Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 08/2153
Uitspraakdatum: 24 maart 2010
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
[belanghebbende]BV, gevestigd te [plaats X],
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Oost-Brabant, kantoor Tilburg,
verweerder.
Eiseres wordt hierna belanghebbende genoemd en verweerder inspecteur.
De bestreden uitspraken op bezwaar
De uitspraken van de inspecteur van 28 april 2008 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan belanghebbende voor de jaren 2001 tot en met 2003 opgelegde naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen van € 675.420 en de gelijktijdig bij beschikkingen opgelegde vergrijpboete van € 337.710 en heffingsrente van € 91.028 (aanslagnummer [aanslagnummer].A.01.4500).
Zitting
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 10 maart 2010 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, [A], vergezeld van zijn gemachtigden [gemachtigden], verbonden aan [kantoornaam gemachtigden] te Breda, alsmede, namens de inspecteur, [verweerder].
1.Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag tot een berekend naar een bedrag van € 507.638;
- vermindert de heffingsrente dienovereenkomstig;
- vermindert de boete tot een bedrag van € 101.527;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van
€ 1.132;
€ 1.132;
- gelast de inspecteur het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 288 aan deze te vergoeden.
2.Gronden
2.1.
De bedrijfsactiviteiten van belanghebbende bestaan uit het verlenen van diensten in de pluimveesector, waaronder het leveren van personeel voor het vangen en laden in vrachtauto’s van pluimvee.
2.2.
Naar aanleiding van een in de periode van 14 december 2004 tot 14 februari 2005 verricht boekenonderzoek heeft de inspecteur geconcludeerd dat belanghebbende gedurende de onderhavige jaren 34 werknemers in dienst had waarvan zij de identiteit niet heeft kunnen vaststellen. Belanghebbende voldeed hiermee niet aan de verplichtingen van artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet). Mitsdien had belanghebbende op grond van artikel 26b van de Wet het zogenoemde anoniementarief moeten toepassen. De inspecteur heeft het verschil tussen de wel afgedragen loonheffing en het anoniementarief nageheven met toepassing van artikel 31, derde lid, sub a, ten eerste, van de Wet, alsmede een vergrijpboete van 50% opgelegd wegens voorwaardelijk opzet.
2.3.
In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag en vergrijpboete terecht zijn opgelegd en, zo deze vraag bevestigend moet worden beantwoord, het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag en vergrijpboete tot de juiste hoogte zijn vastgesteld. Belanghebbende beantwoordt deze vragen ontkennend. De inspecteur is de tegenovergestelde mening toegedaan. Belanghebbende voert, zakelijk weergegeven, het volgende aan:
de inspecteur heeft in de bezwaarfase in strijd gehandeld met het bepaalde in artikel 7:11, eerste lid, van de Awb. De inspecteur heeft de positie van belanghebbende verslechterd door het inbrengen van gebreken die niet in het rapport van het boekenonderzoek genoemd zijn; verder is de beslissing op het bezwaar niet rechtsgeldig tot stand gekomen vanwege betrokkenheid daarbij van de controlerende ambtenaar;
de inspecteur komt te laat met de stelling dat omkering van de bewijslast dient te gelden;
de naheffingsaanslag is onjuist berekend;
belanghebbende heeft aan zijn verplichtingen voldaan zodat geen reden is om na te heffen en een boete op te leggen.
a. de bezwaarfase
2.4.
Op de vraag of de inspecteur in strijd met het bepaalde in artikel 7.11, eerste lid, van de Awb heeft gehandeld overweegt de rechtbank het volgende. Artikel 7.11, eerste lid, van de Awb bepaalt:
Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
Indien het bezwaar ontvankelijk is, vindt op grondslag daarvan een heroverweging van het bestreden besluit plaats.
2.5.
Uit het arrest van de Hoge Raad van 24 januari 2003, nr. 36 247, BNB 2003/172, blijkt dat de inspecteur niet in strijd met het bepaalde in artikel 7:11, eerste lid van de Awb handelt door, bij de heroverweging van het bestreden besluit, andere elementen van de aanslag aan te voeren dan belanghebbende bestrijdt, een en ander voor zover belanghebbende niet in een nadeliger positie komt te verkeren. Naar het oordeel van de rechtbank is niet, althans niet voldoende, gebleken dat deze andere elementen geen deel hebben uitgemaakt van de in het geschil zijnde naheffingsaanslag, dan wel dat deze tot een nadeliger positie van belanghebbende hebben geleid.
2.6.
Wat betreft belanghebbendes stelling dat er bij de totstandkoming van de beslissing op bezwaar sprake is geweest van een ontoelaatbare betrokkenheid van de controlerende ambtenaar overweegt de rechtbank het volgende. Niet gebleken is dat de controlerende ambtenaar zelf de beslissing op bezwaar heeft genomen. Verder heeft de inspecteur in zijn verweerschrift gemotiveerd en niet meer weersproken gesteld dat het de zorgvuldigheid van een heroverweging ten goede kan komen als bij de voorbereiding daarvan de bij het aan de beslissing ten grondslag liggende onderzoek betrokken ambtenaar wordt benaderd..
2.7.
Op grond van het vorenoverwogene is de rechtbank van oordeel dat de inspecteur niet in strijd heeft gehandeld met artikel 7:11, eerste lid, van de Awb.
b. omkering van de bewijslast
2.8.
Belanghebbende stelt zich voorts op het standpunt dat de inspecteur ten onrechte en in strijd met de wet eerst in de bezwaarfase aanvoert dat de administratie van belanghebbende niet voldoet aan de vereisten van artikel 52 AWR Pro en mitsdien omkering en verzwaring van de bewijslast geldt. Deze stelling van belanghebbende volgt de rechtbank niet. De sanctie van omkering en verzwaring van de bewijslast is van openbare orde. Niet gebleken is dat sprake is van een niet tijdige toepassing van deze sanctie door de inspecteur (HR 31 december 1924, B 3569).
c. onjuiste berekening
2.9.
Belanghebbende stelt dat de berekening van de naheffingsaanslag onjuist is. Er zouden guldens als euro’s zijn aangemerkt. Mitsdien dient de naheffingsaanslag vernietigd te worden. Bij een geschrift van 11 maart 2010 heeft de inspecteur bevestigd dat bij de berekening van de naheffingsaanslag voor het jaar 2001 voor twee werknemers de guldens niet zijn omgerekend naar euro’s waardoor teveel is nageheven. De rechtbank is van oordeel dat de naheffingsaanslag dientengevolge dient te worden verminderd en verwijst hiervoor naar 2.21.
d. verplichtingen
2.10.
Verder stelt belanghebbende dat de naheffingsaanslag dient te worden vernietigd omdat haar wat betreft de gebreken in de administratie omtrent de identiteit van een aantal werknemers geen verwijt kon worden gemaakt. Daarbij is niet in geschil dat van alle op de naheffingsaanslag betrekking hebbende personen kopieën van identiteitsbewijzen in de loonadministratie aanwezig waren. Ook niet in geschil is dat al deze identiteitsbewijzen vals waren. In geschil is het antwoord op de vraag of belanghebbende had moeten en kunnen onderkennen dat de identiteitsbewijzen vals waren en, in verband daarmee, of belanghebbende voldoende zorgvuldig is geweest bij het in dienst nemen van de bewuste personen.
2.11.
Op de vraag of belanghebbende wist of redelijkerwijs had moeten weten dat de door de werknemers verstrekte gegevens onjuist waren overweegt de rechtbank het volgende.
2.12.
Artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet bepaalt dat een inhoudingsplichtige gehouden is de identiteit van de loon uit tegenwoordige dienstbetrekking genietende werknemer vast te stellen aan de hand van een document als bedoeld in artikel 1 van Pro de Wet op de identificatieplicht, alsmede de aard, het nummer en een afschrift daarvan in de loonadministratie op te nemen.
2.13.
Artikel 26b van de Wet bepaalt onder meer dat het tarief van 52% van het loon van toepassing is als de werknemer zijn naam, adres of woonplaats niet aan de inhoudingsplichtige heeft verstrekt dan wel, ingeval de werknemer loon uit tegenwoordige dienstbetrekking geniet, zijn identiteit niet is vastgesteld en opgenomen in de loonadministratie overeenkomstig artikel 28, eerste lid, onderdeel f, van de Wet, alsmede ingeval de werknemer ter zake onjuiste gegevens heeft verstrekt en de inhoudingsplichtige dit weet of redelijkerwijs moet weten.
2.14.
In zijn arrest van 8 juni 2007, nr. 42.171, BNB 2007/247 oordeelde de Hoge Raad onder meer, dat uit de wetsgeschiedenis moet worden afgeleid dat op de inhoudingsplichtige een zekere verantwoordelijkheid kan rusten de juistheid van de door de werknemer verstrekte gegevens betreffende naam, adres, woonplaats of identiteit te onderzoeken, welke verantwoordelijkheid kan inhouden, indien er sprake is van omstandigheden die daartoe redelijkerwijs aanleiding geven, dat hij het identiteitsbewijs en de bij de loonbelastingverklaring verstrekte gegevens met elkaar vergelijkt.
2.15.
Uit de stukken van het geding blijkt dat belanghebbende, als vertegenwoordiger van de branche, zich destijds zeer bewust was van de problematiek van illegale werknemers in haar branche en zich ook heeft trachten te wapenen tegen het overleggen van valse gegevens, onder meer door het aanschaffen van een UV-lamp.
2.16.
Tot de gedingstukken behoren een lijst en dossiers van personen die bij belanghebbende in dienst zijn geweest en waarin de inspecteur heeft aangegeven welke gebreken hij geconstateerd heeft met betrekking tot de kopieën van de identiteitsbewijzen van de betrokken personen, alsmede aan overige op deze personen betrekking hebbende gegevens die in de loonadministratie van belanghebbende zijn bevonden. Deze lijst en dossiers zijn voorzien van nummers die naar de betrokken personen en naar elkaar verwijzen.
2.17.
Van de personen bedoeld in de dossiers met nummers 2, 5, 6, 12, 13, 16, 18, 20, 21 tot en met 26, 28 en 29 en 32 tot en met 34 heeft de inspecteur gesteld dat de handtekeningen zoals die zichtbaar zijn op de identiteitsbewijzen en op de loonbelastingverklaringen in belangrijke mate van elkaar verschillen. De rechtbank acht de stelling van de inspecteur aannemelijk. Het verweer van belanghebbende dat de handtekeningen niet voldoende verschillen, er in gevallen sprake is van een paraaf en dat handtekeningen in de loop der tijd kunnen veranderen volgt de rechtbank niet. Naar het oordeel van de rechtbank vertonen de handtekeningen dermate grote verschillen dat belanghebbende, gezien de op haar rustende verantwoordelijkheid, had moeten onderkennen dat mogelijkerwijs sprake was van valse of vervalste documenten. Mitsdien is ten aanzien van deze personen terecht nageheven met toepassing van het anoniementarief.
2.18.
De inspecteur stelt verder, voor zover hier van belang, dat de in de dossiers 1, 4, 7, 9, 10, 14, 17, en 19 aanwezige fotokopieën van de identiteitsbewijzen dermate onduidelijk zijn dat deze niet vergeleken kunnen worden met de overige gegevens uit de personeelsdossiers en dat mitsdien niet voldaan is aan de verplichtingen zoals vermeld in de artikelen 26b en 28, eerste lid, onderdeel f van de Wet, zodat ook hier het anoniementarief van toepassing is. Anders dan belanghebbende stelt is slechts het opnemen van een kopie van een identiteitsbewijs onvoldoende. Een administratie dient immers de mogelijkheid van controle daarvan te bieden hetgeen hier redelijkerwijs niet mogelijk is. De rechtbank is van oordeel dat de inspecteur ook in deze gevallen terecht heeft nageheven met toepassing van het anoniementarief.
2.19.
In de lijst heeft de inspecteur voor de personen, aangeduid met nummers 8 en 27, aangegeven, dat duidelijk kenbaar moet zijn geweest dat de identiteitsbewijzen vals waren omdat de pasfoto’s zichtbaar geplakt waren. De rechtbank is van oordeel dat zelfs de kopieën blijk geven van een zichtbaar geplakte foto, dat belanghebbende dit had moeten onderkennen, terwijl bij de persoon bedoeld in dossier met nummer 27 ook een handtekening ontbreekt. De inspecteur heeft in de onderhavige gevallen dan ook terecht nageheven met toepassing van het anoniementarief.
2.20.
De inspecteur stelt dat de identiteitsbewijzen van de personen met de dossiernummers 3, 11, 15, 21, 22 en 30 gebreken vertoonden in de zogenoemde ocr-regel en de controlegetallen en dat deze spelfouten bevatten. De rechtbank is met belanghebbende van oordeel dat deze gebreken niet voor belanghebbende kenbaar waren en evenmin hadden moeten zijn. Nu de inspecteur wat betreft deze personen geen andere gebreken heeft aangevoerd, heeft hij ten aanzien van hen met toepassing van het anoniementarief ten onrechte nageheven.
2.21.
Op grond van het vorenoverwogene dient de naheffingsaanslag te worden
verminderd met € 167.782 volgens onderstaande overzichten:
Op basis van onterechte naheffing:
2001
loon 2001
ingehouden heffing 2001
"gemiste" heffing 2001
brutering 129,5%
in mindering op aanslag
[B]
€ 4.465,00
€ 1.047,00
€ 1.274,80
€ 1.650,87
€ 2.925,67
[C]
€ 11.196,00
€ 2.633,00
€ 3.188,92
€ 4.129,65
€ 7.318,57
[D]
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
[E]
€ 17.903,00
€ 4.207,00
€ 5.102,56
€ 6.607,82
€ 11.710,38
[F]
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
[G]
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
[H]
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 21.954,62
2002
loon 2002
ingehouden heffing 2002
"gemiste" heffing 2002
brutering 129,5%
in mindering op aanslag
[B]
€ 25.852,00
€ 6.336,00
€ 7.107,04
€ 9.203,62
€ 16.310,66
[C]
€ 24.009,00
€ 5.772,00
€ 6.712,68
€ 8.692,92
€ 15.405,60
[D]
€ 13.933,00
€ 3.231,00
€ 4.014,16
€ 5.198,34
€ 9.212,50
[E]
€ 24.509,00
€ 5.827,00
€ 6.917,68
€ 8.958,40
€ 15.876,08
[F]
€ 8.372,00
€ 1.909,00
€ 2.444,44
€ 3.165,55
€ 5.609,99
[G]
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
[H]
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 62.414,83
2003
loon 2003
ingehouden heffing 2003
"gemiste" heffing 2003
brutering 131,20
in mindering op aanslag
[B]
€ 23.371,00
€ 5.261,00
€ 6.891,92
€ 9.042,20
€ 15.934,12
[C]
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
€ 0,00
[E]
€ 22.607,00
€ 4.968,00
€ 6.787,64
€ 8.789,99
€ 15.577,63
[D]
€ 22.693,00
€ 5.006,00
€ 6.794,36
€ 8.914,20
€ 15.708,56
[F]
€ 22.600,00
€ 4.970,00
€ 6.782,00
€ 8.897,98
€ 15.679,98
[G]
€ 7.795,00
€ 1.664,00
€ 2.389,40
€ 3.134,89
€ 5.524,29
[H]
€ 7.879,00
€ 1.696,00
€ 2.401,08
€ 3.150,22
€ 5.551,30
€ 73.975,88
Vermindering op basis van onterechte naheffing afgerond
€ 158.346
Voorts komt de rechtbank tot het oordeel dat naheffing ook in het volgende geval achterwege dient te blijven als gevolg van een onjuiste berekening:
loon 2001
ingehouden heffing 2001
"gemiste" heffing 2001
brutering 129,5%
naheffing in guldens
in euro
in mindering
[I]
fl 25.721
fl 5.848
fl 7.526,92
fl 9.747,36
fl 17.274,28
€ 7.838,73
€ 9.436
De vergrijpboete
2.22.
Met betrekking tot de boete overweegt de rechtbank het volgende. Het door de inspecteur gestelde (voorwaardelijk) opzet acht de rechtbank niet bewezen, nu belanghebbende onbestreden heeft gesteld wel degelijk werknemers niet in dienst genomen te hebben als gevolg van het gebruik van de UV-lamp.
2.23.
Ten aanzien van de werknemers genoemd in 2.18., 2.19., en 2.20. oordeelt de rechtbank dat belanghebbende redelijkerwijs had moeten onderkennen dat valse of vervalste identiteitsbewijzen zijn verstrekt, omdat daarbij sprake was van in het oog springende fouten, gebreken of afwijkingen en dat belanghebbende, door het in de administratie opnemen van zeer onduidelijke kopieën van identiteitsbewijzen dermate lichtvaardig heeft gehandeld dat het aan haar grove schuld is te wijten dat te weinig belasting is betaald. Onder deze omstandigheden acht de rechtbank een boete van 25% van het nageheven bedrag in beginsel passend en geboden.
2.24.
Sinds het moment dat belanghebbende ervan uit kon gaan dat haar een boete zou worden opgelegd en de datum van deze uitspraak is er een termijn verstreken van meer dan 3,5 maar minder dan 4 jaar. Hiermee is de redelijke termijn volgens artikel 6 EVRM Pro met bijna twee jaar overschreden. Mitsdien acht de rechtbank een matiging van de boete met 20% op zijn plaats.
2.25.
De rechtbank stelt de boete dan ook vast op 25% x (€ 675.420 -/- € 167.782 =)
€ 507.638 = € 126.909, na matiging met 20% (€ 25.382) = € 101.527.
€ 507.638 = € 126.909, na matiging met 20% (€ 25.382) = € 101.527.
2.26.
Gelet op het vorenoverwogene is het beroep gegrond verklaard.
2.27.
De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. Deze kosten zijn op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht voor de door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand vastgesteld op € 1.132 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161,1 punt voor het indienen van het beroepschrift, 0,5 punt voor het indienen van nadere stukken, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 en een wegingsfactor 1).
Aldus gedaan door mr. D. Hund, voorzitter, mr. W. Brouwer en mr. dr. M.J.G.A.M. Weerepas, rechters, en door de voorzitter en mr. M.J.M. Mies, griffier, ondertekend.
De griffier, De voorzitter,
Uitgesproken in het openbaar op 24 maart 2010.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Aan deze uitspraak hoeft eerst uitvoering te worden gegeven als die onherroepelijk is geworden. De uitspraak is onherroepelijk als binnen zes weken na verzending van de uitspraak geen rechtsmiddel is aangewend of onherroepelijk op het aangewende rechtsmiddel is beslist. (artikel 27h, vijfde lid en artikel 28, zevende lid AWR)
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,
5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1. bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.