Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 209825 / KG ZA 09-589
Vonnis in kort geding van 3 november 2009
in de zaak van
de stichting
STICHTING DE MARKENLANDEN,
gevestigd te Zevenbergen, gemeente Moerdijk,
eiseres,
advocaat mr. E.E. Zeelenberg,
en in de zaak van de tussenkomende partij
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THEBE HUISHOUDELIJKE ZORG WEST BRABANT B.V.,
gevestigd te Tilburg,
eiseres,
advocaat mr. T.H. Chen,
tegen
1. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ETTEN-LEUR,
zetelend te Etten-Leur,
2. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ALPHEN-CHAAM,
zetelend te Alphen, gemeente Alphen-Chaam,
3. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BAARLE-NASSAU,
zetelend te Baarle-Nassau,
4. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DRIMMELEN,
zetelend te Made, gemeente Drimmelen,
5. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE HALDERBERGE,
zetelend te Oudenbosch, gemeente Halderberge,
6. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ROOSENDAAL,
zetelend te Roosendaal,
7. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WERKENDAM,
zetelend te Werkendam,
8. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE WOUDRICHEM,
zetelend te Woudrichem,
9. de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE ZUNDERT,
zetelend te Zundert,
gedaagden,
advocaat mr. M.J. de Groot.
Eiseressen zullen hierna ‘De Markenlanden’ en ‘Thebe’ genoemd worden. Gedaagden zullen worden aangeduid als ‘de gemeenten’.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 8 oktober 2009 uitgebrachte dagvaarding van De Markenlanden,
- de akte houdende voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 223 juncto 78 Rv van De Markenlanden,
- de incidentele conclusie tot tussenkomst van Thebe,
- de brief van 13 oktober 2009 van Thebe met produkties,
- de brief van 14 oktober 2009 van De Markenlanden met produkties 1 tot en met 6,
- de brief van 16 oktober 2009 van De Markenlanden met produkties 7 tot en met 9,
- de brief van 16 oktober 2009 van de gemeenten met produkties 1 tot en met 3,
- de brief van 19 oktober 2009 van De Markenlanden met produktie 10,
- de mondelinge behandeling ter zitting van 20 oktober 2009,
- de pleitnota van mr. Zeelenberg,
- de pleitnota van mr. Chen,
- de pleitnota van mr. De Groot.
1.2. Na opening van de zitting op 20 oktober 2009 heeft de voorzieningenrechter het incidentele verzoek van Thebe om als zelfstandige partij te mogen tussenkomen, na partijen daaromtrent te hebben gehoord, toegewezen. Vervolgens is de zaak gevoegd behandeld met de zaak met nummer 209653 / KG ZA 09-573 van Thebe tegen de gemeenten en met de zaak met nummer 209655 / KG ZA 09-574 van Thebe tegen de gemeente Geertruidenberg.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. Het geschil in het incident ex artikel 223 juncto 78 Rv
2.1. De Markenlanden vordert voorwaardelijk, indien ten eerste de gemeenten zich tijdens de mondelinge behandeling van het kort geding niet bereid zullen verklaren om te wachten met de definitieve gunning van de opdracht en ten tweede de voorzieningenrechter ook niet op een eerdere termijn dan de standaardtermijn van twee weken vonnis zal wijzen, de gemeenten (mondeling) te verbieden om over te gaan tot definitieve gunning onder de lopende aanbestedingsprocedure voordat door de voorzieningenrechter vonnis is gewezen in dit kort geding dan wel zodanige maatregelen te treffen die de rechter in goede justitie vermeent te behoren, met veroordeling van de gemeenten in de kosten van het incident.
2.2. De gemeenten delen mede dat zij nog geen definitieve beslissing tot gunning hebben genomen en dat zij hun definitieve beslissing tot gunning pas zullen nemen nadat de voorzieningenrechter op 3 november 2009 vonnis heeft gewezen.
3. Het geschil tussen De Markenlanden en de gemeenten
3.1. De Markenlanden vordert, na wijziging van eis, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
- primair: de gemeenten te verbieden om de opdracht aan te besteden onder de thans lopende aanbestedingsprocedure, zoals deze op 22 augustus 2009 onder publicatienummer 2009/S 161-234184 is aangekondigd; én de gemeenten te gebieden de thans lopende aanbestedingsprocedure, zoals deze op 22 augustus 2009 onder publicatienummer 2009/S 161-234184 is aangekondigd, te annuleren, althans in te trekken, althans te beëindigen; én de gemeenten te verbieden om - indien zij de opdracht nog in de markt willen zetten - deze opdracht te gunnen anders dan na heraanbesteding van de opdracht, welke heraanbesteding alsdan plaatsvindt overeenkomstig de inhoud van dit vonnis;
- subsidiair: de gemeenten te gebieden de eis verwoord in paragraaf 3.3.1 van het Programma van Eisen aldus aan te passen dat van inschrijvers wordt verlangd een uurtarief te aanvaarden dat marktconform is, en wel zodoende dat de opdracht niet verlieslatend behoeft te worden uitgevoerd;
- meer subsidiair: de gemeenten te verbieden om in onderhavige aanbestedingsprocedure, zoals deze op 22 augustus 2009 onder publicatienummer 2009/S 161-234184 is aangekondigd, inschrijvingen ongeldig te verklaren dan wel anderszins terzijde te leggen wegens overschrijding van de in paragraaf 3.3.1 van het Programma van Eisen voorgeschreven maximumuurtarieven;
- meest subsidiair: zodanige maatregelen te treffen als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
- zowel primair, subsidiair, meer subsidiair als meest subsidiair: het gevorderde te voldoen binnen drie dagen na vonnis en op straffe van een aan De Markenlanden te verbeuren direct opeisbare dwangsom van eur 100.000,- per dag of dagdeel dat niet aan dit vonnis wordt voldaan althans een zodanige dwangsom als de voorzieningenrechter in goede justitie vermeent te behoren;
- alles met veroordeling van de gemeenten in de kosten van dit geding, waaronder begrepen een redelijke tegemoetkoming in de kosten van rechtsbijstand en een bedrag aan salaris voor de advocaat van De Markenlanden.
3.2. De Markenlanden legt aan haar vorderingen ten grondslag dat aanbesteding van de opdracht op basis van de voorwaarden zoals thans vermeld in het Programma van Eisen onrechtmatig is jegens haar en jegens overige (potentiële) inschrijvers op de aanbesteding van deze percelen. Volgens De Markenlanden is de door de gemeenten gestelde eis dat inschrijvers verplicht zijn om de in het Programma van Eisen opgenomen uurtarieven te aanvaarden in combinatie met de door de gemeenten gestelde kwaliteitseisen onrechtmatig omdat het niet mogelijk is tegen deze maximumuurtarieven de gevraagde diensten conform het kwaliteitsniveau te leveren. De gemeenten hebben in onderhavige aanbesteding een niet-toegestane gunningssystematiek gehanteerd, omdat hierin onverenigbare eisen zijn gesteld, aldus De Markenlanden. De Markenlanden stelt dat de gemeenten de thuiszorginstellingen irreële maximumtarieven voorschrijven die niet eens kostendekkend zijn.
3.3. De gemeenten voeren verweer. Zij betwisten primair de ontvankelijkheid van De Markenlanden omdat De Markenlanden geen belang heeft bij haar vorderingen aangezien zij ongeldig heeft ingeschreven. De gemeenten betwisten dat zij onrechtmatig handelen jegens De Markenlanden.
4. Het geschil tussen Thebe en de gemeenten
4.1. Thebe vordert als tussenkomende partij om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- de gemeenten te gebieden de Europese aanbesteding Wmo-hulp bij het huishouden West-Brabant te staken en gestaakt te houden; én
- de gemeenten te verbieden een nieuwe aanbesteding voor Wmo-hulp te organiseren met vaststelling van (maximum)tarieven welke lager zijn dan de gemiddelde tarieven uit het rapport van Price Waterhouse Coopers verhoogd met de CPI-index voor 2008 dan wel andere door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen tarieven;
- De Markenlanden haar meer subsidiaire vordering te ontzeggen;
subsidiair:
- de gemeenten te verbieden de Europese aanbesteding hulp bij huishouding voort te zetten met vaststelling van (maximum)tarieven welke lager zijn dan de gemiddelde tarieven uit het rapport van Price Waterhouse Coopers verhoogd met de CPI-index voor 2008 dan wel andere door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen tarieven;
meer subsidiair:
- die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht; alles met veroordeling van De Markenlanden en de gemeenten in de kosten van het geding.
4.2. Thebe legt primair aan haar vorderingen de stelling ten grondslag dat de gemeenten onrechtmatig jegens haar handelen. Thebe stelt dat de gemeenten handelen in strijd met hetgeen op grond van ongeschreven recht - waaronder de precontractuele redelijkheid en billijkheid - in het maatschappelijk verkeer betaamt door maximumtarieven voor HbH1 en HbH2 vast te stellen die een normale gezonde bedrijfsvoering onmogelijk maken en door het hanteren van een systematiek van aanbesteding - waaronder een koppelinkoop - die tot gevolg heeft dat onder bepaalde omstandigheden een voorwaardelijke inschrijving kan worden gedaan. Volgens Thebe houden de gemeenten onvoldoende rekening met de belangen van Thebe en toetsen de gemeenten onvoldoende of de door hen vast te stellen (maximum)tarieven in de nieuwe omstandigheden vanaf 1 januari 2010 redelijk zijn.
Subsidiair legt Thebe aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeenten toerekenbaar tekort zijn geschoten. Volgens Thebe is tussen partijen een voorovereenkomst tot stand gekomen. Een essentieel onderdeel van die voorovereenkomst is de verbintenis van de gemeenten om jegens Thebe te handelen conform de regels van het aanbestedingsrecht en de redelijkheid en billijkheid.
4.3. De gemeenten voeren verweer. Allereerst betwisten zij de ontvankelijkheid van Thebe. Volgens de gemeenten heeft Thebe geen belang bij haar vorderingen nu zij niet heeft ingeschreven. Verder betwisten de gemeenten dat zij onrechtmatig handelen jegens Thebe. De gemeenten betwisten eveneens dat zij toerekenbaar tekortschieten in de nakoming van enigerlei voorovereenkomst.
5. De beoordeling
5.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de produkties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:
- De gemeenten hebben op 22 augustus 2009 de overheidsopdracht voor diensten genaamd ‘Wmo-hulp bij het huishouden West-Brabant’ aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Het betreft de aanbesteding van de door de gemeenten op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) vanaf 1 januari 2010 te leveren hulp bij het huishouden in de vorm van zorg in natura. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) is op de aanbesteding van toepassing. De gemeenten laten zich in deze aanbestedingsprocedure bijstaan door Inkoopbureau West-Brabant.
- Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.
- De datum van inschrijving is 12 oktober 2009.
- Tot de aanbestedingsstukken behoren, naast de eerder genoemde aankondiging, een Programma van Eisen met bijlagen (hierna: PvE), een eerste Nota van Inlichtingen en een tweede Nota van Inlichtingen.
- In het PvE is vermeld dat doel van de gemeenten is het sluiten van raamovereenkomsten met meerdere ondernemers per 1 januari 2010 en met een looptijd van twee jaren. De raamovereenkomsten kunnen na afloop van de initiële looptijd nog eens twee keer met één jaar worden verlengd (paragraaf 3.1). De opdrachtnemers krijgen als taak het verlenen van hulp bij het huishouden (HbH) in natura aan burgers van de gemeenten die een indicatie voor die hulp hebben. Uit paragraaf 2.2.1 blijkt dat die hulp wordt onderverdeeld in twee vormen: de eenvoudigste vorm is HbH1, terwijl de meer complexe hulp HbH2 genoemd wordt. HbH1 omvat schoonmaakwerkzaamheden, de was doen, boodschappen doen, etcetera. HbH2 omvat dezelfde taken als HbH1 en tevens taken als het helpen met zelfverzorging, helpen bij bereiden van maaltijden, opvoedingsactiviteiten etcetera.
In het PvE is tevens vermeld:
2.3.1. Opleidingsniveau en eerder verworven competenties
(…)
- HbH2: Schoonmaakwerkzaamheden met ondersteuning in de organisatie van huishouding waarbij in sommige situaties sprake kan zijn van een ontregelde huishouding
- Functievereisten:
- Diploma helpende, kwalificatieniveau 2 (welzijn en zorg), OVDB-certificaat verzorgingshulp B, het diploma helpende OVDB (2 jaar), een opleiding op gelijkwaardig niveau zonodig gecombineerd met een combinatie van kennis en ervaring:
(…)
2.3.5 Overige personeel
Vanaf 1 januari 2010 mogen dienstverleners (…) ten gevolge van de wetswijziging geen alfahulpen inzetten voor de uitvoering van de zorg. Al het in te zetten personeel ten behoeve van de uitvoering van de dienstverlening moet in loondienst zijn van de dienstverlener.
(…)
3.3 Financiële bepalingen ten aanzien van de opdracht
3.3.1. Tarieven
De gemeenten stellen een maximaal uurtarief vast voor de twee (2) afzonderlijke vormen van hulp bij het huishouden.
De onderstaande tarieven zijn vastgesteld rekening houdende met:
- Rapport PWC, “Transparantie in de kostenstructuur van hulp bij het huishouden”;
- Beschikbaar budget;
- De CAO voor medewerkers van Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VVT) 2008-2010.
De Gemeente hanteert een maximumtarief voor:
HbH1 eur 19,65 (*)(**)
HbH2 eur 23,85 (*)(**)
(*) Tarieven zijn exclusief BTW (hulp bij het huishouden in natura is thans vrijgesteld van BTW).
(**) Genoemde uurtarieven zijn all-in tarieven waarin alle kosten, hoe ook genaamd, zijn inbegrepen (zoals, maar niet uitputtend, administratieve handelingen, overhead, intake, overdracht, overleg, evaluatie van de uitgevoerde ondersteuning, meewerken aan eventuele onderzoeken, opleiding/training en het ontwikkelen van nieuwe producten en de eventuele materiaalkosten, incidenteel anderen helpen in huis met zelfverzorging, incidenteel ondersteuning in het weekend, maaltijdvergoedingen, reiskostenvergoeding, en dergelijke)
In de hierboven genoemde tarieven is de indexering voor het jaar 2010 reeds opgenomen (…)
Inschrijver kan inschrijven op HbH1 of op beide percelen. Hierbij moet gebruik worden gemaakt van de in de bijlage 4a t/m 4f opgenomen inschrijfbiljetten met betrekking tot de tarieven. Inschrijven op enkel perceel HbH2 is dus niet toegestaan. Om in aanmerking te komen voor een overeenkomst met HbH2 dient u overigens een geldige inschrijving op perceel HbH1 te hebben gedaan (dit is een eis).
Het is tevens niet toegestaan een tarief aan te bieden dat hoger is (per ondersteuningscategorie) dan het door de gemeenten vastgestelde maximumtarief. Een inschrijving met een tarief dat hoger ligt dan het vastgestelde maximum wordt uitgesloten van de aanbestedingsprocedure. Voor de volledigheid een voorbeeld ter illustratie: inschrijver A schrijft in met een uurtarief van eur 19,70 voor HbH1 en een uurtarief van eur 23,80 voor HbH2 zal dus ook worden uitgesloten van de aanbestedingsprocedure.
De aangeboden tarieven zijn een gunningcriterium. Een lager tarief zal hierbij leiden tot een betere beoordeling (…).’
In de eerste Nota van Inlichtingen is, voor zover relevant, vermeld:
Vraag 13
- Paragraaf 2.2.1 en paragraaf 2.3.1, Pagina 5 en pagina 8/9
Onder HbH2 noemt u een aantal activiteiten. De activiteiten achter de laatste 2 bullits waren eerder ondergebracht bij de prestatie HbH3 en werden oorspronkelijk geclassificeerd als gespecialiseerde verzorging, omdat onderdelen van deze activiteiten samengingen met de functie Activerende begeleiding uit de AWBZ. Het door de inspectie vastgestelde kwalificatieniveau bij de oorspronkelijke HbH2, de activiteiten achter de eerste 4 bullits, was kwalificatieniveau 1 en de oorspronkelijke HbH3 activiteiten achter de laatste 2 bullits was kwalificatieniveau 2.
Kunt u aangeven waarom u nu op pagina 9 onder HbH2 Functievereisten ook voor de activiteiten achter de eerste 4 bullits kwalificatieniveau 2 eist?
Kunt u aangeven of wij de eis zoals geformuleerd op pagina 9 onder HbH2 Functievereisten goed interpreteren of blijft het oorspronkelijk onderscheid bestaan?
Wij vragen dit omdat wij inschatten dat er mogelijk een leveringsprobleem in uw gemeente gaat ontstaan door het gebrek aan voldoende mensen op kwalificatieniveau 2.
Antwoord op vraag 13:
Het onderscheid in taken en activiteiten tussen HbH1 en HbH2 is niet gewijzigd ten opzichte van de situatie zoals deze op dit moment is. Ook de kwalificatie c.q. functie-eisen zijn niet anders dan in de vorige aanbesteding en dus bij de huidige levering het geval is. Hier is nooit enige opmerking over gemaakt vanuit de kant van de aanbieders. Er is dan ook geen aanleiding om te veronderstellen dat de vermelde taken, activiteiten en functie-eisen afwijkend zijn van wat gebruikelijk en gewenst is.
Het onderscheid tussen HbH2 en HbH3 is mede op verzoek van de aanbieders vervallen, onder meer omdat de omvang HbH3 in de praktijk zeer beperkt is.
Zorgen over voldoende aanbod van medewerkers voor de Wmo hulp is zeker ook bij de gemeenten aan de orde. U kunt dat ook lezen in paragraaf 2.2.2. met betrekking tot ontwikkelingen in de samenleving.
(…)
Vraag 69
Paragraaf 4.4.3
De percelen HbH1 en HbH2 worden apart gegund terwijl er een inschrijfeis is om minimaal in te schrijven voor HbH1. Kan het voorkomen dat een aanbieder wel wordt gegund voor HbH1 maar niet voor HbH2 in hetzelfde subperceel? Als dat zo is mag een aanbieder dan een voorwaarde opnemen bij de inschrijving, de inschrijving terug te trekken als alleen HbH1 wordt gegund?
Antwoord op vraag 69:
De door u geschetste situatie kan inderdaad voorkomen. U mag enkel de voorwaarde opnemen in de inschrijving die aangeeft dat wanneer alleen HbH1 aan inschrijver wordt gegund als gevolg van een inschrijving op HbH1 en HbH2, de inschrijving mag worden ingetrokken. In alle andere gevallen is dit niet van toepassing.
- Thebe is een organisatie die zich bezighoudt met het bieden van zorg aan en ondersteuning
van inwoners van de regio’s West- en Midden-Brabant in de vorm van thuishulp, kraamzorg, jeugdgezondheidszorg enz. Thebe behaalt thans in de gemeenten op het gebied van thuiszorg een jaarlijkse omzet van ongeveer 4 miljoen euro.
- De Markenlanden is een organisatie die Wmo diensten verleent.
- De Markenlanden en Thebe hebben op 5 oktober 2009 respectievelijk 8 oktober 2009 elk een incidentele vordering tot toewijzing van een provisionele voorziening ingesteld tegen de gemeenten, inhoudende dat de voorzieningenrechter hangende dit kort geding de gemeenten zal verbieden om de lopende aanbestedingsopdracht ‘Wmo-hulp bij het huishouden West-Brabant’ onder de huidige condities aan te besteden. Bij vonnis van 9 oktober 2009 heeft de voorzieningenrechter te Breda de incidentele vorderingen afgewezen.
- Thebe heeft niet ingeschreven op de opdracht.
- De Markenlanden heeft weliswaar ingeschreven op de opdracht maar voor hogere tarieven voor HbH1 en HbH2 dan in het PvE als maximumtarieven zijn genoemd.
- Bij schrijven van 14 oktober 2009 heeft Inkoopbureau West-Brabant De Markenlanden verzocht duidelijkheid te verschaffen over de inschrijving. De Markenlanden heeft daarop geantwoord dat zij bewust heeft ingeschreven tegen tarieven waarmee voldaan kan worden aan de door de gemeenten in het PvE gestelde kwaliteitseisen.
5.2. Met betrekking tot de voorwaardelijke incidentele vordering ex artikel 223 Rv van De Markenlanden overweegt de voorzieningenrechter dat, aangezien namens de gemeenten ter zitting is toegezegd dat de definitieve gunning van de opdracht eerst zal plaatsvinden nadat de voorzieningenrechter in dit kort geding op 3 november 2009 vonnis heeft gewezen, de voorwaarde waaronder deze vordering is ingesteld niet in vervulling is gegaan. Dat betekent dat deze vordering geen bespreking behoeft.
5.3. De voorzieningenrechter staat allereerst voor de vraag of De Markenlanden belang heeft bij haar vorderingen en aldus in dit geding ontvankelijk is. Vaststaat dat zij tijdig heeft ingeschreven op de opdracht. Weliswaar heeft De Markenlanden met hogere tarieven en in zoverre niet besteksconform ingeschreven, maar zij klaagt er nu juist over dat de in het PvE gestelde maximumtarieven onrechtmatig zijn. De Markenlanden heeft er derhalve belang bij om de rechtmatigheid van deze maximumtarieven door de rechter te laten toetsen. Uit haar inschrijving blijkt dat zij, behoudens die gewraakte maximumtarieven, wel in aanmerking wenst te komen voor de opdracht. Niet is gebleken dat haar inschrijving, buiten de vraag die Inkoopbureau West-Brabant haar omtrent de tarieven in haar inschrijving heeft gesteld, door de gemeenten reeds formeel ongeldig is verklaard. Daar komt bij dat, om tot een ongeldige inschrijving te kunnen concluderen, er wel een inschrijving moet hebben plaatsgevonden. Ter zitting hebben de gemeenten niet kunnen motiveren op welke andere wijze dan middels een (eventueel ongeldige) inschrijving De Markenlanden haar aanspraak op deze opdracht kan veiligstellen in afwachting van de rechtmatigheidstoets door de voorzieningenrechter.
5.4. De kernvraag die partijen inhoudelijk verdeeld houdt is of het mogelijk is om tegen de door de gemeenten gestelde maximumtarieven de gevraagde diensten HbH1 en HbH2 op het door de gemeenten gevraagde kwaliteitsniveau te leveren.
5.5. Volgens De Markenlanden is dat geenszins het geval. De Markenlanden voert aan dat de maximumuurtarieven voor HbH1 en HbH2 niet haalbaar zijn en dat de gemeenten onvoldoende rekening houden met twee kostenverhogende aspecten die in onderhavige aanbestedingsprocedure aan de orde zijn. In de eerste plaats hanteren de gemeenten als knock-out eis voor functieniveau HbH2 de inzet van Verzorgingshulpen B. Dit betekent volgens De Markenlanden dat de in te zetten medewerkers HbH2 vallen in functiegroep FWG 25 van de voor de zorgaanbieders verplichte CAO-VVT. De Markenlanden stelt dat de minimale kostprijs behorende bij FWG 25 (trede 0) eur 23,77 bedraagt en de directe en indirecte loonkosten van een medewerker in het midden van de schaal (trede 5) eur 26,73 bedragen, waarbij in deze berekening andere personeelskosten zoals reiskostenvergoeding en opleidingkosten nog niet zijn meegenomen.
In de tweede plaats stelt De Markenlanden dat inschrijvers als gevolg van de wijziging van de Wmo per 1 januari 2010 niet langer de mogelijkheid hebben om (goedkope) alphahulpen in te zetten bij HbH1. Deze twee aspecten dienen de gemeenten te verdisconteren in de door hen voorgeschreven maximumtarieven, aldus De Markenlanden. Nu de gemeenten dat niet doen, behoren volgens De Markenlanden de inschrijvers hierop niet te worden afgerekend.
5.6. De gemeenten betwisten dat zij bij de vaststelling van de maximumtarieven niet zorgvuldig te werk zijn gegaan. Zij voeren daartoe aan dat externe en interne expertise is ingeschakeld. Uit onderdeel 3.3.1. van het PvE blijkt volgens de gemeenten met welke elementen bij de vaststelling van de maximumtarieven rekening is gehouden, zoals de geldende CAO-VVT. De gemeenten stellen dat de huidige tarieven voor HbH1 rond de eur 15,70 liggen en in het PvE dus sprake is van een forse stijging. Daarnaast stellen de gemeenten dat zij over voldoende inschrijvingen beschikken die besteksconform zijn, variërend van de gestelde maximumtarieven tot aanzienlijk daaronder. De gemeenten kunnen zich hierover niet verder uitlaten nu de voorlopige gunningsbeslissingen nog niet zijn genomen. Ook de gevolgen van de wijziging van de Wmo, de ontwikkeling verband houdende met de grote inzet van medewerkers HbH1 en de vergrijzing zijn aspecten die volgens de gemeenten zijn meegewogen bij de totstandkoming van het PvE. De gemeenten stellen voorts te moeten kunnen blijven voldoen aan de compensatieplicht uit de Wmo en het te moeten doen met het beschikbare budget.
5.7. Als uitgangspunt heeft te gelden dat de gemeenten als aanbesteders de voor hen geldende wettelijke voorschriften in acht moeten nemen, dat zij inschrijvers gelijk moeten behandelen, dat zij transparant, objectief en controleerbaar moeten handelen en dat zij de algemene beginselen van behoorlijk bestuur in acht moeten nemen. Dit betekent voor de onderhavige aanbesteding, waarin de gemeenten ervoor kiezen om maximumtarieven te hanteren, dat zij zich dienen te oriënteren op de tarieven die gangbaar zijn in de relevante markt. De wijze waarop de gemeenten dat doen, staat hen in beginsel vrij. De gemeenten hoeven niet te onderzoeken of hun tarieven kostendekkend zijn. Evenmin zijn zij gehouden om hun maximumtarieven te stellen op een hoogte die voor alle aanbieders kostendekkend is.
Uit de aanbestedingsstukken blijkt dat de gemeenten bij de vaststelling van de uurtarieven rekening hebben gehouden met het rapport van PriceWaterhouseCoopers “Transparantie in de kostenstructuur van hulp bij het huishouden”, met het beschikbaar budget en met de CAO-VVT 2008-2010. Tevens blijkt dat de gemeenten rekening hebben gehouden met de wijzigingen die de Wmo per 1 januari 2010 met zich brengt ten aanzien van de inzet van alphahulpen (zie bijvoorbeeld onder paragraaf 2.3.5 in het PvE). In zoverre is het PvE met de vereiste zorgvuldigheid totstandgekomen.
De Markenlanden stelt dat tegen deze maximumtarieven niet de gevraagde kwaliteit kan worden geleverd indien daarbij tevens de CAO-VVT nageleefd moet worden. Dat betekent echter niet dat de gemeenten door het hanteren van de maximumtarieven een ongeoorloofd onderscheid maken tussen De Markenlanden en aanbieders die dat (mogelijk) wel menen te kunnen doen. Dat de gehanteerde maximumtarieven mogelijk niet voor alle (of misschien zelfs voor geen) van de inschrijvers kostendekkend zijn, maakt die maximumtarieven nog niet onredelijk of onzorgvuldig.
Naar voorlopig oordeel heeft De Markenlanden onvoldoende aannemelijk gemaakt dat de huidige maximumtarieven niet reëel zijn. Uit de door De Markenlanden overgelegde cijfers ten aanzien van het minimale uurloon voor een medewerker HbH2 in functiegroep FWG 25 van de CAO-VVT blijkt dat het directe loon onder het maximumtarief blijft, en dat er een marge van € 3,59 zit in de overheadkosten. Op de hoogte van deze bijkomende kosten kan De Markenlanden zelf invloed uitoefenen. Zij betwist niet dat kostenbesparingen gevonden zouden kunnen worden door een andere organisatie van de te verlenen thuiszorg of door een andere organisatie van haar eigen bedrijfsvoering, zoals de gemeenten stellen. Aldus is evenmin gebleken van onverenigbare eisen in het PvE wat betreft de maximumtarieven en de gestelde kwaliteitseisen.
5.8. Voorgaande overwegingen leiden tot de conclusie dat onvoldoende aannemelijk is dat de gemeenten door het hanteren van haar maximumtarieven onrechtmatig handelen jegens De Markenlanden. De vorderingen van De Markenlanden worden afgewezen.
5.9. Als de in het ongelijk te stellen partij zal De Markenlanden worden veroordeeld in de proceskosten. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op eur 1.078,-, samengesteld uit eur 262,- aan griffierecht en eur 816,- aan salaris van de advocaat.
5.10. Het meest verstrekkende verweer van de gemeenten jegens Thebe houdt in dat zij niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Naar voorlopig oordeel slaagt dit verweer. Het is een feit dat Thebe niet heeft ingeschreven op de opdracht in deze aanbestedingsprocedure. Daaruit volgt dat Thebe geen aanspraak maakt en niet meer kan maken op gunning van de opdracht. Toewijzing van (één van) haar vorderingen hoeft evenmin te leiden tot een nieuwe mogelijkheid om alsnog op de onderhavige opdracht in te schrijven. Dat betekent dan ook dat zij inmiddels geen belang meer heeft bij haar vorderingen. Het beroep van Thebe op de door haar aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad (26 juni 2009, LJN: BI0467) en van de voorzieningenrechter Leeuwarden (23 september 2009, LJN: BH8525) kan niet tot een ander oordeel leiden aangezien daarin sprake is van partijen die - in tegenstelling tot Thebe - wel hebben ingeschreven op de opdrachten die werden aanbesteed.
5.11. Gelet op haar niet-ontvankelijkverklaring zal Thebe in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeenten worden begroot op eur 408,- aan salaris van de advocaat.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart Thebe niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
wijst de vorderingen van De Markenlanden af;
veroordeelt De Markenlanden in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op eur 1.078,-;
veroordeelt Thebe in de proceskosten, aan de zijde van de gemeenten tot op heden begroot op eur 408,-;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordelingen uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Nijhof op 3 november 2009.