Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 224571 / HA ZA 10-1759
Vonnis van 2 maart 2011
in de zaak van
naamloze vennootschap
ING BANK NV,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat mr. T.J.P. Jager te Haarlem
tegen
1. [gedaagde 1],
wonende te Bergen op Zoom,
gedaagde,
advocaat mr. J.Ch. van der Tak te Bergen op Zoom,
2. [gedaagde 2],
wonende te Rotterdam,
gedaagde,
niet verschenen.
Partijen zullen hierna ook wel ING Bank NV en [gedaagde 1 en 2]. genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 29 december 2010,
- het proces-verbaal van comparitie van partijen van 23 februari 2011.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. ING Bank NV vordert samengevat - hoofdelijke veroordeling van gedaagden tot betaling van Euro 36.258,08, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf de dag der dagvaarding over een bedrag van Euro 35.000,=; voorts veroordeling van gedaagden tot betaling van Euro 1.190,= aan buitengerechtelijke kosten, alles met veroordeling in de kosten van het geding, waaronder begrepen de beslagkosten.
2.2 [gedaagde 1] voert verweer, gedaagde [gedaagde 2] heeft verstek laten gaan.
3. De beoordeling
3.1. Tussen partijen kan in dit geding van de navolgende vaststaande feiten worden uitgegaan.
De ING Bank NV heeft op 5 september 2006 een overeenkomst ter zake een InBusiness Starters Werkkapitaalkrediet gesloten met Present Employment BV van Euro 35.000,=. De vordering op deze vennootschap uit hoofde van dit krediet beloopt thans Euro 37.835,36. Beide gedaagden zijn bestuurders van deze vennootschap, welke vennootschap sedert enige tijd haar activiteiten gestaakt heeft. De beide gedaagden hebben elk 25 procent van de aandelen, in totaal bezitten zij dus 50 procent van de aandelen. Er zijn geen andere bestuurders dan gedaagden. In het kader van die kredietovereenkomst hebben beide gedaagden met ING Bank NV een borgtocht overeenkomst gesloten, ondertekend op 1 september 2006, waarbij zij zich beiden borg hebben gesteld voor hetgeen ING Bank NV op de vennootschap te vorderen mocht hebben uit hoofde van de kredietovereenkomst.
ING Bank NV heeft het krediet opgezegd en betaling door de vennootschap is uitgebleven; ING Bank NV heeft gedaagden aangesproken uit hoofde van de borgtocht.
3.2. ING Bank NV stelt zich op het standpunt, dat gedaagden uit hoofde van de gesloten borgtocht overeenkomst thans gehouden zijn om de schuld van de vennootschap te voldoen.
3.3 [gedaagde 1] verweert zich als volgt. Zijn echtgenote heeft nimmer toestemming gegeven voor de borgtocht, terwijl dit wèl had gemoeten. Hij herinnert zich nog, dat twee medewerkers van de bank bij hem op het kantoor kwamen om de borgtocht overeenkomst te bespreken en door hem te laten ondertekenen; een van die medewerkers, de heer [Q], zei toen tegen hem, dat zijn echtgenote moest toestemmen en ook diende te ondertekenen. Toen hij daarop antwoordde, aldus [gedaagde 1], dat hij zijn vrouw hier buiten wilde laten en dus niet akkoord ging met mede ondertekening door zijn echtgenote, reageerde [Q] hierop, dat dit slechts een formaliteit was; vervolgens heeft [gedaagde 1] de borgtocht overeenkomst ondertekend en geparafeerd. Zijn echtgenote is niet ingelicht en heeft dus evenmin getekend. Pas jaren later, te weten in de zomer van 2010, kreeg [gedaagde 1] het onderwerpelijke contract onder ogen, waarin hij heeft gelezen, dat zijn echtgenote akkoord zou zijn gegaan door middel van de handgeschreven tekst “ten blijke mijne toestemming” met handtekening. Er is echter geen sprake van, aldus [gedaagde 1], dat zijn echtgenote die tekst met handtekening heeft geplaatst; pas toen hij dat contract onder ogen kreeg is zijn echtgenote op de hoogte gekomen van de borgtocht en heeft zij de nietigheid ingeroepen, door middel van een door haar gestuurde brief aan de ING Bank NV te Amsterdam, een en ander met behulp van het kantoor van de advocaat.
3.4 ING Bank NV betwist allereerst dat zij een brief van de echtgenote van [gedaagde 1] heeft ontvangen, waarin de borgtocht overeenkomst werd vernietigd. Zij betwist ook dat die brief daadwerkelijk is verzonden. Tijdens de comparitie van partijen evenwel heeft ING Bank NV in zoverre deze verweren laten varen, dat zij de schriftelijke inroeping van de nietigheid accepteert per datum van de comparitie van partijen.
Dit verweer behoeft dus geen nadere bespreking.
3.5 Voorts doet ING Bank NV een beroep op verjaring van het inroepen van de nietigheid. Zij onderbouwt deze rechtsfiguur door te stellen, dat de echtgenote van [gedaagde 1] al eerder had moeten inzien, dat het slecht ging met het bedrijf van de vennootschap en dat zij toen al de nietigheid had moeten inroepen.
Dit verweer faalt. Het enkele - feitelijk niet nader onderbouwde- argument dat de echtgenote van [gedaagde 1] op enig moment ervan op de hoogte zou moeten zijn dat het slecht gaat met het bedrijf doet niet inzien, dat -en zo ja, per wanneer- een verjaringstermijn zoals bedoeld in art. 3:52 BW Pro is gaan lopen.
3.6 ING Bank NV stelt verder, dat toestemming van de echtgenote niet nodig was. De borgstelling namelijk, aldus de bank, geschiedde in de gewone uitoefening van het beroep van de heer [gedaagde 1].
Ook dit verweer faalt. De rechtbank houdt het ervoor dat dit verweer geënt is op de uitzonderingsbepaling op de toestemmings- eis zoals verwoord in art. 1: 88 lid 5 BW; vaststaat evenwel dat beide gedaagden de enige bestuurders zijn en in het totaal niet meer beschikken dan over de helft van het aandelenpakket. Er wordt dus hier niet voldaan aan het vereiste van een meerderheid van de aandelen zoals voorgeschreven in dit artikellid, wil de uitzonderingssituatie zich voordoen.
3.7 ING Bank NV pareert de bewering van [gedaagde 1], dat diens echtgenote geen toestemming zou hebben gegeven door te wijzen op de borgtocht-akte. Immers, aldus ING Bank NV, op pagina 3 van deze akte valt te lezen dat de echtgenote van [gedaagde 1] akkoord is gegaan met de borgstelling, ten bewijze waarvan zij haar handtekening met de tekst “ten blijke mijne toestemming” op die pagina heeft geplaatst.
Als bewijsstuk legt ING Bank NV een kopie van de “Borgakte” over; als reactie op de feitelijke toedracht bij de totstandkoming van de ondertekening van de borgtocht, zoals uiteengezet ter comparitie door [gedaagde 1], stelt de bank, dat het in zijn algemeenheid zo gaat, dat betrokken partijen uitgenodigd worden op een kantoor van de bank en dat waar echtelieden mee moeten tekenen deze ook uitgenodigd worden. Steevast wordt getekend op kantoor in aanwezigheid van bankpersoneel; ook is regel, dat mensen zich identificeren met persoonsbewijzen. Het antwoord op de vraag of deze algemene gang van zaken ook is toegepast in deze concrete situatie heeft de bank ter comparitie niet kunnen geven.
3.8 Uit het vorenstaande vloeit voort, dat waarheidsvinding naar het antwoord op de vraag of de echtgenote van [gedaagde 1] wel of niet toestemming heeft gegeven geboden is. Toepassing van de hoofdregel van artikel 150 Rv Pro. brengt met zich mee, dat ING Bank NV bewijs moet bijbrengen. De ING Bank NV namelijk beroept zich op rechtsgevolgen van een door haar gestelde, door de echtgenote van [gedaagde 1] goedgevonden, borgtocht, welk goedvinden door [gedaagde 1] gemotiveerd tegengesproken is.
De rechtbank zal ING Bank NV tot bewijslevering in de gelegenheid stellen, overeenkomstig haar uitdrukkelijk gedaan aanbod.
3.9 De vraag laat zich stellen of de door ING Bank NV in het geding gebrachte kopie van de borgtocht akte een zodanig bijzondere bewijskracht heeft, een en ander zoals bedoeld in artikel 157 Rv Pro., dat geoordeeld moet worden, dat het door ING Bank NV bij te brengen bewijs voorshands al geleverd is en dat [gedaagde 1] in de gelegenheid gesteld dient te worden om tegenbewijs te leveren.
De rechtbank beantwoordt deze vraag ontkennend. Nog daargelaten het effect van de bepaling van artikel 160 lid 1 Rv Pro. brengt de bewijsregel vervat in artikel 159 lid 2 Rv Pro. met zich dat gelet op de ontkenning van [gedaagde 1] dat zijn echtgenote de onderhandse akte heeft getekend, ING Bank NV zulks zal moeten bewijzen vooraleer deze akte bewijs oplevert
3.10 In afwachting van de bewijslevering worden alle verdere beslissingen aangehouden. De rechtbank geeft ING Bank NV in overweging om het origineel van de borgtocht akte ter griffie te deponeren en aldus bij te dragen aan waarheidsvinding.
4. De beslissing
De rechtbank
4.1 laat ING Bank NV toe te bewijzen, dat de echtgenote van [gedaagde 1] toestemming heeft gegeven voor de door [gedaagde 1] gesloten overeenkomst van borgtocht,
4.2 beveelt, indien ING Bank NV dit bewijs door middel van getuigen wil leveren, een getuigenverhoor en bepaalt dat het verhoor zal plaatshebben voor mr. Poerink, die daartoe zitting zal houden in een van de kamers van het gerechtsgebouw aan de Sluissingel 20 te Breda op een op verzoek van ING Bank NV nog nader te bepalen dag en uur,
4.3 bepaalt, dat de advocaten van partijen binnen veertien dagen na heden, bij brief overeenkomstig bijlage B bij het landelijk reglement voor de civiele rol bij de rechtbanken, aan de griffie van de sector handelsrecht opgave zullen doen van de verhinderdagen aan hun zijde op woensdagen voor de periode van vijf maanden vanaf de dagtekening van die brief en bepaalt verder dat de advocaat van ING Bank NV opgave zal doen van het aantal en de namen van de te horen getuigen,
4.4 verstaat, dat bij de oproeping van de getuigen de in artikel 170 Rv Pro voorgeschreven formaliteiten in acht zullen worden genomen, waarbij de in dat artikel bedoelde oproepingsbrieven aangetekend zullen worden verzonden,
4.5 houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink en bij vervroeging in het openbaar uitgesproken op 2 maart 2011.