Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 209655 / KG ZA 09-574
Vonnis in kort geding van 3 november 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
THEBE HUISHOUDELIJKE ZORG WEST BRABANT B.V.,
gevestigd te Tilburg,
eiseres,
advocaat mr. T.H. Chen,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE GEERTRUIDENBERG,
zetelend te Geertruidenberg,
gedaagde,
advocaat mr. M.J. de Groot.
Eiseres zal hierna ‘Thebe’ genoemd worden. Gedaagde zal worden aangeduid als ‘de gemeente’.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de op 6 oktober 2009 uitgebrachte dagvaarding van Thebe,
- de brief van 13 oktober 2009 van Thebe met produkties,
- de brief van 16 oktober 2009 van de gemeente met produkties 1 tot en met 3,
- de mondelinge behandeling ter zitting van 20 oktober 2009,
- de pleitnota van mr. Chen,
- de pleitnota van mr. De Groot.
1.2. Ter zitting van 20 oktober 2009 is de zaak gevoegd behandeld met de zaak met nummer 209825 / KG ZA 09-589 van Stichting De Markenlanden tegen 9 West-Brabantse gemeenten en met de zaak met nummer 209653 / KG ZA 09-573 van Thebe tegen die 9 gemeenten.
1.3. Ten slotte is vonnis bepaald op heden.
2. Het geschil
2.1. Thebe vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair:
- de gemeente te gebieden de Europese aanbesteding Wmo-hulp bij het huishouden gemeente Geertruidenberg te staken en gestaakt te houden; én
- de gemeente te verbieden een nieuwe aanbesteding voor Wmo-hulp te organiseren met vaststelling van (maximum)tarieven welke lager zijn dan de gemiddelde tarieven uit het rapport van Price Waterhouse Coopers verhoogd met de CPI-index voor 2008 dan wel andere door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen tarieven;
subsidiair:
- de gemeente te verbieden de Europese aanbesteding hulp bij huishouding voort te zetten met vaststelling van (maximum)tarieven welke lager zijn dan de gemiddelde tarieven uit het rapport van Price Waterhouse Coopers verhoogd met de CPI-index voor 2008 dan wel andere door de voorzieningenrechter in goede justitie vast te stellen tarieven;
meer subsidiair:
- die voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter in goede justitie geraden acht; alles met veroordeling van de gemeente in de kosten van het geding.
2.2. Thebe legt primair aan haar vorderingen de stelling ten grondslag dat de gemeente onrechtmatig jegens haar handelt. Thebe stelt dat de gemeente handelt in strijd met hetgeen op grond van ongeschreven recht - waaronder de precontractuele redelijkheid en billijkheid - in het maatschappelijk verkeer betaamt door maximumtarieven voor HbH1 en HbH2 vast te stellen die een normale gezonde bedrijfsvoering onmogelijk maken. Volgens Thebe houdt de gemeente onvoldoende rekening met de belangen van Thebe en toetst de gemeente onvoldoende of de door haar vast te stellen (maximum)tarieven in de nieuwe omstandigheden vanaf 1 januari 2010 redelijk zijn.
Subsidiair legt Thebe aan haar vorderingen ten grondslag dat de gemeente toerekenbaar tekort is geschoten. Volgens Thebe is tussen partijen een voorovereenkomst tot stand gekomen. Een essentieel onderdeel van die voorovereenkomst is de verbintenis van de gemeente om jegens Thebe te handelen conform de regels van het aanbestedingsrecht en de redelijkheid en billijkheid.
2.3. De gemeente voert verweer. Allereerst betwist zij de ontvankelijkheid van Thebe. Volgens de gemeente heeft Thebe geen belang bij haar vorderingen nu zij niet heeft ingeschreven. Verder betwist de gemeente dat zij onrechtmatig handelt jegens Thebe. De gemeente betwist eveneens dat zij toerekenbaar tekortschiet in de nakoming van enigerlei voorovereenkomst.
3. De beoordeling
3.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de produkties wordt in dit kort geding uitgegaan van de navolgende feiten:
- De gemeente heeft op 18 augustus 2009 de overheidsopdracht voor diensten genaamd ‘Wmo-hulp bij het huishouden gemeente Geertruidenberg’ aangekondigd in het Publicatieblad van de Europese Gemeenschappen. Het betreft de aanbesteding van de door de gemeente op grond van de Wet maatschappelijke ondersteuning (Wmo) vanaf 1 januari 2010 te leveren hulp bij het huishouden in de vorm van zorg in natura. Het Besluit aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten (Bao) is op de aanbesteding van toepassing. De gemeente laat zich in deze aanbestedingsprocedure bijstaan door Inkoopbureau West-Brabant.
- Gunningscriterium is de economisch meest voordelige aanbieding.
- De datum van inschrijving is 5 oktober 2009.
- Tot de aanbestedingsstukken behoren, naast de eerder genoemde aankondiging, een Programma van Eisen met bijlagen (hierna: PvE) en een Nota van Inlichtingen.
- In het PvE is vermeld dat doel van de gemeente is het sluiten van raamovereenkomsten met meerdere ondernemers per 1 januari 2010 en met een looptijd van twee jaren. De raamovereenkomsten kunnen na afloop van de initiële looptijd nog eens twee keer met één jaar worden verlengd (paragraaf 3.1). De opdrachtnemers krijgen als taak het verlenen van hulp bij het huishouden (HbH) in natura aan burgers van de gemeente die een indicatie voor die hulp hebben. Uit paragraaf 2.2.1 blijkt dat die hulp wordt onderverdeeld in twee vormen: de eenvoudigste vorm is HbH1, terwijl de meer complexe hulp HbH2 genoemd wordt. HbH1 omvat schoonmaakwerkzaamheden, de was doen, boodschappen doen, etcetera. HbH2 omvat dezelfde taken als HbH1 en tevens taken als het helpen met zelfverzorging, helpen bij bereiden van maaltijden, opvoedingsactiviteiten etcetera.
In het PvE is tevens vermeld:
3.3 Financiële bepalingen ten aanzien van de opdracht
3.3.1. Tarieven
De opdrachtgever stelt een maximaal uurtarief vast voor de twee (2) afzonderlijke vormen van hulp bij het huishouden.
De onderstaande tarieven zijn vastgesteld rekening houdende met:
- Rapport PWC, “Transparantie in de kostenstructuur van hulp bij het huishouden”;
- Beschikbaar budget;
- De CAO voor medewerkers van Verpleeg- en Verzorgingshuizen en Thuiszorg (VVT) 2008-2010.
De Gemeente hanteert een maximumtarief voor:
HbH1 eur 19,65 (*)(**)
HbH2 eur 23,85 (*)(**)
(*) Tarieven zijn exclusief BTW (hulp bij het huishouden in natura is thans vrijgesteld van BTW).
(**) Genoemde uurtarieven zijn all-in tarieven waarin alle kosten, hoe ook genaamd, zijn inbegrepen (zoals, maar niet uitputtend, administratieve handelingen, overhead, intake, overdracht, overleg, evaluatie van de uitgevoerde ondersteuning, meewerken aan eventuele onderzoeken, opleiding/training en het ontwikkelen van nieuwe producten en de eventuele materiaalkosten, incidenteel anderen helpen in huis met zelfverzorging, incidenteel ondersteuning in het weekend, maaltijdvergoedingen, reiskostenvergoeding, en dergelijke)
(…)
- Thebe is een organisatie die zich bezighoudt met het bieden van zorg aan en ondersteuning van inwoners van de regio’s Midden-Brabant en West-Brabant in de vorm van thuishulp, kraamzorg, jeugdgezondheidszorg etcetera.
- Thebe heeft niet ingeschreven op de opdracht.
3.2. Het meest verstrekkende verweer van de gemeente jegens Thebe houdt in dat zij niet-ontvankelijk is in haar vorderingen. Naar voorlopig oordeel slaagt dit verweer. Het is een feit dat Thebe niet heeft ingeschreven op de opdracht in deze aanbestedingsprocedure. Daaruit volgt dat Thebe geen aanspraak maakt en niet meer kan maken op gunning van de opdracht. Toewijzing van (één van) haar vorderingen hoeft evenmin te leiden tot een nieuwe mogelijkheid om alsnog op de onderhavige opdracht in te schrijven. Dat betekent dan ook dat zij inmiddels geen belang meer heeft bij haar vorderingen. Het beroep van Thebe op de door haar aangehaalde jurisprudentie van de Hoge Raad (26 juni 2009, LJN: BI0467) en van de voorzieningenrechter Leeuwarden (23 september 2009, LJN: BH8525) kan niet tot een ander oordeel leiden aangezien daarin sprake is van partijen die - in tegenstelling tot Thebe - wel hebben ingeschreven op de opdrachten die werden aanbesteed.
3.3. Gelet op haar niet-ontvankelijkverklaring zal Thebe in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van de gemeente worden begroot op eur 1.078,-, samengesteld uit eur 262,- aan griffierecht en eur 816,- aan salaris van de advocaat.
4. De beslissing
De voorzieningenrechter:
verklaart Thebe niet-ontvankelijk in haar vorderingen;
veroordeelt Thebe in de proceskosten, aan de zijde van de gemeente tot op heden begroot op eur 1.078,-;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Nijhof op 3 november 2009.