaling van loon na 1 oktober 2010 naar hun aard voldoende spoedeisendheid zijn. [eiseres] ontvangt weliswaar een prepensioenuitkering vanaf die datum, maar – zo heeft zij ter zitting verklaard – deze dient te worden terugbetaald indien Den Dunnen haar het loon uitbetaald omdat het dienstverband is blijven bestaan. De vorderingen onder k. en m. hangen zodanig samen met het incident dat zich op 22 oktober 2010 heeft voorgedaan, dat de kantonrechter hieromtrent eveneens een (voorlopig) oordeel zal geven.
3.6 In artikel 7:677 lid 1 BW is bepaald dat een arbeidsovereenkomst van rechtswege eindigt, wanneer de tijd is verstreken bij overeenkomst, bij de wet of door het gebruik aangegeven. Naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter volgt noch uit de arbeidsovereenkomst en de toepasselijke cao, noch uit het gebruik, dat de overeenkomst tussen partijen met ingang van 1 oktober 2010 als geëindigd van rechtswege moet worden beschouwd. In de Cao Taxivervoer wordt voor het eindigen van de arbeidsovereenkomst van rechtswege aangeknoopt bij de pensioengerechtigde leeftijd. De pensioengerechtigde leeftijd ligt – vooralsnog – bij 65 jaar. Bij de leeftijd van 65 krijgt een ieder (die hieraan heeft deelgenomen en premie heeft afgedragen) recht op pensioen. Vandaar dat in de jurisprudentie het gebruik wordt aangenomen van een eindigen van het dienstverband bij 65 jaar. Bij prepensioen ligt dat anders. Het betreft een uitkering die, afhankelijk van de wil van de werknemer, ingaat bij een bepaalde leeftijd gelegen voor de 65 jaar en ook deels (voor 20, 40, 60 of 80%) genoten kan worden.
3.7 Voor het laten ingaan van het prepensioen is een handeling van de werknemer vereist. Deze dient het prepensioen aan te vragen. In beginsel zal deze aanvraag voor een gehele of gedeeltelijke prepensioenuitkering tevens de opzegging van de werknemer van de gehele of gedeeltelijke omvang van zijn dienstverband behelzen. Of dat in het onderhavige geval ook zo is, komt hierna ter sprake. Uit de omstandigheid dat het ingaan van het prepensioen afhankelijk is van de wil van de werknemer volgt dat ook het eindigen van het dienstverband aldus afhankelijk is van de wil van de werknemer. Een arbeidsovereenkomst eindigt of van rechtswege of door opzegging. Het is het een of het ander. Van een beëindiging van rechtswege kan dan ook in deze zaak geen sprake zijn.
3.8 Het voorgaande wordt onderschreven in artikel 9.2 van het Prepensioenreglement, waarin in het tweede lid het volgende is bepaald: “Het prepensioen kan alleen ingaan, indien de werknemer het dienstverband heeft beëindigd. Indien de werknemer het dienstverband niet beëindigt volgt automatisch uitstel van het prepensioen.”
3.9 Vast staat dat partijen voorafgaand aan 1 oktober 2010 niet met elkaar hebben gesproken over het laten ingaan van een volledig prepensioen en het in het kader van die uitkering volledig beëindigen van het dienstverband met ingang van 1 oktober 2010. [eiseres] heeft het aanvraagformulier zelf rechtstreeks aan het prepensioenfonds toegestuurd zonder Den Dunnen het werkgeversdeel te laten invullen. In zoverre kan het enkel versturen van dit aanvraagformulier niet zonder meer als een opzeggingshandeling worden gezien. Den Dunnen stelt dat zij eerst omstreeks 10 oktober 2010 via het prepensioenfonds op de hoogte is gekomen van de prepensioenaanvraag van [eiseres]. Nu [eiseres] op het werkgeversdeel van het aanvraagformulier bij de vraag “Gaat de werknemer volledig uit dienst?” het antwoord “nee” heeft aangekruist, had het op de weg van Den Dunnen gelegen om bij [eiseres] te informeren of bij haar wel de wil bestond om uit dienst te treden. Hieruit blijkt immers reeds dat [eiseres] andere gedachten had bij het aanvragen van een volledig prepensioen. Waar zij vervolgens na 1 oktober 2010 gewoon haar werkzaamheden voortzet en in reactie op de brief van 11 oktober 2010 van Den Dunnen bij brief van 13 oktober 2010 (en vervolgens nogmaals bij brief van 23 oktober 2010) laat weten dat het niet haar bedoeling is om uit dienst te gaan, kan naar het voorlopig oordeel van de kantonrechter niet worden aangenomen dat er een duidelijke en ondubbelzinnige verklaring van [eiseres] is geweest, gericht op de beëindiging van de arbeidsovereenkomst.
3.10 Nu er ook geen sprake is geweest van een opzegging aan de zijde van Den Dunnen, is de kantonrechter vooralsnog van oordeel dat zeer waarschijnlijk in een bodemprocedure zal worden geoordeeld dat het dienstverband tussen partijen na 1 oktober 2010 voortduurt. De kantonrechter zal dan ook vooruitlopend op dit oordeel, de vordering van [eiseres] tot doorbetaling van loon toewijzen. Aangezien vast staat dat Den Dunnen aan [eiseres] tot en met 22 oktober 2010 het loon reeds heeft uitbetaald, zal Den Dunnen worden veroordeeld tot betaling van het loon vanaf 23 oktober 2010.
3.11 Met betrekking tot de gevorderde betaling van het met het loon van september 2010 verrekende bedrag van € 520,14 overweegt de kantonrechter dat – nu de arbeidsovereenkomst wordt geacht te zijn voortgezet – verrekening met het loon slechts mogelijk is in de in artikel 7:632 BW geregelde situaties. Tussentijdse verrekening is ingevolge het eerste lid onder a. van dit artikel mogelijk met door de werknemer aan de werkgever verschuldigde schadevergoeding.
Op grond van artikel 7:661 BW is een werknemer die bij de uitvoering van de arbeidsovereenkomst schade toebrengt aan de werkgever, niet jegens de werkgever aansprakelijk, tenzij de schade een gevolg is van zijn opzet of bewuste roekeloosheid. Nu de toedracht van het ontstaan van de schade aan de sleutel van de taxibus in het kader van deze procedure niet kan komen vast te staan ([eiseres] betwist dat zij de sleutel moedwillig heeft stuk gemaakt en zulks blijkt ook niet uit de overgelegde foto) en voor nadere bewijslevering in kort geding geen plaats is, is geen sprake van een opeisbare vordering ter zake van schadevergoeding van Den Dunnen, zodat de kantonrechter vooralsnog van oordeel is dat ten onrechte verrekening van het schadebedrag met het loon van [eiseres] heeft plaatsgevonden. Den Dunnen zal dan ook worden veroordeeld tot betaling van dit bedrag aan [eiseres].
3.12 Tussen partijen is in geschil wat er tussen [eiseres] en de twee medewerkers, in dienst bij Den Dunnen, op 22 oktober 2010 is voorgevallen. [eiseres] en haar collega hebben beiden aangifte gedaan bij de politie van mishandeling. Ter zitting is gebleken dat de politie op geen van deze aangiftes verdere actie heeft ondernomen. Nu de toedracht van het incident op 22 oktober 2010 niet vast staat kan in het kader van deze procedure het causale verband tussen hetgeen is voorgevallen en de door [eiseres] geleden schade (kosten van een psycholoog) niet worden aangenomen. Daarvoor zal nadere bewijslevering nodig zijn, waarvoor dit kort geding zich niet leent. De gevorderde betaling van € 178,= zal dan ook worden afgewezen.
3.13 De wettelijke verhoging zal gezien de omstandigheden van het geval worden gematigd tot 10% over het verschuldigde loon.
3.14 De wettelijke rente wordt als niet, dan wel onvoldoende gemotiveerd betwist, toegewezen zoals gevorderd.
3.15 Nu beide partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld, wordt bepaald dat ieder van partijen de eigen proceskosten dient te dragen.
4. De beslissing
De kantonrechter:
verklaart [eiseres] niet ontvankelijk in haar vorderingen onder sub d. tot en met i. en de vordering onder sub l.;
veroordeelt Den Dunnen om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiseres] te betalen:
- het loon ter hoogte van € 775,76 bruto per maand vanaf 23 oktober 2010 tot 1 januari 2011;
- het loon ter hoogte van € 813,66 bruto per maand vanaf 1 januari 2011 tot de dag dat de arbeidsovereenkomst op rechtsgeldige wijze zal zijn geëindigd;
- 10% aan wettelijke verhoging over het verschuldigde loon;
- € 520,14 netto;
- voornoemde bedragen vermeerderd met de wettelijke rente telkens vanaf de datum van opeisbaarheid tot aan de dag der algehele voldoening;
bepaalt dat ieder van partijen de eigen kosten van de procedure dient te dragen;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst de vorderingen voor het overige af.
Dit vonnis is gewezen door mr. H. de Ruijter en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 13 mei 2011.