Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 201555 / HA ZA 09-504
Vonnis van 3 december 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
VOLLENHOVEN OLIE BV,
gevestigd te Tilburg,
eiseres,
advocaat mr. K.M. Peters,
tegen
1. de vennootschap onder firma
ISOLATIE- & MONTAGEBEDRIJF NACHTEGAAL,
gevestigd te Houten,
2. [CN],
wonende te Houten,
3. [AN],
wonende te Houten,
gedaagden,
advocaat mr. R.G. Verheij.
Partijen zullen hierna Vollenhoven en Nachtegaal genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- het tussenvonnis van 20 mei 2009 en de daarin genoemde stukken
- het proces-verbaal van comparitie van 14 juli 2009.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. Het geschil
2.1. Vollenhoven vordert dat de rechtbank Nachtegaal veroordeelt bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, hoofdelijk, zodat indien en voor zover de één betaalt de ander zal zijn bevrijd, tot betaling van een bedrag van euro 20.168,97, primair te vermeerderen met de contractuele rente van 1,5 % per maand, te berekenen vanaf 14 dagen na verstrijken van de respectievelijke factuurdata tot aan de dag der algehele voldoening, subsidiair te vermeerderen met de wettelijke handelsrente en meer subsidiair de wettelijke rente, te berekenen vanaf de vervaldata van de respectievelijke facturen tot aan de dag der algehele voldoening en tot betaling van de buitengerechtelijke incassokosten primair op grond van art. 8.4 van de algemene voorwaarden groot euro 3.025,35 en subsidiair op grond van Aanbeveling II van het rapport Voor-werk II groot euro 904,00.
2.2. Nachtegaal weerspreekt de vordering. Op de stellingen van partijen wordt, voor zover hier van belang, hieronder nader ingegaan.
3. De beoordeling
3.1. De rechtbank stelt de volgende feiten vast:
a. Op 29 maart 2006 heeft Nachtegaal een Total GR Nederland Card aangevraagd, welke aanvraag door Vollenhoven op 31 maart 2006 is ingewilligd. Deze aanvraag heeft betrekking op een achttal tankpassen (ISONA 1 tot en met 8).
b. Door verzending van de Total GR Nederland Card aan Nachtegaal is er tussen Vollenhoven en Nachtegaal een overeenkomst tot stand gekomen, waarop algemene voorwaarden (hierna: AV) van toepassing zijn.
c. Artikel 6 van Pro de AV luidt, voorzover hier van belang, als volgt:
“De Deelnemer is volledig aansprakelijk voor het gebruik dat wordt gemaakt van de GR Nederland Pas en de PIN code(s) vanaf het moment dat deze door VOLLENHOVEN aan hem ter beschikking zijn gesteld. (…). De Deelnemer is niet aansprakelijk voor aankopen welke zijn verricht met de GR Nederland Pas vanaf twee werkdagen na het moment dat VOLLENHOVEN tijdens kantooruren schriftelijk bericht heeft ontvangen dat de betreffende kaart is gestolen, vermist, misbruikt of geretourneerd. (…). Een Deelnemer is niet aansprakelijk voor aankopen welke gedaan zijn op deze GR Nederland Pas, nadat deze door VOLLENHOVEN is ontvangen en door haar binnen de in het vorige lid genoemde termijn is geblokkeerd.”
d. Later is telefonisch een negende tankpas (ISONA 9) door Nachtegaal aangevraagd.
e. In geschil zijn de vertankingen geschied met tankpas ISONA 9 in de periode van 4 november 2008 tot en met 15 november 2008 (euro 15.098,27) alsmede de vertankingen in de periode van 16 tot en met 18 november 2008 (euro 5.070,70). Het onbetwiste gedeelte van deze vertankingen groot euro 1.482,33 is door Nachtegaal op 26 maart 2009 betaald.
f. Vollenhoven heeft op eigen initiatief op 18 november 2008 tankpas ISONA 9 geblokkeerd en Nachtegaal daarover geinformeerd.
g. Nachtegaal heeft van de betwiste vertankingen op 20 november 2008 aangifte gedaan bij Politie Utrecht, stellende dat sprake is van tankpasfraude (“skimming”).
h. Er is strafrechtelijk onderzoek ingesteld. Er is voorzover tot op heden bekend één verdachte aangehouden, die één vertanking, namelijk die van 6 november 2008, heeft bekend.
3.2. Vollenhoven legt aan haar vordering een beroep op tekortkoming in de nakoming van de verplichtingen aan de kant van Nachtegaal (in de zin van art. 6:74 BW Pro) ten grondslag. Nachtegaal dient aan haar betalingsverplichting wegens de geleverde brandstof te voldoen, aldus Vollenhoven.
Vollenhoven betwist dat er met de tankpas is gefraudeerd en stelt zich op het standpunt dat, zelfs in het geval er met de pas zou zijn gefraudeerd, de in het geding zijnde vertankingen tot het moment van het blokkeren van de bewuste tankpas in de risicosfeer van Nachtegaal liggen. Vollenhoven baseert zich hierbij op artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden, welke naar haar mening ook van toepassing zijn op de later verstrekte pas ISONA 9.
3.3. Nachtegaal betwist de vordering. Zij stelt dat een derde buiten haar medeweten om met behulp van een kopie van de tankpasgegevens brandstof heeft getankt.
Nachtegaal voert daartoe onder meer aan dat pas ISONA 9 in gebruik was bij haar medewerker D. Schumacher, die in dienst was tot en met 31 oktober 2008, dat de pas door Nachtegaal is teruggenomen en nadien niet meer aan een ander is uitgegeven, maar in de bedrijfskluis heeft gelegen. Zij weet daarom dat het moet gaan om skimming, aldus Nachtegaal.
Nachtegaal stelt in het verlengde hiervan primair dat de algemene voorwaarden waar Vollenhoven naar verwijst, niet van toepassing zijn op pas ISONA 9, nu deze later telefonisch is aangevraagd. Subsidiair stelt zij dat artikel 6.1 van de algemene voorwaarden waar Vollenhoven naar verwijst, niet van toepassing is, nu deze de deelnemer aansprakelijk stelt voor het gebruik van de pas en de PIN code(s): zij heeft de tankpas na 31 oktober 2008 niet meer gebruikt.
Meer subsidiair stelt Nachtegaal dat indien de algemene voorwaarden wel op pas ISONA 9 van toepassing worden geacht, het beding in artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden onredelijk bezwarend is in de zin van art. 6:223 sub a BW Pro dan wel dat Vollenhoven op grond van artikel 6:248 lid 2 BW Pro geen beroep meer op artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden toekomt, omdat zij eerder had moeten signaleren dat er een oneigenlijk gebruik dan wel misbruik van de tankpas werd gemaakt.
3.4. Het verweer van Nachtegaal dat de algemene voorwaarden niet op pas ISONA 9 van toepassing zijn, wordt verworpen. Uit de omstandigheden blijkt dat de overeenkomst inzake tankpas ISONA 9 voortbouwt op de eerdere tussen partijen gesloten overeenkomst ter zake van de passen ISONA 1 tot en met 8. Hoewel toepasselijkheid van algemene voorwaarden niet reeds moet worden aangenomen enkel omdat deze toepasselijkwaren bij een vorige overeenkomst, is hier niet aannemelijk geworden dat partijen van eerder gemaakte afspraken wilden afwijken.
3.5. De opvatting dat artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden louter ziet op gebruik van desbetreffende pas met PIN code, en dat nu Nachtegaal de pas ISONA 9 ná 31 oktober 2008 niet meer heeft gebruikt, artikel 6 van Pro de AV hoe dan ook niet van toepassing is berust op een onjuiste lezing van deze voorwaarden. Gebruik door derden van (een) gekopieerde kaart(gegevens) valt daar onder.
3.6. Vollenhoven vordert nakoming van de betalingsverplichting van Nachtegaal uit de overeenkomst ter zake van geleverde brandstof (de vertankingen).
Gelet op de betwisting van Nachtegaal rijst allereerst de vraag of vaststaat dat de brandstof van de bewuste vertankingen aan Nachtegaal is geleverd.
De rechtbank is van oordeel dat uit de gedetailleerde administratie van Vollenhoven (“specificatie vertankingen”) enerzijds en het systeem van uitgegeven tankpassen met nummers en PIN code anderzijds volgt dat in beginsel aangenomen moet worden dat de in rekening gebrachte brandstoffen aan Nachtegaal als tankpashouder zijn geleverd.
3.7. Dat is eerst anders als sprake is van skimming, zoals Nachtegaal stelt. Zij betoogt dat de originele tankpas ISONA 9 in de bedrijfskluis heeft gelegen, dat een strafrechtelijk onderzoek loopt, waarin één verdachte een (gedeeltelijke) bekentenis heeft afgelegd en dat zij van de politie Nieuwegein heeft vernomen dat het hierbij om een grootschalige skimming gaat.
Deze stellingname is door Vollenhoven onvoldoende gemotiveerd betwist. Zij stelt weliswaar dat Vollenhoven zelf aan de pompen geen sporen van skimming heeft gevonden, maar dat sluit skimming nog niet uit. Verder reageert Vollenhoven op geen enkele wijze op de door Nachtegaal van de politie verkregen informatie, waaronder de bekentenis van een verdachte. Nu Vollenhoven op dit punt niet heeft voldaan aan haar motiveringsplicht komt aldus vast te staan dat ten aanzien van de bewuste vertankingen sprake is van gebruik van illegaal gekopieerde kaartgegevens, als gevolg waarvan die vertankingen zonder gebruikmaking van de originele tankpas hebben kunnen plaatsvinden.
Hieruit volgt dat het er rechtens voor gehouden moet worden dat de bij de bewuste vertankingen getankte benzine niet aan Nachtegaal is geleverd. Gesteld noch gebleken is immers dat Nachtegaal op de een of andere wijze de hand in de tankpasfraude heeft gehad.
3.8. Vervolgens rijst de vraag voor wiens rekening en risico het komt dat als gevolg van skimming de bij de bewuste vertankingen getankte brandstof is geleverd aan een derde in plaats van aan Nachtegaal.
3.9. Bij de beantwoording van die vraag komt het beroep van Vollenhoven op artikel 6 van Pro de AV aan de orde. Dit artikel bepaalt immers dat Nachtegaal volledig aansprakelijk is voor het gebruik dat wordt gemaakt van de tankpas met PIN code en het legt voornoemd risico aldus geheel bij Nachtegaal.
Zowel bij de inhoudstoetsing van art. 6:233 aanhef Pro en sub a BW als bij de uitoefeningstoetsing van art. 6:248 lid 2 BW Pro komt het aan op de aard en de overige inhoud van de overeenkomst, de wijze waarop de algemene voorwaarden tot stand zijn gekomen, de wederzijdse belangen van partijen en de overige omstandigheden van het geval.
Terwijl de toetsing of de inhoud van een beding onredelijk bezwarend is in beginsel plaats
vindt in het licht van de omstandigheden zoals die zich vóór en bij de contractsluiting hebben voorgedaan, kunnen bij de beoordeling van de vraag of een beroep op het beding naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar moet worden beschouwd ook omstandigheden die zich na de contractsluiting hebben voorgedaan relevant zijn.
3.10. Wat er ook zij van de vraag of het beding onredelijk bezwarend is, in elk geval acht de rechtbank het beroep op het beding in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid onaanvaardbaar.
Het misbruiken van pin- en tankpassen is al jarenlang een bekend probleem. Skimming heeft in ieder geval vanaf 2002, ook in de media, de nodige aandacht gekregen. Met illegale vertankingen kunnen grote verliezen gemoeid zijn. Onder deze omstandigheden lag het naar het oordeel van de rechtbank op de weg van Vollenhoven om vanaf 2002/2003 efficiënt te waarschuwen voor het risico op misbruik en tevens om haar systeem zodanig in te richten dat misbruik zoveel als mogelijk wordt voorkomen en ingeval van misbruik de schade zoveel als mogelijk wordt beperkt. Het is van algemene bekendheid dat exploitanten van dergelijke kaartsystemen technische mogelijkheden hebben om signaleringen af te geven in geval van misbruik van dit systeem. Het door Vollenhoven gehanteerde systeem van Total kent enkel een signalering op het aantal vertankingen per 24 uur. Vollenhoven had dit systeem moeten (laten) aanpassen, bijvoorbeeld door een limiet per vertanking of een 24-uurslimiet op de litrage dan wel het aankoopbedrag. Andere maatschappijen waaronder Shell hanteren een soortgelijk, maar uitgebreider signaleringssysteem. Dat Vollenhoven daarover, nadat skimming als pasfraudevorm bekendheid heeft gekregen, (nog steeds) niet beschikt dient voor haar risico te blijven.
Daar komt bij, dat Nachtegaal redelijkerwijs niet eerder dan de blokkering van de tankpas van de fraude op de hoogte had kunnen zijn, nu de eerste factuur waarop de in het geding zijnde vertankingen zijn af te lezen, dateert van 15 november 2008 (is een zaterdag) en dus op zijn vroegst op 17 of 18 november 2008 door Nachtegaal is ontvangen.
Nachtegaal stelt bovendien alleen bedrijfsbussen te gebruiken met een maximale tankinhoud van 100 liter. De afname van 715,98 liter brandstof op 4 november 2008 zou bij een litragelimietsysteem tot signalering hebben moeten leiden.
Ten slotte blijkt uit de verklaring van Nachtegaal, die in zoverre niet is betwist, dat de bewuste tankpas vanaf 31 oktober 2008 in de bedrijfskluis lag en zodoende niet door medewerkers van Nachtegaal is gebruikt.
De rechtbank concludeert uit het voorgaande dat geen sprake is van enige nalatigheid of verwijtbaar gedrag aan de kant van Nachtegaal.
3.11. Het vorenstaande brengt mee dat, nu Vollenhoven op de risico’s verbonden aan het gebruik van de door haar verstrekte tankpas niet adequaat heeft gereageerd, terwijl niet geoordeeld kan worden dat er sprake is van schuld aan de zijde van Nachtegaal, het beroep door Vollenhoven op het exoneratiebeding van art. 6 van Pro de AV in de gegeven omstandigheden naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid als onaanvaardbaar beschouwd dient te worden. De vordering van Vollenhoven wordt dan ook afgewezen.
3.12. Als de in het ongelijk gestelde partij wordt Vollenhoven in de proceskosten verwezen. De kosten aan de zijde van Nachtegaal worden begroot op:
- Vast recht euro 510,00
- Overige kosten euro 0,00
- Salaris procureur europ 1.158,00 (2,0 punten x tarief III)
- Totaal euro 1.668,00
4. De beslissing
De rechtbank
4.1. wijst de vordering af,
4.2. veroordeelt gedaagden in de proceskosten aan de kant van eiseres gevallen en tot op heden begroot op euro 1.668,00,
4.3. bepaalt dat het bedrag van euro 1.668,00 binnen 14 dagen na dagtekening van dit vonnis moet worden voldaan aan gedaagden,
4.4. verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Lagas en in het openbaar uitgesproken op 3 december 2009.?