Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 223834 / HA ZA 10-1624
Vonnis van 30 maart 2011
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
OCÉ NEDERLAND BV,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
eiseres,
advocaat mr. T.H. Chen,
tegen
1. de vereniging
ONS MIDDELBAAR ONDERWIJS,
gevestigd te Tilburg,
gedaagde,
advocaat mr. M.B.A. Alkema,
2. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
RICOH NEDERLAND BV,
gevestigd te 's-Hertogenbosch,
gedaagde,
advocaat mr. T.R.M. van Helmond.
Partijen zullen hierna Océ, OMO en Ricoh genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 10 november 2010 en de daarin vermelde stukken
-het proces-verbaal van comparitie van 10 februari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. Océ vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
Primair:
1. OMO te gebieden aan Océ inzage of afschrift te geven van de door Ricoh ingevulde papierprijzen in het formulier van Prijswens 2;
2. de tussen OMO en Ricoh gesloten overeenkomst voor de opdracht van de aanbestedingsprocedure “Europese aanbesteding afdrukapparatuur” te vernietigen en te bepalen dat deze vernietiging van kracht wordt vanaf de datum waarop de betekening van dit vonnis aan OMO en Ricoh is geschied;
3. OMO te gebieden, indien zij de opdracht alsnog wenst te gunnen, de overeenkomst te sluiten met Océ door aanvaarding van het aanbod dat Océ gedaan heeft in haar inschrijving op de aanbesteding “Europese aanbesteding afdrukapparatuur”;
4. OMO en Ricoh te gebieden om binnen dertig dagen na betekening van dit vonnis de uitvoering van de opdracht over te dragen aan Océ en daartoe binnen vijf werkdagen na betekening van dit vonnis met Océ te goeder trouw afspraken te maken met betrekking tot een soepele overgang van de levering;
5. een verklaring voor recht te geven dat Ricoh in haar inschrijving op de door OMO gehouden aanbesteding “Europese aanbesteding afdrukapparatuur” misbruik heeft gemaakt van het beoordelingsmodel Prijswens 2 en met manipulatief biedgedrag Océ op onrechtmatige wijze heeft benadeeld;
6. onder de opschortende voorwaarde dat de rechtbank oordeelt dat er sprake is van een tussen OMO en Océ overeengekomen contractuele vervaltermijn dit beding te vernietigen;
Subsidiair:
7. onder de opschortende voorwaarde van toewijzing van de tweede primaire vordering en afwijzing van de derde primaire vordering OMO te verbieden de opdracht van de aanbestedingsprocedure “Europese aanbesteding afdrukapparatuur” te gunnen aan een ander dan Océ of een overeenkomst voor die opdracht te sluiten met een ander dan Océ;
een en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 5.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, per dag dat OMO in gebreke blijft met de nakoming van het vonnis;
alsmede op straffe van verbeurte van een dwangsom van Euro 5.000,00, althans een door de rechtbank te bepalen bedrag, per dag dat Ricoh in gebreke blijft met de nakoming van het vonnis;
Met veroordeling van OMO en Ricoh in de kosten van dit proces.
2.2. OMO en Ricoh hebben de vorderingen weersproken.
3. De beoordeling
3.1. De rechtbank stelt in dit geding tussen partijen de volgende feiten vast. Op 13 februari 2010 heeft OMO een aankondiging van opdracht van leveringen met de benaming ‘Europese aanbesteding afdrukapparatuur’ gepubliceerd in het Publicatieblad van de Europese Unie onder nummer 2010/S 31 – 044344. Het betreft een aanbesteding van een raamovereenkomst met een looptijd van 5 jaar voor het leveren van fotokopieermachines, printers, reproductieafdrukapparatuur, verbruiksartikelen en de bijbehorende dienstverlening. Het betreft een zogenaamde openbare procedure. OMO heeft zich in deze aanbestedingsprocedure laten bijstaan door het advieskantoor Pro Mereor BV te Arnhem. Het gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding. De datum van inschrijving is 29 maart 2010. Tot de aanbestedingsstukken behoort de Uitnodiging tot Inschrijving. Ook zijn er ten behoeve van de inschrijvers naar aanleiding van door hen gestelde vragen drie Nota’s van Inlichtingen gepubliceerd. Onderdeel van de inschrijving is “Annex IX Prijswens 2, Prijs Papier” met de volgende indeling:
Prijs per pak papier à 500 vel o.b.v. 0-1.000 €
Prijs per pak papier à 500 vel o.b.v. 1.001-5.000 €
Prijs per pak papier à 500 vel o.b.v. 5.001-10.000 €
Prijs per pak papier à 500 vel o.b.v. 10.001-20.000 €
Prijs per pak papier à 500 vel o.b.v. >20.000 €
Océ en Ricoh hebben beide tijdig ingeschreven op de opdracht.
3.2. Bij brief van 3 juni 2010 heeft OMO Océ bericht voornemens te zijn de opdracht aan Ricoh te gunnen. OMO heeft in die brief onder meer scores van Océ en Ricoh weergegeven. Op 14 juni 2010 heeft op verzoek van Océ een gesprek plaatsgehad. Bij bericht van 17 juni 2010 en bij brief van 18 juni 2010 heeft Océ aan OMO haar bezwaren tegen de gunning geuit. Océ heeft in die brief verzocht de Alcatel-termijn te verlengen. Bij e-mailbericht van 18 juni 2010 heeft OMO aan Océ bericht de Alcatel-termijn niet te verlengen. Bij brief van 22 juni 2010 heeft OMO aan Ricoh bericht haar definitief de aanbestede opdracht te gunnen. Op die datum is de raamovereenkomst tussen OMO en Ricoh gesloten.
3.3. In paragraaf 4.4. van de Uitnodiging tot Inschrijving staat:
‘4.4. Gunning
Alvorens over te gaan tot de definitieve gunning zal Aanbestedende dienst haar voorgenomen gunning bekendmaken aan alle Ondernemers die geldig hebben ingeschreven. Indien een Ondernemer zich niet met dit gunningvoornemen kan verenigen, dient die betreffende Ondernemer binnen vijftien kalenderdagen na verzending van het gunningvoornemen een voorlopige voorziening aanhangig te hebben gemaakt bij de terzake bevoegde voorzieningenrechter, bij gebreke waarvan een Ondernemer niet ontvankelijk is in zijn bezwaren tegen de voorgenomen gunning. Eventuele verzoeken om (nadere) mondelinge toelichting van het gunningvoornemen schorten deze termijn niet op.
Indien genoemde termijn van vijftien kalenderdagen is verstreken zonder dat een voorlopige voorziening aanhangig is gemaakt, is Aanbestedende dienst vrij om tot definitieve gunning over te gaan en de Raamovereenkomst gesloten met betrokken partijen te ondertekenen.’
In het vonnis van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 4 augustus 2010 onder nummer 220856 / KG ZA 10-354 is vermeld dat Océ pas bij faxbericht van 24 juni 2010 - met stempel ‘binnenkomst Rechtbank’ van 24 juni 2010 - heeft verzocht om een kort geding. De voorzieningenrechter heeft voorts geoordeeld dat Océ na afloop van voormelde termijn van 15 kalenderdagen, die hij aanduidt als contractuele vervaltermijn, het kort geding aanhangig heeft gemaakt en dat OMO op die grond al haar bezwaren mag passeren. Voorts heeft de voorzieningenrechter geoordeeld dat OMO vrij was om de overeenkomst met Ricoh aan te gaan en dat deze overeenkomst niet vernietigbaar zal zijn wegens het negeren van de zogenaamde Alcateltermijn.
3.4. Naar aanleiding van het vonnis van de voorzieningenrechter heeft Océ haar eis vermeerderd met de onder 6 weergegeven vordering. Partijen hebben echter in dit geding geen beroep gedaan op een contractueel vervalbeding. Het debat heeft zich wat betreft termijnen toegespitst op de aanvangsdatum van de zogeheten “Alcateltermijn” als bedoeld in artikel 4 van Pro de Wira en op de toepasselijkheid van artikel 8, eerste lid, sub b van de Wira. De voorwaarde waaronder de vordering onder 6 is ingesteld wordt dan ook niet vervuld.
3.5. Océ heeft haar overige vorderingen samengevat gegrond op vernietigbaarheid van de overeenkomst tussen Océ en OMO en op ongeldigheid van de inschrijving van Ricoh. De vordering ex artikel 843a Rv is gegrond op het ontbreken van door Océ benodigde stukken.
3.6. Het meest verstrekkende verweer van OMO is dat sprake is van rechtsverwerking. De rechtbank kan met OMO vaststellen dat Océ in haar e-mailbericht van 7 juni 2010 alleen melding maakt van de niet-gunning en voorts verzoekt om een gesprek te plannen om de overgang zo soepel mogelijk te maken. Waar echter Océ kort daarna haar vraagstekens stelt bij de uitslag van de aanbesteding en verzoekt om verlenging van de Alcateltermijn, kan voormeld bericht niet een beroep op rechtsverwerking doen slagen. Dat zou slechts het geval kunnen zijn indien Océ in dat bericht bijvoorbeeld uitdrukkelijk de uitslag van de aanbesteding had erkend of afstand van haar rechten had gedaan. Daarvan is geen sprake. Dit verweer van OMO wordt dan ook verworpen.
3.7. OMO heeft voorts het verweer gevoerd dat Océ een ongeldige inschrijving heeft gedaan. In de brief van 3 juni 2010 heeft OMO vermeld dat Océ op een onderdeel een inschrijving met een nulprijs heeft gedaan. OMO stelt in haar conclusie echter dat zij - in afwijking van de hierna weergegeven brief van 3 juni 2010 - vaststelt dat OMO en Océ het erover eens zijn dat inschrijving met een nulprijs niet tot ongeldigheid leidt. De rechtbank ziet overigens geen feitelijke toelichting van OMO waarom de inschrijving van Océ ongeldig zou zijn. Dit verweer wordt dan ook verworpen.
3.8. De vordering van Océ om inzage of afschrift te krijgen van de door Ricoh ingevulde papierprijzen in het formulier van Prijswens 2 wijst de rechtbank af. Zoals ter zitting is besproken is Océ in staat gebleken haar standpunt over de invulling van Prijswens 2 door Ricoh van een feitelijke toelichting te voorzien. De wijze waarop Ricoh met de staffel is omgegaan is niet in geschil. Océ heeft dan naar het oordeel van de rechtbank geen rechtmatig belang bij inzage of afschrift zoals dat is vereist voor de toepassing van artikel 843a Rv.
3.9. De grondslagen van Océ beoordeelt de rechtbank als volgt. Allereerst is de vraag aan de orde of OMO voortijdig met Ricoh een raamovereenkomst heeft gesloten. Artikel 4 van Pro de Wira schrijft voor dat OMO een termijn van 15 dagen in acht dient te nemen alvorens de met de gunningsbeslissing beoogde overeenkomst te sluiten. Dat artikel bepaalt voorts dat die termijn een aanvang neemt op de dag na de datum waarop de mededeling van de gunningsbeslissing aan, in dit geval, Océ is verzonden. Ingevolge artikel 6, eerste lid van de Wira dient de mededeling door de aanbestedende dienst aan iedere inschrijver of gegadigde van een gunningsbeslissing de relevante redenen voor die beslissing te bevatten, alsmede een nauwkeurige omschrijving van de termijn, bedoeld in artikel 4, eerste lid van de Wira.
3.10. De mededeling van OMO van 3 juni 2010 luidt als volgt.
(…)
Wij hebben uw inschrijving ontvangen voor de Europese aanbesteding met referentienummer 2010/S 31-044344 ten behoeve van Vereniging Ons Middelbaar Onderwijs te Tilburg.
Alle binnengekomen inschrijvingen zijn integraal beoordeeld en onderling vergeleken op basis van de u bekende gunningscriteria. Uw inschrijving is daarbij niet gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving en daarmee wordt bovengenoemde opdracht niet aan u gegund. Tevens heeft u ingeschreven met een nulprijs, hetgeen niet is toegestaan.
Besloten is om een raamovereenkomst af te sluiten met Ricoh Nederland B.V. De inschrijving van deze ondernemer voldoet volledig aan de gestelde eisen en is gekwalificeerd als de economisch meest voordelige inschrijving.
In totaal hebben vier ondernemers een inschrijving ingediend. Uw inschrijving is geëindigd op nummer 2. In onderstaand overzicht wordt uw score vergeleken met de score van Ricoh, in totaal konden 10.000 punten worden behaald:
Criterium Maximale score Ricoh Uw score
Kwaliteit 4.000 3.200 3.310
Kwaliteit wens 1 1.000 740 830
Kwaliteit wens 2 750 600 590
Kwaliteit wens 3 750 600 600
Kwaliteit wens 4 600 480 540
Kwaliteit wens 5 600 540 480
Kwaliteit wens 6 300 240 270
Criterium Maximale score Ricoh Uw score
Prijs 6.000 5.917 5.178,50
Totaal 10.000 9.117 8.488,50
Het is de bedoeling dat de voorgenomen gunning op 21 juni 2010 wordt omgezet in een definitieve gunning. Indien u het niet eens bent met de gevolgde procedure en/of het besluit tot gunning dient u ervoor te zorgen dat u uiterlijk 20 juni 2010 om 24.00 uur een procedure aanhangig heeft gemaakt bij de desbetreffende arrondissementsrechtbank en Aanbestedende dient daar formeel van in kennis is gesteld. (…)”
3.11. Océ heeft gesteld dat deze brief van 3 juni 2010 niet aan de wettelijke motiveringseisen voldoet. Zij stelt dat zij pas met het gesprek van 14 juni 2010 op de hoogte is geraakt van de “relevante redenen” als bedoeld in artikel 6 van Pro de Wira. Om die reden is de termijn van 15 dagen uit artikel 4 van Pro de Wira niet op 3 juni 2010 maar op 14 juni 2010 gestart. Dat betekent vervolgens dat de overeenkomst tussen OMO en Ricoh binnen de termijn van 15 dagen is gesloten, zo stelt Océ. OMO en Ricoh hebben gesteld dat de brief van 3 juni 2010 aan de te stellen motiveringseisen voldoet. Bovendien, zo stellen zij subsidiair, mag de motivering worden aangevuld.
3.12. Bij het voeren van een aanbestedingsprocedure dient een aanbestedende dienst fundamentele beginselen te respecteren, zoals het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel. Dit laatste beginsel heeft in essentie ten doel te waarborgen dat elk risico van favoritisme en willekeur door de aanbestedende dienst wordt uitgebannen. Teneinde het voor een betrokken gegadigde of inschrijver mogelijk te maken om na te gaan of de aanbestedende dienst bij zijn besluitvorming vorengenoemde beginselen heeft gerespecteerd en in het bijzonder of er voor een afgewezen inschrijver aanleiding is rechtsmaatregelen te treffen, is in artikel 6 van Pro de Wira een motiveringsverplichting voor de aanbestedende dienst opgenomen. De motiveringsverplichting dient tot doel om effectieve rechtsbescherming mogelijk te doen zijn. Met de motivering dient de afgewezen inschrijver binnen 15 dagen te kunnen afwegen of zij een rechtsmiddel wenst in te stellen en dat ook binnen die termijn te kunnen doen. Dan wordt de termijn van 15 dagen uit artikel 4 van Pro de Wira opgeschort, kan de rechterlijke toetsing van de aanbesteding plaatsvinden en kan worden gesproken van effectieve rechtsbescherming.
3.13. Artikel 1 sub n van Pro de Wira geeft als definitie van het begrip “relevante redenen”: de beschrijving van de redenen, bedoeld in artikel 41, tweede tot en met vijfde lid van het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten”. Uit dat artikel van het Bao blijkt dat de motivering moet inhouden “de redenen voor de afwijzing”, “de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde”.
Het Gerecht van Eerste Aanleg van de EG heeft meermalen geoordeeld dat de motivering van een gunningsbeslissing mag worden aangevuld, met dien verstande evenwel dat de aanbestedende dienst haar aanvankelijke motivering niet door een volledig nieuwe mag vervangen.
3.14. Het vorenstaande in aanmerking nemende is de rechtbank van oordeel dat met de Wira geen zwaardere of andere motiveringseisen zijn gaan gelden dan tot de invoering van die wet onder het Bao golden en gelden. De rechtbank stelt vast dat in de brief van 3 juni 2010 is vermeld dat Ricoh de beoogde begunstigde is omdat zij een geldige en de economisch meest gunstige aanbieding heeft gedaan. Als nadere motivering voor de redenen waarom Ricoh boven Océ is verkozen heeft OMO een vergelijkend overzicht van scores op kwaliteit en prijs opgenomen, ten aanzien van de kwaliteit ook voorzien van subscores.
3.15. De rechtbank is van oordeel dat Océ met de toelichting in de brief van 3 juni 2010, bezien in samenhang met de bij de inschrijvers reeds bekende informatie over de eisen uit het aanbestedingsdocument en de nadere nota’s van inlichtingen kon beoordelen op welk onderdeel zij het tegen Ricoh heeft afgelegd. Zoals Océ zelf stelt gaat het in haar geval niet om de eisen op het gebied van kwaliteit, maar om de eisen op het gebied van de prijs. De motivering geeft beknopt inzicht in de redenen voor de afwijzing, de kenmerken en voordelen van de uitgekozen inschrijving en van de naam van de begunstigde. Daarmee is aan de wettelijke eisen voldaan. De op 3 juni 2010 aan Océ bekende informatie stelde haar naar het oordeel van de rechtbank in staat om een afweging te maken tussen het treffen van rechtsmaatregelen of te berusten in de afwijzing. Océ wist immers hoe (scherp) zij op de onderdelen voor prijs had ingeschreven en kon aldus overwegen of zij in een lagere score op het gebied van prijs berustte of niet. Met de gegeven motivering was Océ in staat gerichte vragen aan OMO over de score te stellen op het gebied van de voor haar relevante factor prijs, een en ander mede gelet op de reeds uit de aanbestedingsstukken aan Océ bekende informatie. Aldus is naar het oordeel van de rechtbank in casu gewaarborgd dat de verliezende inschrijver binnen een termijn van 15 dagen na de datum van de verzending van de gunningsbeslissing rechtsmaatregelen kan treffen. De omstandigheid dat Océ nadere vragen aan OMO heeft gesteld leidt niet tot het opschorten van de Alcateltermijn. Dat zou slechts aan de orde zijn indien de motivering in de brief van 3 juni 2010 aan Océ gebrekkig was en als gevolg daarvan geen aanknopingspunten bood om nadere gerichte vragen te stellen.
3.16. Aan de motiveringseisen is niet voldaan indien uit de motivering van de gunningsbeslissing niet kan worden opgemaakt op welk onderdeel of welke onderdelen de verliezende inschrijver het heeft afgelegd tegen de winnende inschrijver. Aanknopingspunten om gerichte vragen aan de aanbestedende dienst te stellen ontbreken dan immers.
3.17. De eisen die Océ aan de motivering in de gunningsbeslissing gesteld wenst te zien, zijn te verstrekkend. Het gaat Océ in het bijzonder om de wijze waarop Ricoh Prijswens 2 heeft ingevuld. Dat betreft volgens Océ een aspect van geldigheid van de inschrijving. Voorop staat dat een aanbestedende dienst wordt geacht te controleren of een inschrijver aan de door haar gestelde eisen aan de inschrijving heeft voldaan. In dit geval is dat volgens OMO ook het geval. Het standpunt van Océ komt erop neer dat de aanbestedende dienst bij de motivering van de gunningsbeslissing moet vooruitlopen op (alle) mogelijk weren van alle inschrijvers. Dat zou ofwel neerkomen op een buitengewoon omvangrijke motivering ofwel op het inzicht moeten bieden in de volledige inschrijving van de winnende inschrijver. Dergelijke eisen kunnen op grond van (internationale) wetgeving, toelichting en jurisprudentie niet worden gesteld.
3.18. Uit het vorenstaande volgt dat de brief van OMO van 3 juni 2010 de relevante redenen van de beslissing bevat en aldus aan de te stellen motiveringseisen voldoet. Het beroep op vernietiging van de overeenkomst tussen OMO en Ricoh wegens strijd met de Alcateltermijn, artikel 8, eerste lid, sub b van de Wira, behoort dan ook te worden verworpen.
3.19. Nu in rechte is geoordeeld dat de vordering van Océ tot vernietiging van de overeenkomst tussen OMO en Ricoh behoort te worden afgewezen, kunnen de stellingen van Océ over de ongeldigheid van de inschrijving van Ricoh onbesproken blijven, voor zover het de vorderingen tegen OMO betreft. Nu geen sprake is van vernietiging van de overeenkomst, is een hernieuwde gunning of heraanbesteding door OMO niet aan de orde. De vorderingen van Océ jegens OMO, inclusief de subsidiaire vordering, liggen voor afwijzing gereed.
3.20. Met de vordering onder 5 vordert Océ voor recht te verklaren dat Ricoh in haar inschrijving op de door OMO gehouden aanbesteding “Europese aanbesteding afdrukapparatuur” misbruik heeft gemaakt van het beoordelingsmodel Prijswens 2 en met manipulatief biedgedrag Océ op onrechtmatige wijze heeft benadeeld. Op grond van deze vordering houdt Océ de mogelijkheid open schadevergoeding van Ricoh te vorderen.
3.21. De rechtbank stelt vast dat Océ deze op onrechtmatige daad gegronde vordering niet van een gemotiveerde toelichting heeft voorzien. Deze vordering is voortgevloeid uit de stellingen van Océ over de ongeldigheid van de inschrijving van Ricoh en de gevolgen daarvan in het geval de raamovereenkomst tussen OMO en Ricoh zou worden vernietigd. Een nadere onderbouwing van deze vordering door Océ was wel aangewezen. De rechtbank kan op grond van de wel geponeerde stellingen van Océ in de processtukken niet tot het oordeel komen dat Ricoh jegens Océ onrechtmatig heeft gehandeld en dat uit dat handelen de schade voor Océ is voortgevloeid. De schade voor Océ is het rechtstreekse gevolg van het sluiten van de raamovereenkomst door OMO met Ricoh en niet van de gestelde ongeldigheid van de inschrijving van Ricoh. Het is OMO die het initiatief tot het sluiten van de overeenkomst met Ricoh heeft genomen. Voor zover Ricoh ongeldig zou hebben ingeschreven, geldt dat artikel 56, lid 3 van het Bao aan OMO de bevoegdheid geeft de inschrijving af te wijzen. Artikel 56 lid 3 van Pro het Bao strekt aldus ter bescherming van de belangen van de aanbestedende dienst. Bij gebreke van een op artikel 6:162 BW Pro toegespitste toelichting van deze vordering kan de rechtbank, gelet op voormelde overwegingen, niet vaststellen dat aan alle eisen van artikel 6:162 BW Pro is voldaan.
3.22. De slotsom luidt dat de vorderingen van Océ behoren te worden afgewezen, met veroordeling van Océ in de proceskosten van OMO en Ricoh, zoals gevorderd uitvoerbaar bij voorraad en wat betreft Ricoh vermeerderd met wettelijke rente.
4. De beslissing
De rechtbank
wijst de vorderingen af;
veroordeelt Océ in de proceskosten van OMO, tot op heden begroot op Euro 1.167,00 waarin begrepen Euro 904,00 aan salaris;
veroordeelt Océ in de proceskosten van Ricoh, tot op heden begroot op Euro 1.167,00 waarin begrepe nEuro € 904,00 aan salaris, de proceskosten vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na dagtekening van dit vonnis;
verklaart de proceskostenveroordelingen uitvoerbaar bij vooraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken op 30 maart 2011.?