Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector Civiel
Team handelsrecht
zaak/rolnr.: 214095 KG ZA 10-33
vonnis in kort geding d.d. 24 februari 2010
inzake
de besloten vennootschap HEINEKEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
advocaat: mr. Ch.Y.M. Moons te Amsterdam,
tegen
[gedaagde], h.o.d.n. Café ’t Fust,
wonende en zaakdoende te Breda,
gedaagde,
advocaat: mr. R.S. Namjesky te Breda.
1. Het verloop van de procedure
1.1 Het verloop van de procedure blijkt uit de navolgende stukken:
a. de dagvaarding in kort geding van 24 januari 2010 met producties;
b. de brief van de advocaat van gedaagde van 4 februari 2010 met producties.
1.2 De mondelinge behandeling heeft plaatsgevonden op 5 februari 2010. Ter zitting is verschenen namens eiseres M.J.T. Vrensen (bedrijfsjurist), bijgestaan door mr. Moons voornoemd, alsmede gedaagde in persoon, bijgestaan door mr. Namjesky voornoemd.
Mr. Namjesky heeft ter gelegenheid van de zitting zijn pleitaantekeningen overgelegd, alsmede een extra productie, te weten een e-mailbericht van 14 augustus 2009. Mr. Moons heeft ter zitting een productie overgelegd, te weten een allonge van 22 februari 1999 bij de huurovereenkomst . Van het verhandelde ter zitting is aantekening gehouden.
2. Het geschil
2.1 Eiseres (verder te noemen Heineken) heeft bij wege van voorlopige voorziening, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad – kort gezegd – gevorderd gedaagde (verder te noemen [gedaagde]) te veroordelen:
a. om het gehuurde aan de Prinsenkade 13 te Breda binnen 7 dagen te ontruimen;
b. om aan haar te betalen een bedrag van € 18.661,17 aan achterstallige huur, vermeerderd met de contractuele rente van 1% per maand vanaf 1 januari 2010 tot de dag der algehele voldoening, alsmede een bedrag van € 1.622,36 per maand vanaf 1 januari 2010 zolang [gedaagde] het gehuurde niet heeft ontruimd;
c. om binnen 3 dagen na het in deze te wijzen vonnis, zolang hij het gehuurde in gebruik heeft, in het gehuurde uitsluitend pilsener tapbier van het merk Heineken en betrokken van Heineken Brouwerijen Brabant West te Etten Leur te verkopen of ten verkoop in voorraad te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= per overtreding per dag;
d. om aan haar de buitengerechtelijke kosten van € 1.058,= te betalen, alsmede om [gedaagde] te veroordelen in de proceskosten.
2.2 [gedaagde] heeft geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, met veroordeling van Heineken in de proceskosten.
3. De beoordeling
3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten vast:
a. [gedaagde] huurt met ingang van 15 november 1973 van Heineken het café met bovenwoning, gelegen aan de Prinsenkade 13 te Breda. Met ingang van 1 augustus 1987 zijn partijen een nieuwe huurovereenkomst aangegaan. Partijen hebben vervolgens op 22 februari 1999 wederom een nieuwe huurovereenkomst gesloten met ingang van 1 november 1998. Deze laatste huurovereenkomst is vigerend tussen partijen. Heineken huurt het betreffende pand (verder te noemen het gehuurde) van de naamloze vennootschap De Pree Holding Breda N.V. (verder te noemen De Pree), welke vennootschap eigenaar is van het pand.
b. Partijen hebben op 22 februari 1999 tevens een aanvullende overeenkomst met betrekking tot het gehuurde gesloten, welke overeenkomst deel uit maakt van de huurovereenkomst. In deze allonge bij de huurovereenkomst zijn partijen – vanwege de wens van de hoofdverhuurder De Pree om de bovenwoning zelfstandig te gaan gebruiken – het volgende overeengekomen:
“Indien en zodra de huurverhouding met de huidige (onder)huurder van Heineken, de heer J.J.B.M. [gedaagde], om wat voor reden dan ook tot een einde komt en deze de bedrijfswoning leeg en ontruimd heeft opgeleverd, vervalt de huurovereenkomst tussen partijen voorzover het betreft de bedrijfswoning en zal deze mitsdien niet langer onderdeel uitmaken van het gehuurde.”
c. [gedaagde] heeft de bovenwoning (die uit twee etages bestaat) aanvankelijk zelf bewoond. Daarna heeft [gedaagde] de bovenwoning met toestemming van Heineken onderverhuurd. De eerste etage verhuurt [gedaagde] al geruime tijd niet meer. Deze etage gebruikt [gedaagde] als opslagruimte. De tweede, tevens bovenste, etage verhuurt [gedaagde] sinds circa 2005 niet meer.
d. De huurprijs bedraagt laatstelijk € 1.622,36 per maand en is bij vooruitbetaling verschul-digd.
e. In artikel III lid 1 van de huurovereenkomst van 22 februari 1999 is het volgende bepaald: “Alle bedragen die de huurder krachtens deze overeenkomst aan Heineken is verschuldigd, zullen door de huurder worden gedaan in wettig Nederlands betaalmiddel op een door Heineken aan te geven bank- of girorekening, terwijl ieder beroep op opschorting, korting of verrekening uitgesloten is.”
f. In artikel X van de huurovereenkomst zijn partijen overeengekomen dat [gedaagde] ervoor in staat dat hij gedurende de gehele huurtijd en zolang hij het gehuurde in gebruik heeft, uitsluitend pilsener tapbier van het merk Heineken zal verkopen in het gehuurde of ten verkoop in voorraad zal houden, alsmede dat dit bier zal worden betrokken van de door Heineken aangewezen leverancier, te weten Heineken Brouwerijen Brabant West te Etten Leur. De afspraken ten aanzien van afname van overige dranken is met ingang van
31 december 2001 komen te vervallen. In lid 2 van artikel X is bepaald dat [gedaagde] een boete aan Heineken verbeurt van fl. 250,= voor elke dag of gedeelte daarvan dat [gedaagde] in overtreding is met bovengenoemde verplichting, onverminderd de bevoegdheid van Heineken om nakoming van die verplichting te vragen en aanvullende schadevergoeding te vorderen.
g. In artikel XI lid 1 van de huurovereenkomst is bepaald dat alle gerechtelijke en buitengerechtelijke kosten, die door het niet, of niet behoorlijk, of niet tijdig nakomen door de huurder van zijn verplichtingen uit de huurovereenkomst voortvloeien, voor rekening van de huurder komen.
h. Bij brief van 7 december 2005 heeft de heer P.G.W. Dirks van de afdeling Beheer Onroerend Goed van Heineken, namens Heineken met betrekking tot de staat van onderhoud van het gehuurde onder meer het volgende aan [gedaagde] meegedeeld: “Tijdens mijn bezoek, samen met u aan genoemd pand, heb ik helaas moeten constateren dat met name de bedrijfswoning totaal niet voldoet aan de gestelde normen van onderhoud. In de tussen u en onze vennootschap gesloten overeenkomst d.d. 22 januari 1999, (bedoeld zal zijn 22 februari 1999) heeft u zich geconformeerd aan de in artikel VI van genoemde overeenkomst vermelde onderhoudsverplichtingen. Ik verzoek u en voor zover de wet dit vereist sommeer ik u om binnen 30 dagen na dagtekening van dit schrijven er voor zorg te dragen dat de onderhoudsstatus van de bedrijfswoning zodanig is verbeterd dat deze de toets der kritiek kan doorstaan.”
i. Op 18 september 2008 heeft Bakx Bouw- en Adviesburo B.V. een rapport uitgebracht over de bouwkundige staat van het gehuurde. Ten aanzien van de exterieure staat van het gehuurde concludeert Bakx in haar rapport onder meer het volgende: “De staat van het pand is slecht te noemen voor wat betreft het onderhoud. (…) Platte daken geven problemen m.b.t. lekkages. De lekkages leiden tot schade aan wanden en plafonds. Aansluitingen en loodaansluitingen op het metselwerk zijn niet in orde. (…) De achtergevel is in slechte staat. Kozijnen, ramen en deuren zijn rot en dienen vervangen te worden.(…) Het schilderwerk van de voorgevel is in slechte staat. (…) Op diverse plaatsen zijn scheuren in de muur aanwezig.” Ten aanzien van de bouwkundige staat van het interieur concludeert Baxk als volgt: “Wanden en plafonds vertonen schade door lekkages.” Beide partijen waren met de inhoud van dit rapport bekend in september 2008.
j. Sinds medio 2008 heeft [gedaagde] plannen om de horeca-onderneming die hij in het gehuurde exploiteert te verkopen.
k. [gedaagde] heeft de huur over de maanden februari 2009 tot en met december 2009 ter hoogte van in totaal € 17.688,32 onbetaald gelaten.
l. Bij e-mail van 24 juni 2009 heeft [gedaagde] aan de heer Griffioen, werkzaam bij Heineken, naar aanleiding van een gesprek tussen hen op 10 juni 2009, onder meer het volgende bericht: “(…) Onderwerp van gesprek zou echter zijn de huurachterstand die ik heb opgebouwd. Op uw vraag deze achterstand op te lossen, heb ik u voorgesteld de huurbetalingen voorlopig te staken i.v.m. de lekkages op beide bovenverdiepingen. Uw reactie was dat u wel begrip kon opbrengen voor mijn standpunt daar u de vreselijke situatie kende van de foto’s in het onderhoudsrapport van de Firma Bakx. (…) Ik heb geen enkele toezegging tot betaling gedaan, wel heb ik opgemerkt dat ik het nu onderhand beu was na al ruim vijf jaar elke regenbui gratis emmers water te moeten sjouwen. (…) Eerste echte toezegging om tot onderhoud over te gaan is in januari 2006 geweest. Na Carnaval zou er actie worden ondernomen. Zoals gesteld is er voor mij maar één regeling mogelijk uitstel van huurbetaling tot definitieve verkoop, of tot het totaal lekvrij en totaal functioneel op leveren van het woongedeelte, dus beide bovenverdiepingen.”
m. Bij brief van 1 juli 2009 heeft Heineken [gedaagde] gesommeerd om de huurachterstand van (op dat moment) in totaal
€ 9.576,52 binnen vier dagen te betalen.
n. In reactie op deze sommatie heeft [gedaagde] bij e-mail van 8 juli 2009 het volgende aan Heineken medegedeeld: “Al geruime tijd ben ik in afwachting van een oplossing voor de aanzienlijke (verhuurders) onderhoudsachterstand aan het pand. Ik heb dat al bij het tekenen van de laatste huurovereenkomst kenbaar gemaakt. Voor de goede orde: dat was al in 1998! Ondanks de vele toezeggingen van (de verschillende vertegenwoordigers van) Heineken om de gebreken te verhelpen bent u tot op de dag van vandaag niet overgegaan tot het herstel. (…) Nu u zich zonder rekening te houden met mijn belangen (verrichten van het broodnodige onderhoud) op het standpunt stelt dat ik gehouden zou zijn de volledige huurachterstand te voldoen onder dreiging van een ontruimingsprocedure, ben ik van mening dat u zich eerst uw verplichtingen dient te houden voordat u van mij betaling kunt verlangen. Dit heb ik overigens ook al kenbaar gemaakt aan de heer Griffioen. Dan heb ik het nog maar niet over de gemiste huurinkomsten die ik heb moeten ontberen als gevolg van het niet kunnen onderverhuren van de bovenverdieping (…) Begrijp mij goed, ik ben zeker niet op zoek naar het conflict. Waar het mij om te doen is dat er nu eindelijk eens werkelijk iets wordt gedaan aan de erbarmelijke situatie (…)”
o. Heineken heeft op deze e-mail bij brief van 14 juli 2009 gereageerd. In deze brief stelt zij zich op het standpunt dat met [gedaagde] is afgesproken dat de onderhoudswerkzaamheden aan het gehuurde pas zouden worden verricht als [gedaagde] zijn horecabedrijf zou hebben verkocht en er meer duidelijkheid zou zijn over de bestemming van de bovenwoning. Verder sommeert zij [gedaagde] om de gevolgschade aan de binnenzijde van het pand te herstellen nu deze volgens Heineken is ontstaan omdat [gedaagde] de lekkages pas jaren nadat deze zijn ontstaan bij haar heeft gemeld. Tevens geeft Heineken aan dat zij de pandeigenaar zal verzoeken om de noodzakelijke onderhoudswerkzaamheden aan de buitenzijde van het pand te verrichten. Heineken geeft ten slotte aan dat [gedaagde] geen grond heeft voor opschorting van de huurpenningen omdat onderverhuur niet is toegestaan en sommeert [gedaagde] wederom de huurachterstand te voldoen.
p. Bij e-mail van 14 augustus 2009 heeft [gedaagde] op de brief van Heineken van 14 juli 2009 gereageerd. Hij vermeldt in deze e-mail onder meer het volgende: “(…) In uw brief van 14 juli gaat u uit van een verkeerde voorstelling van zaken. Heineken is al lange tijd bekend met gebreken aan het pand. Van een afspraak dat deze gebreken pas zouden worden hersteld als ik mijn onderneming zou hebben verkocht en er meer duidelijkheid zou zijn over de bestemming van de boven het café gelegen woningen, is geen sprake (…) Ik zie overigens niet in op grond waarvan u meent mij aansprakelijk te kunnen houden voor de door u gestelde schade. Heineken was al lange tijd op de hoogte van de lekkages. Ook herhaaldelijk heb ik verzocht om die lekkages op te lossen. Dat heeft Heineken nagelaten. Als ik het goed heb, maak ik niet alleen aanspraak op een huurkorting, maar is Heineken aansprakelijk voor de gevolgen van het niet herstellen van de lekkages.”
q. De Pree heeft in de zomer van 2009 de binnen- en buitenzijde van het gehuurde geïnspecteerd en heeft op enig moment een aannemer opdracht gegeven tot het verrichten van herstelwerkzaamheden. In november 2009 waren de lekkages aan het gehuurde verholpen. Het onderhoud aan de binnenzijde moest toen nog verricht worden. Dit heeft Heineken voor haar rekening genomen.
r. Bij brief van 19 november 2009 heeft Heineken [gedaagde] gesommeerd om de huurachterstand van inmiddels
€ 16.065,96 te voldoen en daarbij tevens meegedeeld dat
– voor zover er al een grond was voor [gedaagde] om de huurbetalingen op te schorten – deze grond is komen te vervallen, aangezien het dak van het gehuurde inmiddels is gerepareerd en de kozijnen aan de achterzijde zijn vervangen.
s. De Pree heeft bij brief, gedateerd op 13 januari 2009 (bedoeld zal zijn 13 januari 2010), aan Heineken bevestigd dat de onderhoudswerkzaamheden aan het gehuurde, bestaande uit het vervangen, c.q. herstellen van de kozijnen, het houtwerk en de boeiboorden aan de achtergevel, het verhelpen van de lekkages en het schilderen en isoleren van de achtergevels, gereed zijn.
3.2 Heineken heeft in kort geding betaling gevorderd van de huurachterstand tot en met december 2009 alsmede van de lopende huurtermijnen. Zij heeft zich op het standpunt gesteld dat opschorting van de huurpenningen of verrekening daarvan met een mogelijke tegenvordering op grond van de huurovereenkomst niet mogelijk is, terwijl er overigens geen grond meer is voor [gedaagde] om zijn huurbetalingen op te schorten nu de onderhoudsgebreken aan het gehuurde zijn verholpen. Gelet op de wanbetaling van [gedaagde] vordert Heineken – vooruitlopend op een ontbinding van de huurovereenkomst in een bodemprocedure – in kort geding reeds de ontruiming van het gehuurde. Aan de gevorderde ontruiming heeft Heineken tevens ten grondslag gelegd dat [gedaagde] zijn verplichting tot afname van uitsluitend pilsener tapbier van het merk Heineken uit hoofde van de huurovereenkomst niet nakomt, hetgeen eveneens een ontbinding van de huurovereenkomst rechtvaardigt.
3.3 [gedaagde] heeft aangevoerd dat de vordering van Heineken onvoldoende aannemelijk is, althans dat deze vordering zich niet leent voor behandeling in kort geding en het spoedeisend belang van Heineken bij een onmiddellijke voorziening ontbreekt. [gedaagde] heeft zich – kort gezegd – op het standpunt gesteld hij ter zake de huurachterstand niet in verzuim is. Omdat Heineken na herhaald verzoek bleef weigeren om de gebreken aan het gehuurde te verhelpen heeft hij terecht een beroep op zijn opschortingsrecht gedaan. Volgens [gedaagde] heeft hij verder ingevolge artikel 7:207 van het Burgerlijk Wetboek (BW) aanspraak op een huurprijsvermindering vanaf het moment dat Heineken bekend was met de gebreken aan het gehuurde. Aangezien Heineken al in december 2005 op de hoogte was van de gebreken, maar in ieder geval vanaf september 2008, zal hij wellicht aanspraak kunnen maken op een huurkorting die hoger ligt dan de gehele huurachterstand, aldus [gedaagde]. Reeds daarom kan in kort geding niet vooruit worden gelopen op de bodemprocedure en een ontruiming worden uitgesproken, omdat in de bodemprocedure zal moeten worden vastgesteld op welke vermindering hij aanspraak kan maken. Aangezien hij thans de huur weer betaalt, valt volgens [gedaagde] niet in te zien waarom Heineken de bodemprocedure niet kan afwachten. Tenslotte heeft [gedaagde] betwist dat hij zich niet aan zijn drankafnameverplichting uit de huurovereenkomst zou houden. De reden dat hij minder tapbier bestelt, is gelegen in de terugval van klandizie, aldus [gedaagde].
3.4 Aan de voorzieningenrechter ligt in het kader van deze procedure de vraag ter beantwoording voor of voldoende aannemelijk is dat in een eventuele bodemprocedure zal worden geoordeeld dat [gedaagde] gehouden is om de huurachterstand over de periode van februari 2009 tot december 2009 en de lopende huur aan Heineken te voldoen en of [gedaagde] – na ontbinding van de huurovereenkomst – zal worden veroordeeld het gehuurde te ontruimen.
3.5 Vooropgesteld wordt dat in deze procedure voldoende is komen vast te staan dat het gehuurde - in ieder geval vanaf september 2008 tot het moment dat de reparatiewerk-zaamheden in opdracht van de eigenaar van het pand medio januari 2010 zijn afgerond - ernstige bouwkundige gebreken vertoonde, waardoor er lekkages optraden op de bovenste twee etages van het gehuurde. Het is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter ook voldoende aannemelijk dat deze gebreken van een zodanige aard waren dat deze voor een substantiële vermindering van het huurgenot van [gedaagde] hebben gezorgd.
3.6 Hoewel in artikel III lid 1 van de huurovereenkomst een beroep van de huurder op opschorting of verrekening van de huurbetalingen is uitgesloten, acht de voorzieningen-rechter, mede gelet op de aard van de gebreken aan het gehuurde alsmede de langdurige relatie tussen partijen, een beroep van Heineken op dit artikel naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
3.7 Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter was opschorting van de huurbetalingen door [gedaagde] – zoals door [gedaagde] bij e-mail van 24 juni 2009 aangekondigd – dan ook gerechtvaardigd. Een opschorting van de nakoming van een betalingsverplichting doet deze verplichting echter niet tenietgaan. Dit zou betekenen dat [gedaagde] vanaf het moment dat de gebreken aan het gehuurde volledig zijn verholpen (hetgeen gezien de brief van De Pree omstreeks medio januari 2010 moet zijn geweest) gehouden is tot het betalen van de achterstallige huur, tenzij de opschorting (mede) is verricht in afwachting van een vordering tot huurprijsvermindering ex artikel 7:207 BW, welk artikel in zijn gevolgen immers neerkomt op een partiële ontbinding van de huur-overeenkomst.
3.8 Artikel 7:207 BW geeft de huurder het recht om in geval van vermindering van huurgenot ten gevolge van een gebrek een daaraan evenredige vermindering van de huurprijs te vorderen, vanaf de dag waarop hij van het gebrek behoorlijk kennis heeft gegeven aan de verhuurder of waarop het gebrek reeds in voldoende mate aan de verhuurder bekend was om tot maatregelen over te gaan, tot die waarop het gebrek is verholpen. Hoewel [gedaagde] strikt genomen in rechte nog geen vordering tot vermindering van de huurprijs heeft ingesteld, is voldoende aannemelijk – gezien het verweer van [gedaagde] – dat [gedaagde] dat in een eventuele bodemprocedure wel gaat doen, zodat de voorzieningen-rechter daarmee in het kader van de beoordeling van de zaak in kort geding rekening dient te houden. Daarbij kan het verweer van [gedaagde] evenzeer worden aangemerkt als een beroep op verrekening. De e-mail van 14 augustus 2009 duidt er op dat [gedaagde] de huur niet heeft betaald omdat hij meent een vorderingsrecht op Heineken te hebben terzake van gederfd huurgenot en vergoeding van schade.
3.9 Alsdan komt de vraag op wat in een bodemprocedure zal worden gezien als een evenredige huurprijsvermindering. Volgens [gedaagde] is de uitkomst daarvan zodanig ongewis, dat vooruitlopen op dit oordeel in kort geding niet mogelijk is. De voorzieningen-rechter is echter van oordeel dat hij op grond van de thans bekende feiten en omstandigheden in ieder geval een inschatting kan maken.
3.10 Vast staat dat Heineken in ieder geval vanaf medio september 2008 bekend is geweest met de gebreken aan het gehuurde. Zij was immers op de hoogte van het rapport van Bakx. [gedaagde] heeft weliswaar betoogd dat hij Heineken mondeling al veel eerder op de hoogte heeft gesteld van de onderhoudsgebreken aan het pand, maar dit is in het kader van deze procedure onvoldoende aannemelijk geworden. De brief van 7 december 2005 toont aan dat Heineken heeft geconstateerd dat de binnenzijde van het gehuurde er niet goed onderhouden uit heeft gezien, maar zegt niets over de bekendheid van Heineken met de staat van de buitenzijde van het pand. Ervan uitgaande dat medio januari 2010 de onderhouds-gebreken aan het gehuurde volledig waren hersteld, betreft het een periode van zestien maanden waarover ingevolge artikel 7:207 BW aanspraak op huurprijsvermindering bestaat.
3.11 Het gehuurde bestaat volgens de huurovereenkomst uit een café en een (onzelfstandige) bovenwoning van twee etages. Gesteld noch gebleken is dat [gedaagde] vanwege de onderhoudsgebreken zijn café niet of niet goed heeft kunnen exploiteren. Het woongedeelte van het gehuurde heeft [gedaagde] al enige tijd niet, dan wel beperkt (als opslagruimte) gebruikt, c.q. kunnen gebruiken. Naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter zal als evenredige huurprijsvermindering niet meer worden toegewezen dan maximaal de helft van de overeengekomen huurprijs. Dit betekent over een periode van zestien maanden een huurkorting van acht maanden.
3.12 Waar de gevorderde huurachterstand een periode van elf maanden beslaat, is [gedaagde] – gezien het voorgaande – in ieder geval de huur over een periode van drie maanden aan Heineken verschuldigd. [gedaagde] zal dan ook veroordeeld worden tot betaling van een bedrag van € 4.867,08 aan achterstallige huur.
3.13 Daarbij gaat de voorzieningenrechter voorlopig voorbij aan het verweer van Heineken dat zij in september 2008 niet direct is overgegaan tot het verrichten van het noodzakelijke onderhoud aan het gehuurde, aangezien partijen waren overeengekomen dat het gehuurde pas zou worden hersteld nadat [gedaagde] zijn horeca-bedrijf zou hebben verkocht. [gedaagde] heeft erkend zijn horeca-onderneming te willen verkopen, maar heeft het bestaan van een afspraak omtrent uitstel van herstel van het gehuurde betwist. Nu Heineken geen enkel (begin van) bewijs heeft geleverd van haar stelling, zal zij dit in een eventuele bodemprocedure moeten doen. Zou echter het bestaan van de vermeende afspraak worden aangenomen dan heeft dit naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter tot gevolg dat [gedaagde] eerst vanaf het moment dat hij expliciet op herstel van de gebreken heeft gestaan (te weten vanaf 24 juni 2009) aanspraak op huurprijsvermindering kan maken. De hiervoor uiteengezette redenering volgend, betekent dit een maximale huurprijsvermindering van drie maanden (de helft van de huurprijs over een periode van (ruim) zes maanden), zodat dit er niet aan in de weg staat om [gedaagde] thans te veroordelen tot het voldoen van drie maandtermijnen aan achterstallige huur.
3.14 Ten aanzien van de lopende huur heeft [gedaagde] ter zitting toegezegd deze te zullen voldoen. Heineken heeft bij gebrek aan wetenschap betwist dat [gedaagde] inmiddels de huur over de maand februari 2010 aan haar heeft betaald. [gedaagde] heeft weliswaar ter zitting een betaalopdracht getoond, maar daarmee is niet gezegd dat de betaling ook daadwerkelijk is geschied. Nu de gebreken aan het gehuurde sedert medio januari 2010 zijn verholpen, zal de voorzieningenrechter [gedaagde] veroordelen om vanaf dat moment de huur onverkort aan Heineken te betalen, waarbij aangetekend wordt dat indien [gedaagde] inderdaad de huur over februari 2010 reeds heeft voldaan, deze hierop in mindering strekt.
3.15 Nu vast staat dat [gedaagde] op grond van de huurovereenkomst een contractuele rente van 1% per maand verschuldigd is bij niet tijdige betaling van de huurpenningen, zal de contractuele rente worden toegewezen zoals gevorderd, met dien verstande dat deze zal worden toegewezen vanaf medio januari 2010, aangezien [gedaagde] vanaf dat moment wordt geacht in verzuim te zijn geraakt.
3.16 Resteert de vraag of [gedaagde] reeds in kort geding dient te worden veroordeeld tot de ontruiming van het gehuurde.
3.17 Gezien hetgeen hiervoor is overwogen zou [gedaagde] in deze procedure over een periode van drie maanden in gebreke zijn met het betalen van de huur. Heineken hanteert kennelijk als intern beleid dat zij bij een achterstand van drie maandtermijnen in rechte ontbinding van de huurovereenkomst vordert en ook binnen de lagere rechtspraak wordt een huurachterstand van drie maanden als uitgangspunt voor een gerechtvaardigde ontbinding genomen. Echter, iedere zaak dient op zijn merites te worden beoordeeld. Uit artikel 6:265 van het Burgerlijk Wetboek vloeit immers voort dat iedere tekortkoming van de schuldenaar in de nakoming van een van zijn verplichtingen kan leiden tot gehele of gedeeltelijke ontbin-ding van de overeenkomst, tenzij de tekortkoming, gezien haar bijzondere aard of geringe betekenis, deze ontbinding met haar gevolgen niet rechtvaardigt. In de omstandigheden van het geval, waarbij [gedaagde] al ruim 35 jaar het café met bovenwoning van Heineken huurt, waarbij niet gebleken is dat [gedaagde] reeds eerder in gebreke is gebleven met betaling van de huur en partijen bovendien nog in geschil zijn omtrent de gevolgen van de onderhoudsgebreken aan het gehuurde voor [gedaagde], acht de voorzieningenrechter een huurachterstand van drie maanden van te geringe aard om een ontbinding van de huurover-eenkomst, mede gelet op de nadelige gevolgen daarvan voor [gedaagde], te rechtvaardigen.
3.18 Heineken heeft haar vordering tot ontruiming tevens gegrond op het niet nakomen door [gedaagde] van de afnameverplichting ex artikel X van de huurovereenkomst van pilsener tapbier van het merk Heineken. Volgens Heineken heeft [gedaagde] in 2009 zijn pilsener tapbier van elders betrokken, aangezien de afname van dat bier bij Heineken in 2009 ten opzichte van voorgaande jaren aanzienlijk is teruggelopen. [gedaagde] heeft betwist dat hij zijn tapbier van elders betrekt en heeft ter zitting aangegeven dat de verminderde afname van Heineken tapbier wordt verklaard door terugloop in klandizie en de toegenomen voorkeur voor bier uit flesjes.
3.19 De voorzieningenrechter overweegt dat Heineken in het kader van de onderhavige procedure onvoldoende aannemelijk heeft gemaakt dat [gedaagde] in strijd heeft gehandeld met de verplichting ex artikel X van de huurovereenkomst. Vast staat immers dat [gedaagde] ook in 2009 pilsener tapbier bij Heineken heeft betrokken. Dit betreft inderdaad minder hectoliters dan voorheen, maar deze afname kan evengoed worden verklaard door de door [gedaagde] opgegeven redenen. Heineken heeft in ieder geval niet aannemelijk gemaakt dat [gedaagde] daadwerkelijk bij een andere brouwerij pilsener tapbier heeft gekocht, terwijl de huurovereenkomst verder ook geen minimumafname van Heineken-tapbier oplegt. Vooralsnog is de voorzieningenrechter dan ook van oordeel dat in een bodemprocedure om deze reden geen ontbinding van de huurovereenkomst zal plaats-vinden, zodat de gevorderde ontruiming van het gehuurde ook op voornoemde grond zal worden afgewezen.
3.20 De gevorderde veroordeling tot naleving van de afnameverplichting van pilsener tapbier zal – als gegrond op de huurovereenkomst – wel worden toegewezen. Nu partijen in lid 2 van artikel X van de huurovereenkomst zijn overeengekomen dat [gedaagde] een boete van
fl. 250,= (€ 113,45) per dag verbeurt indien hij in gebreke blijft met de naleving van de drankafnameverplichting, zal de voorzieningenrechter de gevorderde dwangsom matigen tot voornoemd bedrag en naar redelijkheid maximeren tot een bedrag van in totaal € 10.000,=.
3.21 Ten aanzien van de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke kosten overweegt de voorzieningenrechter het volgende. Heineken heeft aan deze vordering artikel XI lid 1 van de huurovereenkomst ten grondslag gelegd. Aangezien echter in dit artikel geen concreet bedrag aan buitengerechtelijke kosten is genoemd, betreft het geen boetebeding en geldt de dubbele redelijkheidstoets van artikel 6:96 BW onverkort. Nu gesteld noch gebleken is dat de gemachtigde van Heineken andere werkzaamheden heeft verricht dan die waarvoor de in de artikelen 237 en 239 van het wetboek van Burgerlijke rechtsvordering (Rv) bedoelde kosten een vergoeding plegen in te sluiten, zal de vordering ter zake de buitengerechtelijke kosten worden afgewezen.
3.22 Aangezien partijen over en weer in het (on)gelijk zijn gesteld zal de voorzieningenrech-ter bepalen dat partijen de eigen kosten van de procedure dienen te dragen.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
veroordeelt [gedaagde] om aan Heineken een bedrag van € 4.867,08 aan achterstallige huur te betalen, te vermeerderen met de contractuele rente van 1% per maand vanaf medio januari 2010 tot aan de dag van de algehele voldoening, alsmede om de huur van € 1.622,36 per maand aan Heineken te betalen vanaf medio januari 2010;
veroordeelt [gedaagde] om binnen drie dagen na dit vonnis, zolang hij het gehuurde in gebruik heeft, in het gehuurde uitsluitend pilsener tapbier van het merk Heineken en betrokken van Heineken Brouwerijen Brabant West te Etten Leur te verkopen of ten verkoop in voorraad te houden, op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 113,45 per overtreding per dag, tot een maximum van in totaal € 10.000,=;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af hetgeen meer of anders is gevorderd.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.L. Sierkstra, kantonrechter, en is in het openbaar uitgesproken op 24 februari 2010.