Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 219152 / KG ZA 10-275
Vonnis in kort geding van 16 juni 2010
in de zaak van
1. [eiser 1],
wonende te Etten-Leur,
advocaat mr. F.M.A. 't Hart,
2. [eiser 2],
wonende te Etten-Leur,
advocaat: mr. N. Heijkant,
eisers,
tegen
[Advocaat]
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Partrust Beheer BV,
wonende en kantoorhoudende te Breda,
gedaagde,
advocaat mr. B.J.M.P. Cremers.
Partijen zullen hierna [eiser 1], [eiser 2] en de curator genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding
- de mondelinge behandeling,
- de pleitnota van [eiser 1],
- de pleitnota van [eiser 2],
- de pleitnota van de curator.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. [eiser 1] en [eiser 2] vorderen, na wijziging en vermeerdering van eis, bij vonnis in kort geding, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad:
1. de curator handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Partrust Beheer BV te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis het ten laste van [eiser 1] onder de coöperatie Coöperatieve Rabobank West-Brabant Noord gelegde derdenbeslag op te heffen, met de bepaling dat de curator een dwangsom zal verbeuren van EUR 250.000,-- bij niet tijdige of volledige voldoening aan dit bevel;
2. de curator handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Partrust Beheer BV te veroordelen om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis het ten laste van [eiser 1] gelegde derdenbeslag op de goederen toebehorend aan [eiser 2] op te heffen, met de bepaling dat de curator een dwangsom zal verbeuren van EUR 250.000,-- bij niet tijdige of volledige voldoening aan dit bevel;
3. de curator handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Partrust Beheer BV te verbieden om handelingen te verrichten ter voorbereiding van de executie van goederen die zijn beslagen op grond van de kort geding vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010 en over te gaan tot executie van die goederen, een en ander tot aan het moment dat middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis de verschuldigdheid, alsmede de omvang van verbeurde dwangsommen is komen vast te staan, met de bepaling dat de curator een dwangsom zal verbeuren van
EUR 250.000,-- per overtreding van dit bevel;
4. de curator handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Partrust Beheer BV te verbieden om handelingen te verrichten ter voorbereiding van de executie van goederen die zijn beslagen op grond van de kort geding vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010 en over te gaan tot executie van die goederen, een en ander tot aan het moment dat middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis is komen vast te staan dat deze goederen aan [eiser 1] toebehoren dan wel dat de hiervoor bedoelde executie op die goederen geoorloofd is, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 250.000,-- per overtreding van dit bevel;
5. de curator handelend in zijn hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Partrust Beheer BV te verbieden om op grond van de kort geding vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010 beslagen te leggen ter zekerstelling van de te verbeuren dwangsommen, een en ander tot aan het moment dat middels een in kracht van gewijsde gegaan vonnis de verschuldigdheid, alsmede de omvang van verbeurde dwangsommen is komen vast te staan, met de bepaling dat de curator een dwangsom zal verbeuren van EUR 250.000,-- per overtreding van dit bevel;
althans subsidiair om de curator te bevelen om, indien hij wederom verlof tot beslaglegging mocht verzoeken, bij dat verzoek dit vonnis ter kennis van de voorzieningenrechter te brengen, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van
EUR 250.000,-- per overtreding van dit bevel;
6. te bepalen dat de verplichting van [eiser 1] tot betaling van enige dwangsom uit hoofde van de kort geding vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010, althans de verschuldigd¬heid van dwangsommen door [eiser 1] uit hoofde van voormelde vonnissen, wordt opgeheven, verminderd dan wel opgeschort, een en ander op door de voorzieningen¬rechter in goede justitie te bepalen termijnen en voorwaarden;
een en ander met veroordeling van de curator, zowel primair als subsidiair, in de kosten van het geding.
2.2. De curator voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De feiten
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 14 januari 2010, met zaaknummer 212234 / KG ZA 730-09 zijn de navolgende geboden opgelegd:
6.1: gebiedt [eiser 1] en [partij 1]:
a. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen;
b. om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de heer [partij 2] als bestuurder van FEL te (doen) ontslaan;
c. om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (i) gelaste geboden en om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (ii) gelaste geboden aan de in Costa Rica daartoe geëigende instanties, zoals het Commercial Register, de “company lawyer” [C Lawyer] en daarvan binnen 48 uur na die schriftelijke mededeling schriftelijk mededeling te doen aan de curator;
d. mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [eiser 1] en [partij 1] schriftelijk heeft medegedeeld en mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL, zulks binnen 21 dagen nadat de curator de naam van die persoon aan [eiser 1] en [partij 1] schriftelijk heeft medegedeeld,
bepaalt dat gedaagden hoofdelijk een dwangsom verbeuren van EUR 250.000,-- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van EUR 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van EUR 5.000.000,--;
(…)
6.3
gebiedt [eiser 1], [partij 1], [partij 2] en Vistra Netherlands BV, om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [P] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant;
bepaalt dat [eiser 1], [partij 1], [partij 2] en Vistra Netherlands BV hoofdelijk een dwangsom van EUR 500.000,-- verbeuren bij niet tijdige voldoening aan het te geven gebod en van EUR 5.000,- per kalenderdag dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van EUR 5.000.000,--;
b. Bij uitvoerbaar bij voorraad verklaard vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 12 april 2010, met zaaknummer 215948 KG/ZA 128-10 zijn aan [eiser 1] de navolgende geboden opgelegd:
5.1
-om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een e-mail aan FEL te verzenden, met als bijlage een door hem ondertekende brief aan FEL en de daarbij betrokken personen [persoon 1] en [persoon 2] waarbij hij intrekt de brief van [eiser 1] aan FEL van 25 februari 2010, zulks onder gelijktijdige verzending van die e-mail en bijlagen aan de curator;
-om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan de curator, althans aan een door hem daartoe aan te wijzen derde, te overhandigen de zogenaamde “company books” van Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA”;
-om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan de curator schriftelijk mede te delen dat hij onvoorwaardelijk en onherroepelijk zal meewerken aan de verkoop en overdracht aan de curator voor het symbolische bedrag van EUR 1,--, van alle door [eiser 1], direct dan wel indirect, gehouden aandelen in Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA, onder meer door te verschijnen ten kantore van de curator op 14 april 2010 te 9.30 uur, dan wel op een ander door de curator te noemen datum en tijdstip, alsmede door te voldoen aan alle benodigde formaliteiten;
Voorts is bepaald:
5.2
dat [eiser 1] een dwangsom van EUR 250.000,-- verbeurt bij niet tijdige voldoening aan een of meer van de hiervoor onder 5.1 aan [eiser 1] gegeven geboden en van EUR 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat hij niet aan deze geboden voldoen, welke voorzieningen hebben te gelden totdat de bodemrechter bij onherroepelijke uitspraak heeft beslist;
c. De curator heeft op 28 april 2010 uit kracht van voornoemde vonnissen in kort geding van 14 januari 2010 en 12 april 2010 ter uitwinning van door [eiser 1] verschuldigde dwangsommen ten laste van [eiser 1]:
- executoriaal beslag gelegd op roerende zaken, zich bevindend op het adres Klappenberg 28 te Etten-Leur,
- executoriaal derdenbeslag gelegd onder [eiser 2] op alle voor beslag vatbare gelden, geldswaarden en/of roerende zaken die [eiser 2] verschuldigd mocht zijn of worden aan en/of onder berusting mocht hebben of verkrijgen van [eiser 1],
- executoriaal derdenbeslag gelegd onder de Coöperatie Coöperatieve Rabobank West Brabant Noord.
4. De beoordeling
4.1. [eiser 1] stelt allereerst dat het onderhavige geschil geen betrekking heeft op de inhoud of juistheid van de beide vonnissen in kort geding, maar uitsluitend ziet op de executie van die vonnissen, zoals die thans door de curator wordt uitgevoerd.
4.2. [eiser 1] stelt primair dat de beslagen moeten worden opgeheven “omdat de zaken niet aan [eiser 1] toebehoren”. Hiertoe voert [eiser 1] aan dat hij bij overeenkomst van 15 december 2009 de inboedel en inventaris van de woning, voor zover deze ingevolge huwelijkse voorwaarden aan [eiser 1] kunnen worden toegerekend, aan [eiser 2] heeft verkocht en overgedragen voor een bedrag van EUR 1,--.
4.3. De curator stelt dat de overeenkomst van 15 december 2009, waarbij [eiser 1] de hem in eigendom toebehorende inboedel voor het bedrag van EUR 1,-- aan [eiser 2] overdraagt, paulianeus is en wijst op artikel 2:248, lid 9 BW. Hij heeft ter terechtzitting hiertoe aangevoerd dat het een onverplichte rechtshandeling betreft en dat [eiser 1] en [eiser 2] wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. De curator stelt dat de overeenkomst hem niet kan worden tegengeworpen door [eiser 1] en [eiser 2].
De curator licht voorts toe dat het executoriaal beslag een rechtstreeks beslag betreft op de roerende zaken die aan [eiser 1] toebehoren en niet bedoeld is om beslag te leggen op roerende zaken die niet aan [eiser 1] toebehoren. De curator stelt niet eerder kennis te hebben genomen van de tussen partijen gesloten huwelijkse voorwaarden en zegt toe dat de executie niet zal worden vervolgd voor zover er thans goederen beslagen zijn die voorkomen op de lijst van door [eiser 2] ingebrachte zaken (de staat van aanbrengsten aangehecht aan de akte van 7 september 1988). Dezelfde toezegging doet de curator voor goederen die aantoonbaar eigendom zijn van de dochter van [eiser 1] en [eiser 2].
4.4. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter kan toepassing van artikel 2:248, lid 9 BW eerst aan de orde zijn op het moment dat een bodemrechter aansprakelijkheid van een bestuurder en de omvang van diens schuld op grond van artikel 2:248 BW Pro heeft vastgesteld. Daarvan is in het geval van [eiser 1] nog geen sprake. Toepassing van artikel 3:45 BW Pro ziet wel op de situatie dat sprake is van een onverplichte rechtshandeling en [eiser 1] en [eiser 2] wisten of behoorden te weten dat daarvan benadeling van een of meer schuldeisers in hun verhaalsmogelijkheden het gevolg zou zijn. De voorzieningenrechter stelt vast dat de curator ter afwering van een vordering van [eiser 1] stelt dat de overeenkomst van 15 december 2009 paulianeus is. Ingevolge het bepaalde in artikel 3:51, lid 3 BW kan een beroep in rechte op een vernietigingsgrond te allen tijde worden gedaan ter afwering van een op een rechtshandeling steunende vordering. Aanvaarding van dat beroep brengt vernietiging van de rechtshandeling mee.
Het verweer van [eiser 1] en [eiser 2] dat niet duidelijk is om welke reden sprake zou zijn van paulianeus handelen en dat geen sprake was van onverplicht handelen treft geen doel. Daargelaten dat, waar [eiser 1] en [eiser 2] echtgenoten zijn, het vermoeden van paulianeus handelen van artikel 3:46, lid 1, ten derde onder a BW aan de orde is, is in hoge mate aannemelijk dat de waarde van de in eigendom overgedragen inboedel beduidend hoger zal liggen dan EUR 1,--, zodat [eiser 1] en [eiser 2] tenminste behoorden te weten dat [eiser 1] door deze overdracht zijn schuldeisers, waaronder thans de curator, zou benadelen. Noch [eiser 1] noch [eiser 2] hebben het bewijsvermoeden ontzenuwd. Dat sprake zou zijn geweest van een verplichte rechthandeling is niet aannemelijk gemaakt.
De honorering van het beroep op voormelde vernietigingsgrond heeft tot gevolg dat de inboedel deels aan [eiser 1] en deels aan [eiser 2] in eigendom toebehoort.
Nu de curator heeft toegezegd dat hij de executie niet zal vervolgen ten aanzien van roerende zaken waarvan [eiser 2] of de dochter van partijen aantoont dat die roerende zaken aan hen in eigendom toebehoren en niet aan [eiser 1], zal het executoriale beslag noch slechts rusten op roerende zaken die aan [eiser 1] in eigendom toebehoren. Voor toewijzing van enige vordering op de primaire grondslag dat de beslagen roerende zaken niet aan [eiser 1] toebehoren is dan ook geen grond. Ten overvloede geldt dat executie voor risico van de executant geschiedt.
4.5. Subsidiair stelt [eiser 1] dat de beslagen nietig, althans onrechtmatig zijn, omdat niet aan de vereisten van artikel 440 Rv Pro is voldaan. Uit de beslagexploiten blijkt volgens [eiser 1] onvoldoende duidelijk aan welke veroordelingen [eiser 1] niet zou hebben voldaan, temeer nu het twee verschillende vonnissen betreft met meerdere veroordelingen met een dwangsomclausule.
4.6. De voorzieningenrechter stelt vast dat in de beslagexploiten de executoriale titels zijn vermeld, te weten de dicta van de vonnissen in kort geding van 14 januari 2010 en van 12 april 2010. Daarmee is aan de eisen van artikel 440 Rv Pro voldaan. Voorts geldt dat de strekking van artikel 440 Rv Pro is dat de beslagene in staat zal zijn verweer te voeren.
Ter terechtzitting is gebleken dat [eiser 1] zeer wel in staat was om verweer te voeren tegen de door de curator gestelde en toegelichte overtredingen. Daaruit volgt dat [eiser 1] niet is benadeeld in zijn verdediging, zodat een beroep op nietigheid ingevolge artikel 440 Rv Pro ook hierom niet kan slagen.
Verbeurde dwangsommen
4.7. Meer subsidiair stelt [eiser 1] dat hij zich heeft gehouden aan alle veroordelingen uit de twee kort geding vonnissen.
4.8. Volgens de curator heeft [eiser 1] dwangsommen verbeurd omdat hij niet heeft voldaan aan vier veroordelingen. Deze zullen hierna puntsgewijs worden besproken.
4.8.1. eerste veroordeling vonnis 14 januari 2010:
6.1 sub d
mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [eiser 1] en [partij 1] schriftelijk heeft medegedeeld en mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL, zulks binnen 21 dagen nadat de curator de naam van die persoon aan [eiser 1] en [partij 1] schriftelijk heeft medegedeeld,
Nu de curator de stelling van [eiser 1] dat de curator hem nimmer schriftelijk de naam van de te benoemen personen heeft medegedeeld niet gemotiveerd heeft weersproken en evenmin heeft toegelicht op welke wijze hij [eiser 1] heeft verzocht welke verdere medewerking hij van [eiser 1] verlangde, ziet de voorzieningenrechter geen grond voor het oordeel dat [eiser 1] op grond van deze veroordeling dwangsommen heeft verbeurd.
4.8.2. tweede veroordeling vonnis 14 januari 2010:
6.3 gebiedt [eiser 1], [partij 1], [partij 2] en Vistra Netherlands BV om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis mee te werken aan de door de curator gewenste levering van de onbezwaarde eigendom van de door de curator van [P] c.q. de door hem gecontroleerde vennootschap gekochte aandelen in Ecogarant;
De voorzieningenrechter ziet geen grond voor het oordeel dat [eiser 1] ter zake deze veroordeling dwangsommen heeft verbeurd. Gesteld noch gebleken is welke medewerking de curator inzake deze veroordeling aan [eiser 1] heeft verzocht en welke medewerking door [eiser 1] zou zijn geweigerd. De weigering van [P] om aandelen aan de curator te leveren is op zichzelf onvoldoende voor het oordeel dat [eiser 1] niet aan voormelde veroordeling heeft voldaan.
4.8.3. derde veroordeling vonnis in kort geding van 12 april 2010
gebiedt [eiser 1]:
-om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan de curator schriftelijk mede te delen dat hij onvoorwaardelijk en onherroepelijk zal meewerken aan de verkoop en overdracht aan de curator voor het symbolische bedrag van EUR 1,--, van alle door [eiser 1], direct dan wel indirect, gehouden aandelen in Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA, onder meer door te verschijnen ten kantore van de curator op 14 april 2010 te 9.30 uur, dan wel op een ander door de curator te noemen datum en tijdstip, alsmede door te voldoen aan alle benodigde formaliteiten;
Nu [eiser 1] heeft aangegeven geen aandelen meer te houden is de voorzieningenrechter met de curator van oordeel dat [eiser 1] niet aan deze veroordeling heeft voldaan. Als [eiser 1] geen aandelen meer heeft kan hij nimmer meewerken door te voldoen aan alle benodigde formaliteiten. [eiser 1] kan de curator in dit geval niet tegenwerpen dat de curator niet heeft aangegeven op welke wijze hij medewerking van [eiser 1] verlangt. De stelling van [eiser 1] dat hij aan de vordering heeft voldaan omdat geen sprake is van “door [eiser 1] (…) gehouden aandelen in Ecogarant” wordt hierna onder 4.11 en volgende besproken.
4.8.4. vierde veroordeling vonnis in kort geding van 14 januari 2010:
6.1. sub a
gebiedt [eiser 1] en [partij 1]:
om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen;
Ten aanzien van deze veroordeling is in r.o. 4.3 van het vonnis in kort geding van 12 april 2010 reeds overwogen dat [eiser 1] deze veroordeling heeft overtreden, omdat de inhoud van de door [eiser 1] op 25 februari 2010 aan [P] geschreven e-mail:
“I herewith confirm that mr. [W] resigned as manager of FEL in January 2010 and that we accepted his resignation. Therefore mr. [W] is not powered anymore to represent the company. To prevent any misunderstandings and or liabilities for mr. [W], you are authorised to change all official documents in this respect” in strijd is met het aan [eiser 1] opgelegde gebod om zijn functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen. Het gaat meer specifiek om handelen als “anderszins” omdat voor het handelen in hoedanigheid van bestuurder door de curator geen onderbouwing is gegeven. De voorzieningenrechter is van oordeel dat, nu de dwangsom in het onderhavige geval is verbeurd door het verzenden van één e-mail, het eenmalig feitelijk handelen betreft dat niet per dag wordt voortgezet, zodat door [eiser 1] eenmalig een dwangsom van EUR 250.000,-- is verbeurd.
4.9. Op grond van hetgeen hiervoor is overwogen luidt de conclusie dat de vorderingen sub 1 en 2 evenmin kunnen worden toegewezen op grond van de meer subsidiaire grondslag dat door [eiser 1] geen dwangsommen zouden zijn verbeurd.
4.10. De sub 3, 4, en 5 gevorderde verboden tot het nemen van executoriale maatregelen komen niet voor toewijzing in aanmerking, omdat de curator op grond van de wet gerechtigd is om de kort geding vonnissen van 14 januari 2010 en 12 april 2010, die ingevolge artikel 430 Rv Pro executoriale kracht hebben, ten uitvoer te leggen. Dat sprake is van misbruik van recht is de voorzieningenrechter niet aannemelijk geworden. De omstandigheid dat de executieopbrengst in verhouding tot de verbeurde dwangsommen gering is staat bij gebreke van andere middelen ter voldoening evenmin aan executie in de weg. Ten aanzien van [eiser 2] geldt dat uit vorenstaande oordelen volgt dat geen beslag op goederen van [eiser 2] is gelegd. Verzet heeft dan ook geen betekenis. Hierboven is aangegeven op welke wijze zij haar zaken voor verkoop kan behoeden.
De vordering sub 6
4.11. [eiser 1] stelt dat hij de aandelen in het kapitaal van Ecogarant niet in (onbezwaarde) eigendom heeft en het daarom onmogelijk is om de aandelen aan de curator te leveren of aan de levering medewerking te verlenen. Gelet op die blijvende onmogelijkheid vordert [eiser 1] om ingevolge artikel 611d Rv de veroordeling tot het verbeuren van dwangsommen geheel op te heffen.
4.12. De curator stelt dat [eiser 1] de aandelen heeft vervreemd terwijl hij wist dat de curator levering van die aandelen van hem vorderde in kort geding. De dagvaarding voor het kort geding waarin op 12 april 2010 vonnis is gewezen is immers op 11 maart 2010 aan [eiser 1] betekend, terwijl [eiser 1] stelt dat hij de aandelen op 16 maart 2010 in eigendom heeft overgedragen. Volgens de curator laat deze chronologie overduidelijk zien dat [eiser 1] doelbewust heeft bewerkstelligd dat hij (wellicht in formele zin) in de onmogelijkheid zou komen te verkeren om aan één of meer veroordelingen te voldoen. De curator stelt zich op het standpunt dat die onmogelijkheid nooit de reden kan zijn waarom [eiser 1] geen dwangsommen kan verbeuren en beroept zich in dit verband op het arrest van de Hoge Raad van 26 maart 2010 ( LJN BL0004).
4.13. Als uitgangspunt geldt dat in beginsel aan de hand van feiten en omstandigheden van na de hoofdveroordeling moet worden beoordeeld of het onmogelijk is om de hoofdveroordeling uit te voeren. De rechter mag evenwel, indien de onmogelijkheid die de veroordeelde aanvoert het gevolg is van een eigen gebrek aan zorgvuldigheid, daterend van vóór de veroordeling, hiermee, zij het slechts in bijzondere omstandigheden, rekening houden bij de beantwoording van de vraag of en in hoeverre hij van de hem in artikel 611d lid 1 verleende discretionaire bevoegdheid gebruik zal maken, hetgeen wil zeggen dat de rechter op grond van een dergelijk gebrek aan zorgvuldigheid van de veroordeelde slechts onder bijzondere omstandigheden de in die bepaling bedoelde maatregelen mag weigeren. Daarbij valt met name te denken aan gedragingen van de veroordeelde die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te bemoeilijken of te beletten. (HR 26 maart 2010, LJN BL0004 en BenGH 29 april 2008, NJ 2008, 309).
Tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding waarin de curator meewerking door [eiser 1] aan levering van door hem gehouden aandelen aan de curator vorderde is [eiser 1] niet ingegaan op vragen van de voorzieningenrechter om de blote stelling dat hij niet langer in bezit was van die aandelen nader feitelijk te onderbouwen. Om die reden heeft de voorzieningenrechter in zijn vonnis van 12 april 2010 aangenomen dat “in deze procedure dan als vaststaand geldt dat [eiser 1] en [partij 1] die aandelen nog bezitten.” Indien [eiser 1] had willen voorkomen dat de veroordeling tot meewerking aan levering uitgesproken werd, had hij ten tijde van het kort geding dat diende op 29 maart 2010 antwoord dienen te geven op de door de voorzieningen¬rechter gestelde vragen en/of bewijsmiddelen in het geding dienen te brengen. Door dat niet te doen heeft [eiser 1] zelf de situatie in het leven geroepen dat voor die procedure als vaststaand geldt dat hij nog aandeelhouder is.
In het onderhavige geval staat vast dat op 11 maart 2010 aan [eiser 1] de dagvaarding is betekend van het kort geding waarin de curator levering van de aandelen Ecogarant vordert en dat [eiser 1] op 16 maart 2010 die aandelen heeft vervreemd. De verkoop van de aandelen door [eiser 1] op 16 maart 2010 in de wetenschap dat de curator in kort geding levering van die aandelen zou vorderen is een gedraging van [eiser 1] die hij, in het zicht van de mogelijke veroordeling, welbewust heeft verricht om de naleving daarvan te beletten. Nu [eiser 1] de onmogelijkheid om aan de hoofdveroordeling te voldoen zelf in de hand heeft gewerkt en het niet aangaat dat een veroordeelde wordt beloond voor het dwarsbomen van tenuitvoerlegging van de hoofdveroordeling, zal de voorzieningenrechter de dwangsom verbonden aan de veroordeling in stand laten.
4.14. [eiser 1] en [eiser 2] zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.079,00
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevorderde voorzieningen;
5.2. veroordeelt [eiser 1] en [eiser 2] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 1.079,00,
5.3. verklaart dit vonnis wat voormelde kostenveroordeling betreft uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Van de Kreeke-Schütz op 16 juni 2010.?