Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 215948 / KG ZA 10-128
Vonnis in kort geding van 12 april 2010
in de zaak van
LEONARD JOZEF MARIE LUCHTMAN
in hoedanigheid van curator in het faillissement van de besloten vennootschap Partrust Beheer BV,
kantoorhoudende te Breda,
eiser,
advocaat mr. B.J.M.P. Cremers,
tegen
1. [PS],
wonende te Etten-Leur,
advocaat mr. F.M.A. ‘t Hart,
2. [WW],
wonende te Zoetermeer,
advocaat mr. L.H.A.M. Andriessen.
gedaagden,
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van de curator;
- de pleitnota van [PS];
- de pleitnota van [WW].
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. De curator vordert, na vermeerdering en aanvulling van eis, dat de voorzieningen¬rechter bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
1. [PS] en [WW] zal gebieden:
a. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een e-mail te verzenden, met als bijlage een door hen ondertekende brief aan Forest Entreprises Ltd. (FEL) en de daarbij betrokken personen [D] en [Sc] waarbij zij intrekken de brief van [PS] aan FEL van 25 februari 2010, zulks onder gelijktijdige verzending van die e-mail en bijlagen aan de curator;
b. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan de curator schriftelijk mede te delen dat zij onvoorwaardelijk en onherroepelijk zullen meewerken aan de verkoop en overdracht aan de curator voor het symbolische bedrag van euro 1,--, van alle door [PS] en [WW], direct dan wel indirect, gehouden aandelen in Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA, onder meer door te verschijnen ten kantore van de curator op 14 april 2010 te 9.30 uur, dan wel op een ander door de curator te noemen datum en tijdstip, alsmede door te voldoen aan alle benodigde formaliteiten,
c. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis alle door hen vanaf 14 januari 2010 aan de advocaat en notar[CP], kantoorhoudende te San José (Costa Rica) gegeven instructies in te trekken en binnen deze termijn aan genoemde [CP] mede te delen dat hij als gevolmachtigde uitsluitend kan handelen conform de aanwijzingen van de curator, alsmede om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk bevestiging te zenden van de uitvoering van dit gebod aan de curator;
d. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan de curator, althans aan een door hem daartoe aan te wijzen derde, te overhandigen de zogenaamde “company books” van Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA”;
zulks op hoofdelijke verbeurte van een dwangsom van euro 250.000,-- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van euro 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet allebei aan deze veroordeling voldoen, welke voorzieningen hebben te gelden totdat de bodemrechter bij onherroepelijke uitspraak heeft beslist;
2. [PS] en [WW] zal veroordelen tot betaling bij wege van voorschot op de verbeurde dwangsommen aan de curator een bedrag van euro 125.000,--, te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de dag van de dagvaarding tot aan de dag van algehele voldoening;
3. [PS] en [WW] hoofdelijk zal veroordelen in de kosten van dit geding onder de bepaling dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening.
2.2. [PS] en [WW] voeren verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De feiten
3.1. Voor de als uitgangspunt te nemen feiten wordt verwezen naar het aan dit vonnis gehechte vonnis in kort geding van de voorzieningenrechter van deze rechtbank van 14 januari 2010 met rolnummer 212234 / KG ZA 09-730, waarvan de aldaar vastgestelde feiten, voor zover daarvan niet wordt afgeweken, als hier herhaald en ingelast dienen te worden beschouwd.
Bij voornoemd vonnis heeft de voorzieningenrechter [PS] en [WW] onder meer geboden:
a. om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis hun functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen;
b. om binnen 14 dagen na betekening van dit vonnis de heer Van Rijn als bestuurder van FEL te (doen) ontslaan;
c. om binnen 7 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (i) (voorzieningenrechter: lees a.) gelaste geboden en om binnen 21 dagen na betekening van dit vonnis schriftelijk mededeling te doen van de uitvoering van de onder (ii) (voorzieningenrechter: lees b.) gelaste geboden aan de in Costa Rica daartoe geëigende instanties, zoals het Commercial Register, de “company lawyer”[CP] [CP] en daarvan binnen 48 uur na die schriftelijke mededeling schriftelijk mededeling te doen aan de curator;
d. mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van Ecogarant, zulks binnen 48 uur nadat de curator de naam van die persoon aan [PS] en [WW] schriftelijk heeft medegedeeld en mee te werken aan de benoeming van c.q. te benoemen een door de curator aan te wijzen persoon tot bestuurder van FEL, zulks binnen 21 dagen nadat de curator de naam van die persoon aan [PS] en [WW] schriftelijk heeft medegedeeld;
met de bepaling dat [PS] en [WW] hoofdelijk een dwangsom verbeuren van euro 250.000,-- bij niet tijdige voldoening aan elk van de te geven geboden en van euro 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze veroordeling voldoen; zulks tot een maximumbedrag aan te verbeuren dwangsommen van euro 5.000.000,--;
met de bepaling dat de hiervoor toegewezen voorzieningen hebben te gelden totdat zij hun zin of kracht hebben verloren als gevolg van een beslissing van een bodemrechter, hetzij bij vonnis dat uitvoerbaar bij voorraad is verklaard, hetzij door een onherroepelijk vonnis.
Voorts heeft de voorzieningenrechter Van Rijn en Vistra Netherlands BV onder meer geboden:
a. de pandrechten op de aandelen Ecogarant te (doen) opheffen middels de daartoe naar het recht van Costa Rica te nemen maatregelen.
3.2. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt voorts uitgegaan van de navolgende feiten:
a. [PS] en [WW] hebben hoger beroep ingesteld tegen voornoemd vonnis in kort geding van 14 januari 2010.
b. [PS] heeft bij e-mail van 19 januari 2010 aan P. van der Wiel, managing director van FEL(hierna [VW]) geschreven:
“(..) Inmiddels is Luchtman druk doende om [CP] en [Sc] te informeren over zijn pirusoverwinning. Hij kondigt al een reis naar Guyana aan (met van der Velde?)
Helaas heeft Frans inmiddels moeten besluiten, gezien de belangen van Vistra, om niet langer officieel als partij betrokken te zijn. Het betekent dat hij, namens Vistra, geen beroep zal instellen, maar wij wel. Wel is met achterliggende financiers afgesproken hoe we deze kwestie alsnog kunnen keren. Aan die plannen wordt nu gewerkt. Zodra ik meer weet inform ik je.
Daarvoor is het nu noodzakelijk dat de financieringsovereenkomst tussen FEL en mij (en Carla) geformaliseerd wordt. Bijgaand doe ik je die toekomen met het verzoek om deze per omgaande te tekenen zodat ik die vordering, in ruil voor de aandelen van Ecogarant, aan hen kan verpanden.
Daarnaast is het van belang dat ik, nu ik mijn positie als bestuurder moet opgeven, een andere positie binnen FEL wordt verworven, die van Adviseur cq Dienstverlener en waaraan de financiering is gekoppeld. Ook die overeenkomst doe ik bijgaand toekomen
Ik verzoek je dringend deze per omgaande te beoordelen en getekend te retourneren en voor beide contracten een gecertificeerde engelse en spaanse vertaling door Linda op te laten maken.”
c. [VW] schreef bij e-mail van 20 januari 2010 aan [PS]:
“In relatie tot de huidige situatie, o.a. het vonnis en de gebiedende mail van de curator, kan ik de eventuele juridische consequenties, zowel de zakelijke als de persoonlijke, van het formaliseren van overeenkomsten zonder overleg met de curator niet overzien. Zonder dit overleg ga ik geen overeenkomsten formaliseren.
Er zijn dus naar mijn mening twee mogelijkheden aan de orde.
1) Geen afstemming met de curator, er wordt dan door mij niets getekend;
2) Er vindt afstemming met de curator plaats en op basis daarvan kan er al dan niet getekend worden.”
d. [PS] heeft bij e-mail van 23 januari 2010 aan [VW] ter ondertekening een overeenkomst toegezonden volgens welke FEL met onmiddellijke ingang aan [PS] een fee voor te verrichten werkzaamheden zou moeten vergoeden van euro 10.000,-- per maand.
e. [WW] heeft bij e-mail van 25 januari 2010 aan [VW], namens [PS] en zichzelf, aangedrongen op ondertekening van die overeenkomst. [WW] schrijft onder meer:
“het gaat toch niet waar zijn dat jij mijn toekomstige funding gaat tegenhouden alsmede die van alle beleggers?” (…) “het kan toch niet zo zijn dat jij (op zijn NL) “in je broek schijt voor de curator”? “(…)
f. [PS] heeft bij brief van 25 februari 2010 aan FEL, ter attentie van de heren [D] en [Sc] (manager en company lawyer van FEL) medegedeeld:
“I herewith confirm that mr. [VW] resigned as manager of FEL in January 2010 and that we accepted his resignation. Therefore mr. [VW] is not powered anymore to represent the company.
To prevent any misunderstandings and or liabilities for mr. [VW] you are authorised to change all official documents in this respect.”
g. De curator heeft [PS] en [WW] bij e-mail van 1 maart 2010 gesommeerd de door [PS] geschreven brief van 25 februari 2010 aan FEL in te trekken.
h. [CP] heeft bij e-mail van 17 maart 2010 aan [Sc] medegedeeld:
“(..) I am writing on behalf of Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA te Costa Rica as majority shareholder of FEL to ask you to release the necessary cheques to proceed with pending payments in Guyana. I urge you to fully support Mr. [T] [D] and [CS] to be able to fulfill the commitments of FEL. So as legal representative of Ecogarant I am asking you to proceed as indicated hereto.”
i. In opdracht van [PS] en [WW] heeft Deloitte onderzoek verricht naar de besteding van ingelegde gelden in Partrust Beheer BV. Deloitte heeft haar bevindingen uitgebracht in een rapportage van 26 maart 2010, waarop geen accountantscontrole is toegepast.
j. De curator heeft op 14 april 2010 om 9.30 op zijn kantoor een afspraak met onder meer de heer [CP], de betrokken notaris en advocaat uit Costa Rica, om de documenten met betrekking tot onder meer de besluiten tot benoeming van bestuurders en opheffing van het pandrecht alsmede overdracht van aandelen op te maken.
4. De beoordeling
4.1. [PS] maakt bezwaar tegen de vermeerdering van eis met de vordering 1 sub d bij brief van 29 maart 2010, omdat hij deze brief niet heeft ontvangen en daarom die vermeerdering als tardief moet worden aangemerkt.
De voorzieningenrechter gaat aan dit bezwaar voorbij omdat een vermeerdering van eis in beginsel in elk stadium van de procedure mag worden ingesteld. Van belang is of [PS] in staat is zich tegen de desbetreffende vordering te verdedigen. In dit geval is de grondslag van die vordering een bepaalde feitelijke stelling, waarop [PS] ter zitting heeft kunnen reageren door die feitelijke stelling te betwisten. De voorzieningenrechter heeft vastgesteld dat [PS] aldus door de late indiening van de vermeerdering van eis niet in zijn verdediging is geschaad.
4.2. [PS] heeft de curator verzocht aan te tonen dat hij door de RC in het faillissement van Partrust gemachtigd is tot het voeren van dit kort geding. De curator heeft geantwoord dat die machtiging er is, dat hij die machtiging niet bij zich heeft, maar desnoods die machtiging kan gaan halen. Voor zover [PS] heeft bedoeld te betwisten dat de curator een machtiging van de RC heeft verkregen gaat de voorzieningenrechter aan die betwisting voorbij. De reactie van de curator dat hij de betreffende machtiging heeft verkregen en desgewenst kan gaan halen is voor de voorzieningenrechter voldoende om aan te nemen dat de curator die machtiging heeft verkregen.
4.3. De vordering 1 sub a is ten aanzien van [PS] toewijsbaar omdat de inhoud van de door [PS] op 25 februari 2010 aan [CP] geschreven e-mail:
“I herewith confirm that mr. [VW] resigned as manager of FEL in January 2010 and that we accepted his resignation. Therefore mr. [VW] is not powered anymore to represent the company. To prevent any misunderstandings and or liabilities for mr. [VW], you are authorised to change all official documents in this respect” in strijd is met het aan [PS] opgelegde gebod om zijn functies als bestuurder of anderszins in de vennootschappen FEL en Ecogarant neer te leggen. De stelling van [PS] dat [VW] in januari 2010 al was afgetreden als bestuurder van FEL is in tegenspraak met de inhoud van de e-mails die [PS] gedurende januari 2010 aan [VW] heeft verzonden. Daaruit blijkt immers dat [VW] volgens [PS] in januari 2010 nog in functie was. Waar deze vordering ziet op een feitelijk handelen van [PS] en niet van [WW] ziet de voorzieningenrechter voor toewijzing van deze vordering jegens [WW] geen grond.
4.4. De curator grondt de vordering 1 sub b mede op de stelling dat [PS] en [WW] op grond van hun aansprakelijkheid ex artikel 2:248 BW c.q. artikel 6:162 BW, verplicht zijn tot ongedaanmaking van het nadeel dat voor beleggers is ontstaan door onbehoorlijk bestuur van Partrust Beheer, of door handelen dat los daarvan als onrechtmatig jegens de beleggers kan worden gekwalificeerd. De curator stelt:
“(…) Uit de snelle opeenvolging van mails en faxen en de wijze waarop men langs allerlei kanten tracht om de verhaalsobjecten van de boedel naar zich toe te trekken blijkt de spoedeisendheid van de gevraagde voorzieningen. Immers, als de curator ook de aandelen van [PS] en [WW] in Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep S.A. in volle en vrije eigendom heeft, kunnen zij niet langer via de omweg van de volmacht van [CP] als meerderheidsaandeelhouder (zie de e-mail van [CP] van 17 maart 2010) een positie trachten te verwerven binnen FEL noch kunnen zij de aandelen, die als verhaalsobject dienen, aan een ander in eigendom overdragen of verpanden (…)”.
Ter onderbouwing van de stelling dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling ex artikel 2:248 BW voert de curator aan dat het bestuur van Partrust Beheer niet heeft voldaan aan de boekhoudplicht van artikel 2:10 BW onder verwijzing naar het rapport van Ernst & Young van 23 september 2009. Volgens Ernst & Young waren veel stukken uit de administratie niet aangeleverd. Om die reden heeft de curator op voordracht van de RC een verzoek tot gijzeling van [PS] gedaan, welk verzoek op 1 februari 2010 is ingewilligd.
Voorts stelt de curator dat van alle jaarrekeningen van Partrust Beheer slechts de jaarrekening van 2006 definitief is, terwijl deze nog niet eens een accountantsverklaring bevat, dat veel bankafschriften ontbreken, nodig om te beoordelen waar eur 28,2 miljoen is gebleven, dat de memoriaalboekingen, die een belangrijk onderdeel van de jaarrekening vormen, niet onderbouwd zijn en dat in 2006 zonder enige onderbouwing een bedrag
van euro 4,5 miljoen vanuit vorderingen uit leningen is overgeboekt naar de voorziening “dubieuze debiteuren”.
Volgens de curator geeft het rapport van Deloitte geen enkel inzicht in de grondslag van de overboeking van de circa euro 11 miljoen naar de verbonden vennootschappen, omdat de administratieve bescheiden die hieraan ten grondslag liggen ontbreken en de grondslag voor de vermeende rentebetalingen aan de obligatiehouders ontbreekt. Tenslotte stelt de curator dat Deloitte in haar rapport wel stelt dat er een definitieve jaarrekening 2007 zou zijn, maar dat die hem niet bekend is.
4.5. [PS] betwist dat de boekhouding van Partrust Beheer gebrekkig is en dat een bedrag van euro 30 miljoen zoek zou zijn en verwijst hiertoe naar het rapport van Deloitte van 26 maart 2010, waaruit volgens hem blijkt dat de boekhouding van Partrust Beheer wel op orde zou zijn.
Volgens [PS] is er geen rechtsgrond op basis waarvan Partrust Beheer of de obligatiehouders van Partrust Beheer aanspraak kunnen maken op activa of activiteiten van Ecogarant, laat staan activa of activiteiten van FEL, alsmede op de aandelen van Ecogarant.
[PS] betwist dat de curator er belang bij heeft de aandelen te verkrijgen teneinde zich daarop te kunnen verhalen. Hiertoe voert [PS] aan dat het door de curator gewenste verhaalsobject niet de aandelen zelf zijn, maar de activiteiten van een 60% deelneming van de vennootschap waarin de aandelen worden gehouden. [PS] stelt dat controle over de aandelen van een vennootschap weliswaar betekent dat het aan die vennootschap toebehorende verhaalsobject veilig wordt gesteld, maar zulks nog geen rechtsgrond oplevert om aanspraken te maken op die aandelen. Tenslotte druist de verkrijging van aandelen door de curator in tegen de belangen van de vennootschap en haar stakeholders (de obligatiehouders van Ecogarant, de crediteuren en de aandeelhouders).
[PS] heeft tevens als verweer gevoerd dat hij en [WW] niet aan de vordering kunnen voldoen omdat zij als gevolg van recente transacties beiden geen aandeelhouder meer van FEL zijn.
4.6. De voorzieningenrechter overweegt als volgt:
Op grond van de in het vonnis in kort geding van 14 januari 2010 genoemde rapporten van de AFM en van Ernst & Young is naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zeer aannemelijk dat ten aanzien van Partrust Beheer sprake is van schending van de boekhoudplicht. Het gaat daarbij om de situatie ten tijde van de faillietverklaring. Op dat moment was gelet op die rapporten sprake van formele tekortkomingen ten aanzien van de vaststelling van jaarrekeningen en de publicatie daarvan en van materiële tekortkomingen in de zin van een afwezige of gebrekkige onderbouwing met bescheiden van in de jaarrekening vermelde cijfers. Aldus geldt naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter dat niet is voldaan aan de eis dat van de vermogenstoestand van Partrust Beheer en van alle betreffende werkzaamheden van die rechtspersoon, naar de eisen die voortvloeien uit deze werkzaamheden, op zodanige wijze een administratie is gevoerd en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze zijn beheerd, dat te allen tijde de rechten en verplichtingen van Partrust Beheer konden worden gekend.
Anders dan [PS] stelt blijkt uit het rapport van Deloitte van 26 maart 2010 niet dat aan voormelde eis is voldaan. Immers de onderliggende bescheiden, op grond waarvan de rechten en verplichtingen van Partrust Beheer kenbaar en controleerbaar zouden moeten zijn, ontbreken, terwijl met het rapport van Deloitte dit gebrek niet wordt geheeld.
Voormeld gebrek is in het geval van Partrust Beheer te meer een ernstig gebrek omdat er voor de beleggers van Partrust Beheer een omvangrijk nadeel is ontstaan. Dit is door [PS] weliswaar betwist, maar volgt uit de onherroepelijk geworden beschikking van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 18 augustus 2009 (LJN: BJ5457), waar in r.o. 6 is overwogen:
“Uit de aan het hof overgelegde stukken en het verhandelde ter zitting is - voor zover in dit hoger beroep van belang - het volgende gebleken.
6.1. Sinds augustus 2008 is Partrust niet meer in staat om aan haar verplichtingen te voldoen en is betaling van rente aan obligatiehouders achterwege gebleven. De totale schuld aan de circa 250 obligatiehouders bedraagt, inclusief rente per ultimo 2008, ongeveer 30 miljoen euro. Daarnaast is sprake van een preferente belastingschuld van euro 200.000 en (blijkens het door Partrust overgelegde financieringsplan) ook nog een bedrag van euro 350.000 aan schulden aan andere crediteuren.”
4.7. In het geval van [PS] geldt dat ten aanzien van hem als bestuurder van Partrust Beheer wordt vermoed dat sprake is van onbehoorlijke taakvervulling en dat wordt vermoed dat dit een belangrijke oorzaak van het faillissement van die vennootschap is. Een begin van tegenbewijs heeft [PS] tot heden niet geleverd. Dat betekent dat de curator [PS] naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter aansprakelijk kan houden voor het bedrag van de schulden van Partrust.
4.8. [WW] heeft aangevoerd dat hij geen bestuurder van Partrust is geweest. Deze stelling vindt steun in overweging 7.2 van de beschikking van het gerechtshof te ’s-Gravenhage van 18 augustus 2009, geciteerd in het vonnis in kort geding van 14 januari 2009 waar [PS] en Peijer als bestuurder worden gemeld en niet [WW]. De curator heeft niet met zoveel woorden gesteld dat [WW] feitelijk beleidsbepaler van Partrust Beheer is geweest en aldus op eenzelfde wijze als [PS] aansprakelijk te houden is voor het bedrag van de schulden van de boedel. Gelet op de in de vorige en deze kortgeding procedure overgelegde stukken, in het bijzonder in de in het vonnis van 14 januari 2010 geciteerde brief van ook [WW] aan de curator, waarin over beheers- en beschikkingshandelingen betreffende Partrust wordt gesproken, ziet de voorzieningenrechter wel aanwijzingen voor die hoedanigheid. Dat geldt ook voor het rapport van de Raad van Advies van Partrust Beheer waarin [WW] wordt genoemd als directielid.
De curator heeft [WW] echter ook onrechtmatig handelen als bedoeld in artikel 6:162 BW jegens de boedel en de beleggers/crediteuren van Partrust Beheer verweten. Naar voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter is daarvan sprake. De curator heeft genoegzaam aannemelijk gemaakt dat [WW] in zijn hoedanigheid van directeur/aandeelhouder van SWP Holding BV betrokken is geweest bij het besteden van de geldelijke inbreng die beleggers aan Partrust Beheer hadden betaald, terwijl ook door [WW] geen inzicht wordt geboden in de bestemming van die gelden, in het bijzonder niet in een bestemming ten gunste van de beleggers. Het belang van [WW] in Ecogarant en via die vennootschap in FEL is, zo is ook in het vonnis van 14 januari 2010 overwogen, verworven met gelden van genoemde beleggers, terwijl de met FEL te generen opbrengst door de overeenkomst van 19 juli 2006 voor 50% niet aan de beleggers toekomt. [WW] heeft zich persoonlijk borg gesteld voor het door [PS] geleende geld bij the Secured Loan Agreement and Partnership Terms van 9 juli 2009, waarbij een pandrecht op aandelen Ecogarant aan een derde is verleend en FEL werd gebonden aan een exclusieve verkoopovereenkomst waarvan enig voordeel voor FEL niet aannemelijk is gemaakt en door de curator wordt betwist. Tot slot blijkt uit de door de curator overgelegde producties dat [WW] handelingen pleegt met het doel de enige thans bekende verhaalsmogelijkheid van de boedel, het belang van Ecogarant in FEL, te frustreren.
4.9. De vordering van de curator tot het meewerken van [PS] en [WW] aan de levering van de aandelen in Ecogarant is enerzijds aan te merken als een vordering die strekt tot “betaling” van een voorschot op de door hen te betalen schadevergoeding, anderzijds als een voorziening die ertoe strekt om [PS] en [WW] te verplichten de huidige onrechtmatige situatie om te buigen in (de richting van) een rechtmatige. In zijn algemeenheid is in kort geding terughoudendheid geboden als het gaat om “betalingen” bij wijze van voorschot. In dit geval echter is gesteld noch gebleken dat [PS] en [WW] verhaal kunnen bieden anders dan met hun aandelen in Ecogarant. Daar komt bij dat [PS] en [WW] doende zijn die verhaalsmogelijkheden te frustreren, terwijl de curator groot belang heeft via Ecogarant zeggenschap in FEL te verkrijgen om aldus de belangen van de beleggers in Partrust Beheer te kunnen dienen.
Tenslotte overweegt de voorzieningenrechter nog dat het verweer van [PS] en [WW] dat zij als gevolg van recente transacties beiden geen aandeelhouder meer zijn van Ecogarant desgevraagd ter zitting van geen enkele feitelijke toelichting is voorzien. Dat verweer moet dan vanwege een onvoldoende feitelijke grondslag worden verworpen. In deze procedure geldt dan als vaststaand dat [PS] en [WW] die aandelen nog bezitten. De vordering 1 sub b ligt dan ook voor toewijzing gereed.
4.10. De vordering 1 sub c, die er ondermeer toe strekt [PS] en [WW] te gebieden om alle aan [CP] verstrekte instructies in te trekken wordt als volgt beoordeeld.
Het verweer van [PS] tegen deze vordering dat niet duidelijk is welke instructies de curator bedoelt treft doel, nu de curator onvoldoende heeft toegelicht op welke instructies de vordering ziet. Voor zover de vordering ertoe strekt te bewerkstelligen dat [CP] als gevolmachtigde uitsluitend kan handelen conform de aanwijzingen van de curator, ontbeert deze een deugdelijke toelichting. De vordering is gelet op het pleidooi ter zitting voortgekomen uit het verdwijnen van de boekhouding van Ecogarant tijdens afwezigheid van [CP]. Dat [CP] niet zou (willen) handelen conform aanwijzingen van de curator kan daaruit niet blijken. Uit de overgelegde correspondentie tussen de curator en [CP] blijkt dat [CP] gevolg geeft aan aanwijzingen van de curator. De vordering wordt dan ook afgewezen.
4.11. De vordering 1 sub d is gegrond op de stelling dat een derde in opdracht van [PS] tijdens afwezigheid van [CP] “company books” heeft opgehaald.
De curator heeft in dit verband verklaard dat [CP] op 22 maart 2010 aan hem heeft medegedeeld dat hij de company books niet meer heeft omdat er tijdens zijn afwezigheid in het buitenland een derde langs zijn kantoor is geweest om de company books op te halen. Deze derde zou door [PS] gemachtigd zijn geweest.
Die stelling is door [PS] weliswaar feitelijk betwist, maar gelet op de verklaring van [CP] is voldoende aannemelijk dat de company books in opdracht van [PS] door een derde zijn opgehaald. Dit handelen van [PS] is onrechtmatig en in strijd met de algemene medewerkingplicht in de faillissementswet. De vordering 1 sub d is dan ook toewijsbaar voor zover het [PS] betreft.
4.12. De tweede vordering, die ertoe strekt gedaagden te veroordelen tot betaling van een voorschot op verbeurde dwangsommen komt niet voor toewijzing in aanmerking.
Aangezien de curator met het kort geding vonnis van 14 januari 2010 over een titel beschikt om de dwangsommen te executeren, heeft hij bij deze vordering in kort geding geen, althans onvoldoende (spoedeisend) belang.
4.13. Voor hoofdelijke veroordeling en hoofdelijke oplegging van dwangsommen ziet de voorzieningenrechter geen grond. De voorzieningen betreffen geboden die [PS] of [WW] persoonlijk betreffen en persoonlijke uitvoering vergen.
4.14. Gelet op de houding van [PS] en [WW] tot op heden als het om verzoeken van de curator of beslissingen van de rechtbank gaat worden wel afzonderlijke dwangsommen aan de hierna te geven geboden verbonden. Voor matiging van de gevorderde dwangsommen is geen plaats, aangezien de vaststaande feiten en de belangen van de beleggers de hoogte daarvan rechtvaardigen.
4.15. Gedaagden zullen als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de curator worden begroot op:
- dagvaarding EUR 178,81
- vast recht 263,00
- salaris advocaat 816,00
Totaal EUR 1.257,81
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. gebiedt [PS]:
-om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis een e-mail aan FEL te verzenden, met als bijlage een door hem ondertekende brief aan FEL en de daarbij betrokken personen [D] en [Sc] waarbij hij intrekt de brief van [PS] aan FEL van 25 februari 2010, zulks onder gelijktijdige verzending van die e-mail en bijlagen aan de curator;
-om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan de curator, althans aan een door hem daartoe aan te wijzen derde, te overhandigen de zogenaamde “company books” van Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA”;
gebiedt [PS] en [WW]:
-om binnen 48 uur na betekening van dit vonnis aan de curator schriftelijk mede te delen dat zij onvoorwaardelijk en onherroepelijk zullen meewerken aan de verkoop en overdracht aan de curator voor het symbolische bedrag van euro 1,--, van alle door [PS] en [WW], direct dan wel indirect, gehouden aandelen in Ecogarant Nederlandse Bosbouwgroep SA, onder meer door te verschijnen ten kantore van de curator op 14 april 2010 te 9.30 uur, dan wel op een ander door de curator te noemen datum en tijdstip, alsmede door te voldoen aan alle benodigde formaliteiten;
5.2. bepaalt dat [PS] respectievelijk [WW] een dwangsom van euro 250.000,-- verbeuren bij niet tijdige voldoening aan een of meer van de hiervoor onder 5.1 aan [PS] respectievelijk [WW] gegeven geboden en van euro 5.000,-- per kalenderdag of gedeelte daarvan dat zij niet aan deze geboden voldoen, welke voorzieningen hebben te gelden totdat de bodemrechter bij onherroepelijke uitspraak heeft beslist;
5.3. veroordeelt [PS] en [WW] in de proceskosten, aan de zijde van de curator tot op heden begroot op EUR 1.257,81, met bepaling dat de proceskosten voldaan dienen te worden binnen veertien dagen na dagtekening van dit vonnis en, voor het geval voldoening binnen deze termijn niet plaatsvindt, te vermeerderen met de wettelijke rente, te rekenen vanaf bedoelde termijn van voldoening;
5.4. verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad,
5.5. wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. Van Geloven en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Van de Kreeke-Schütz op 12 april 2010.?