Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 06/1803
Uitspraakdatum: 30 september 2009
Uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) in het geding tussen
[eiseres] gevestigd te [plaatsnaam],
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst/Limburg, kantoor [plaatsnaam], verweerder.
Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.
1.Ontstaan en loop van het geding
1.1De inspecteur heeft aan belanghebbende voor het tijdvak 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 een naheffingsaanslag loonbelasting en premie volksverzekeringen opgelegd naar een bedrag van ƒ 14.565.741 (€ 6.609.645). Gelijktijdig is voor ƒ 977.765 (€ 443.690) heffingsrente in rekening gebracht. Tegen de naheffingsaanslag is belanghebbende op 11 juli 2002 tijdig in bezwaar gekomen.
1.2De inspecteur heeft op 31 maart 2006 uitspraak op bezwaar gedaan, waartegen op 10 april 2006 beroep is ingesteld. Ter zake van dit beroep heeft de griffier van belanghebbende een griffierecht geheven van € 281.
1.3De inspecteur heeft een verweerschrift en op 16 november 2007 een nader stuk ingediend.
1.4Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2007 en 5 december 2008 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, namens belanghebbende, haar gemachtigde [naam], verbonden aan Advocatenkantoor [kantoornaam] te [plaatsnaam], alsmede, namens de inspecteur, [naam].
1.5Na afloop van de zitting op 28 november 2007 heeft de inspecteur op verzoek van de rechtbank bij brief van 29 november 2007 schriftelijke inlichtingen verstrekt. Belanghebbendes gemachtigde heeft hierop bij brief van 28 december 2007 gereageerd, waarna de inspecteur bij brief van 11 februari 2008 hierop weer heeft gereageerd. De rechtbank heeft vervolgens met een brief van 20 mei 2008 partijen onder andere ervan op de hoogte gesteld dat zij vooralsnog uitgaat van een eventueel te ontzenuwen bewijsvermoeden. De tekst van deze brief, voorzover van belang, luidt als volgt:
“Tijdens de mondelinge behandeling op 28 november 2007 is aan de inspecteur verzocht nader toe te lichten in welk stuk hij belanghebbende heeft verzocht om de – partijen genoegzaam bekende – contracten. Met zijn brief van 29 november 2007 heeft de inspecteur te kennen gegeven dat de contracten niet expliciet zijn opgevraagd. De inspecteur heeft voorts opgemerkt dat de contracten wel onderdeel uitmaken van de opgevraagde facturen en overzichten. Nu alleen de overzichten met enkele contracten zijn verstrekt is naar zijn oordeel niet voldaan aan het bepaalde in artikel 47 van Pro de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: AWR) en dient de bewijslast te worden omgekeerd.
De inspecteur heeft, zoals door hem bevestigd in zijn brief van 17 december 2001, eerder verzocht om
1. een gespecificeerde opgave van de uitbetalingen die zijn verricht ten behoeve van de door Poolse arbeidskrachten verrichte werkzaamheden en
2. alle facturen van betalingen ten behoeve van Poolse arbeidskrachten.
In zijn brief van 1 februari 2002 aan belanghebbende beperkt de inspecteur zich tot het onder 1. vermelde verzoek. In laatstbedoelde brief heeft hij niet meer verzocht om de facturen alsmede de daaraan gehechte contracten. Naar het voorlopig oordeel van de rechtbank kan de grond voor omkering van de bewijslast omdat niet voldaan is aan het bepaalde in artikel 47 van Pro de AWR dan ook niet gelegen zijn in het niet (geheel) overleggen van de onderhavige contracten. Ook overigens is de rechtbank voorlopig van oordeel dat omkering van de bewijslast geen toepassing vindt.
Met betrekking tot de vraag of ook zonder toepassing van omkering van de bewijslast de inspecteur er in is geslaagd aannemelijk te maken dat sprake is van inhoudingsplicht overweegt de rechtbank het volgende.
Een groot aantal verklaringen van Poolse arbeidskrachten pleiten voor de aanwezigheid van een gezagsverhouding met belanghebbende. Ten aanzien van de overige verklaringen van Poolse arbeidskrachten en ten aanzien van de gevallen waarin verklaringen in het geheel ontbreken, ontleent de rechtbank aan de in de vorige zin genoemde verklaringen het vermoeden dat ten aanzien van alle in de onderhavige naheffingsaanslag begrepen beloningen een dergelijke gezagsverhouding aanwezig is geweest. Vooralsnog is er in het dossier te weinig voorhanden om dit vermoeden te ontzenuwen. Belanghebbende kan, indien zij dat wenst, trachten dit vermoeden te ontzenuwen en krijgt in ieder geval daartoe de gelegenheid tijdens een nadere mondelinge behandeling op 17 juni 2008. Partijen worden verzocht op die datum om 10.00 uur op het adres Sluissingel 20 te Breda te verschijnen.”
1.6Ten aanzien van beider zittingen heeft belanghebbendes gemachtigde een pleitnotitie ingediend. Van het verhandelde ter zittingen zijn processen-verbaal opgemaakt, welke aan deze uitspraak zijn gehecht.
2.Feiten
Op grond van de stukken van het geding en het verhandelde ter zitting staat het volgende vast:
2.1Belanghebbende is een Poolse vennootschap met beperkte aansprakelijkheid. Per 1 januari 1999 heeft belanghebbende de Nederlandse activiteiten van [X] (hierna: [X]) overgenomen. Deze activiteiten werden binnen een vaste inrichting van belanghebbende in Nederland uitgevoerd. De vaste inrichting exploiteerde een gehuurde scheepswerf (scheepsbouw en scheepsreparatie), welke bekend staat als scheepswerf [M]. Gedurende het onderhavige tijdvak was [Y] bestuurder van belanghebbende en [Z] procuratiehouder.
2.2Belanghebbende handelde onder de naam [W]. De werf, bestaande uit kantoorruimten, werkplaatsen, kranen en dokken, werd [gehuurd van V] B.V. (hierna: [V]). Belanghebbende heeft daartoe op 21 januari 1999 een huurovereenkomst getekend die daarvoor door [X] met [V] is gesloten.
2.3Het management over belanghebbende alsook de administratieve werkzaamheden waren uitbesteed aan [U] ([U]) en werd feitelijk uitgevoerd door werknemers van [U]
2.4In de periode van 1 januari 1999 tot en met 31 december 2001 werd door 30-60 personen (hierna: de arbeidskrachten) op de werf gewerkt. De arbeidskrachten waren voornamelijk afkomstig uit Polen. Een deel van hen werd na bemiddeling door [X] en/of [T] (hierna: [T]) tewerk gesteld.
2.5De arbeidskrachten stonden in Polen ingeschreven als zelfstandigen. Zij verbleven ten tijde van hun werkzaamheden voor belanghebbende nagenoeg allemaal op een hotelboot die in de buurt van de werf lag. Zij betaalden daarvoor een geringe vergoeding. Per afgeronde klus werd (volgens de inspecteur achteraf) een Engelstalige overeenkomst van opdracht tussen belanghebbende en de individuele Poolse arbeidskracht getekend.
2.6De arbeidskrachten kregen van belanghebbende maandelijks een voorschot op hun beloning. De uiteindelijke afrekening vond plaats met familieleden in Polen die, veelal door tussenkomst van [T], aan belanghebbende factureerden. [T] verkreeg het overzicht van het aantal gewerkte uren per arbeidskracht van belanghebbende. Op basis van de facturen van alle arbeidskrachten factureerde [T] in verzamelfacturen aan belanghebbende.
2.7Belanghebbende heeft terzake van de beloning voor de werkzaamheden van de arbeidskrachten geen loonbelasting en premie volksverzekeringen ingehouden.
2.8Op 28 november 2001 is bij belanghebbende feitelijk een boekenonderzoek gestart. Dit heeft geleid tot een verslag van het controlerapport, gedateerd 8 juli 2002.
2.9De inspecteur heeft in het rapport van het boekenonderzoek geconcludeerd dat de arbeidskrachten in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende stonden, dat er sprake was van netto-loonafspraken en dat belanghebbende niet heeft voldaan aan de administratieve verplichtingen terzake, zoals het aanwezig hebben van loonbelastingverklaringen en geldige identiteitsbewijzen. De inspecteur heeft ten gevolge van deze constateringen onderwerpelijke naheffingsaanslag, berekend naar het zogenoemde anoniementarief, en gebruteerd op basis van het bepaalde in artikel 31, lid 1 en lid 2, onderdeel a en lid 3, onderdeel a, ten eerste, van de Wet op de loonbelasting 1964 (hierna: de Wet LB), opgelegd.
2.10Tijdens de controle door de belastingdienst heeft de accountant van belanghebbende, [naam], verbonden aan Accountantskantoor [kantoornaam] te Uden, bij brieven van 24 januari 2002 en 15 februari 2002 overzichten van de in 2.6 genoemde verzamelfacturen aan één van de controlemedewerkers verstrekt. Op basis van deze overzichten is in het controlerapport geconcludeerd dat [T] tot de volgende bedragen verzamelfacturen heeft verstuurd aan belanghebbende:
1999: € 1.683.478,83;
2000: € 1.626.610,42 (€ 1.104.045,40 + € 522.565,02);
2001: € 1.518.478,34.
2.11De naheffingsaanslag is, gelet op de in 2.9 genoemde toepassing van het anoniementarief en brutering, als volgt berekend:
1999: € 1.683.478,83 maal 150% is € 2.525.218
2000: € 1.626.610,42 maal 150% is € 2.439.915
2001: € 1.518.478,34 maal 108,3% is € 1.644.512
totaal: € 6.609.645
Gelijktijdig met het opleggen van de naheffingsaanslag en het uitreiken van het controlerapport heeft de ontvanger de naheffingsaanslag op grond van artikel 10, lid 1, onderdeel b, van de Invorderingswet 1990 dadelijk en ineens invorderbaar verklaard.
2.12Op de dag waarop de aanslag is gedateerd (8 juli 2002) heeft belanghebbende haar activiteiten in Nederland om niet overgedragen aan [U] Vervolgens heeft belanghebbende de activiteiten op 12 juli 2002 nogmaals verkocht aan [S].
2.13Per brief van 27 maart 2003 verzoekt de gemachtigde van belanghebbende de behandeling van het bezwaarschrift op te schorten in verband met de dagvaarding in de strafzaak wegens overtreding van de Wet Arbeid Vreemdelingen. Op 6 oktober 2003 heeft gemachtigde aangegeven dat ook de FIOD-ECD een strafrechtelijk onderzoek jegens belanghebbende is gestart. Tot het dossier behoren de processen-verbaal van beider strafrechtelijke onderzoeken: het proces-verbaal van de Arbeidsinspectie en een aanvulling daarop en het proces-verbaal FIOD-ECD. In laatstgenoemd proces-verbaal is ten aanzien van de gang van zaken en de betrokken personen onder meer het volgende opgenomen:
“3. AANLEIDING ONDERZOEK:
(…)
Zoals de rechtspersoon zelf aangeeft heeft [eiseres], handelend onder [W], aan het adres [adres] te [plaatsnaam], een vaste inrichting in Nederland; dit is ook uit het onderzoek van de Belastingdienst (BOM) vastgesteld.
De gang van zaken binnen het bedrijf gaven aan dat tussen het bedrijf en de (Poolse) arbeidskrachten sprake is van een arbeidsovereenkomst naar Burgerlijk recht.
De vergoedingen aan de Poolse arbeidskrachten zijn derhalve aan te merken als loon uit dienstbetrekking (…). Het loon is in Nederland belast en omdat er geen inhoudingen en afdrachten hebben plaatsgevonden dienen er naheffingsaanslagen loonbelasting opgelegd te worden.
(…)
4a. HISTORIE:
(…)
Al sedert de jaren zestig (1965) is er op de [adres] te [plaatsnaam] een scheepswerf gevestigd onder de naam ‘scheepswerf [M]’. Sedertdien zijn er diverse ondernemingen actief geweest op deze werf en alwaar veelal arbeidskrachten hebben gewerkt met de Poolse nationaliteit en die zich presenteerden als ‘zelfstandigen’.
(…)
5. Structuur van [eiseres] en overige rechspersonen/bedrijven verbonden aan de scheepswerf [M]:
(…)
In de onderzoeksperiode, vanaf 1 januari 1999, waren de navolgende personen betrokken bij [eiseres], als leidinggevers, directeur, gevolmachtigde en/of procuratiehouder, in de navolgende functies en tijdvakken:
Naam: Functie: van: tot:
(…)
[Y] Bestuurder/directeur 12-07-2000 08-07-2002
[Z] Gevolmachtigde/procuratie 02-02-1998 08-07-2002 (…)
- [U] (…)
(…)
In de onderzoeksperiode, vanaf 1 januari 1999, waren de navolgende personen betrokken bij [U], als leidinggevers, directeur, gevolmachtigde en/of procuratiehouder, in de navolgende functies en tijdvakken:
Naam: Functie: van: tot:
(…)
[Y] Bestuurder/secretaris 16-12-1998 08-07-2002
(…)
- [T];
(…) de directie wordt gevoerd door [Z], 3e verdachte, tot 28 oktober 2002 (…)
(…)
- [*];
(…) Als bestuurder/voorzitter van de raad van bestuur, tevens enig aandeelhouder, was [Z], 3e verdachte, sedert 14 november 1997 in funcie, alleen/zelfstandig bevoegd. (…)
(…)
7. DE RELATIE WERKNEMER – WERKGEVER:
(…)
Ook uit de verhoren van de diverse Poolse arbeidskrachten (…) kan het navolgende worden weergegeven:
-de werkopdrachten werden gegeven door [R], zijnde de Belgische chef;
-de werkopdrachten werden gegeven door [Y];
-[Y] de contactpersoon was tussen de Poolse ingenieurs en de andere ‘Poolse ‘zelfstandigen’, en hij de baas was van de meisters;
-(…)
-de baas de werkopdrachten gaf;
-(…)
-als men klaar was met de werkzaamheden men naar de ‘meister’ stapt en dan een nieuwe opdracht kreeg.Uit de verhoren van de Poolse arbeidskrachten kan voorts worden weergegeven dat zij:
-zich in Polen via de Gemeente, op verzoek van [T] Sp. Z o.o., hebben laten inschrijven als ‘zelfstandige’, hetgeen volgens hen een formaliteit is;
-via de firma [T] Sp. Z o.o., een bemiddelingsbureau, in [plaatsnaam] geregeld hebben om in Nederland te werken;
-de gewerkte uren werden bijgehouden door de ‘meisters’, [R] en [Y];
-betaald werden per aantal strekkende meters laswerk en
-van [Y] contante voorschotten kregen in Nederlandse guldens.”
2.14In mei 2005 heeft gemachtigde gevraagd om uitspraak te doen omdat de gegevens uit de strafza(a)k(en) niet meer relevant zouden zijn. Inzake de strafzaak in verband met het overtreden van de Wet Arbeid Vreemdelingen wordt belanghebbende, aldus de inspecteur, niet meer vervolgd.
3.Geschil
3.1In geschil is of belanghebbende heeft voldaan aan haar informatie- en administratieplicht met, indien dit niet het geval is, als gevolg omkering van de bewijslast op de voet van artikel 27e aanhef en onderdeel b van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (hierna: de AWR) . Voorts is in geschil of, al dan niet met toepassing van “omkering van de bewijslast”, de door belanghebbende, gedurende het onderhavige tijdvak waarover is nageheven, ingeschakelde arbeidskrachten tot haar in dienstbetrekking staan en er (geheel dan wel gedeeltelijk) ten onrechte op de uitbetaalde beloningen geen loonbelasting en premie volksverzekeringen is ingehouden.
3.2Belanghebbende is van mening dat zij aan haar administratie- en informatieplicht heeft voldaan en dat “omkering van de bewijslast” niet aan de orde is. Voorts is zij van mening dat de arbeidskrachten niet tot haar in dienstbetrekking staan zodat terecht op de uitbetaalde beloningen geen loonbelasting en premie volksverzekeringen is ingehouden.
3.3De inspecteur is van mening dat belanghebbende niet voldaan heeft aan de informatie- en administratieplicht en dat – al dan niet met toepassing van “omkering van de bewijslast” – de arbeidskrachten primair in een privaatrechtelijke dienstbetrekking (artikel 2, lid 1, van de Wet LB) tot belanghebbende staan. Subsidiair is hij van mening dat de arbeidskrachten in een fictieve dienstbetrekking (artikel 3, lid 1, van de Wet LB, dan wel artikel 4, onderdeel e, van de Wet LB juncto artikel 2c van het Uitvoeringsbesluit loonbelasting 1965) tot belanghebbende staan op grond waarvan ten onrechte geen loonbelasting en premie volksverzekeringen is ingehouden.
3.4Partijen doen hun standpunten steunen op de gronden die daartoe door hen zijn aangevoerd in de van hen afkomstige stukken.
3.5Belanghebbende concludeert tot gegrondverklaring van het beroep en vernietiging van de uitspraak op bezwaar alsmede de onderwerpelijke naheffingsaanslag.
3.6De inspecteur concludeert tot ongegrondverklaring van het beroep.
4.Beoordeling van het geschil
4.1Vanuit het oogpunt van proceseconomie zal de rechtbank eerst een oordeel geven over de vraag of de Poolse arbeidskrachten in een privaatrechtelijke dienstbetrekking, op de voet van artikel 2, lid 1, van de Wet LB, tot belanghebbende staan en of de naheffingsaanslag tot het juiste bedrag is opgelegd.
4.2Van een privaatrechtelijke dienstbetrekking is sprake als de Poolse arbeidskrachten met belanghebbende een arbeidsovereenkomst op de voet van artikel 7:610 van Pro het Burgerlijk Wetboek hebben gesloten. Er is sprake van een dergelijke overeenkomst indien er sprake is van een gezagsverhouding tussen werkgever en werknemer, de werknemer verplicht is tot het persoonlijk verrichten van arbeid gedurende een zekere tijd en de werkgever een verplichting tot het betalen van loon heeft.
Gezagsverhouding
4.3Met betrekking tot de vraag of er in de arbeidsverhoudingen tussen de Poolse arbeidskrachten en belanghebbende sprake was van een gezagsverhouding is in het dossier een groot aantal verklaringen te vinden. Hieronder onder 4.3.1 tot en met 4.3.4 zijn deze – geparafraseerd – opgenomen.
4.3.1Uit bijlage 17 bij het verweerschrift (proces-verbaal arbeidsinspectie) blijkt dat de heer [Q] via de firma [T] in [plaatsnaam] geworven is om in Nederland te werken en opdrachten kreeg van ene [R], een Belgische chef en van een Poolse opzichter [Y]. Ook de heer [P] heeft verklaard dat hij opdrachten kreeg van twee Belgische personen. Als hij tussentijds even weg wilde moest hij dat aan de voormannen vragen. Zij zouden ook controleren of hij de werkzaamheden goed uitvoerde. De voormannen hielden bij hoeveel uren er per persoon werd gewerkt. [P] vermoedt dat zij dit doorgeven aan [T] die vervolgens aangaf hoeveel de heer [P] zou dienen te factureren. Ook de heer [N] heeft verklaard dat [Y] zijn directe chef was en dat hij van hem werkinstructies kreeg. De heer [L] heeft verklaard dat hij bij aankomst op de werf werd rondgeleid door de bootsman en dat de kwartiermaker hem de werkregels heeft uitgelegd. Vervolgens spreekt hij over “Meisters” (waaronder de heer [R]) die vertelden wat hij moest doen. Zij zouden iedere morgen aangeven wat voor die dag de werkzaamheden zouden zijn. Na afronding van een opdracht ging hij naar zijn “Meister” voor een nieuwe opdracht. Er zou stiekem zijn bijgehouden of de mensen snel en effectief werkten. [R] zou de dag voor het verhoor twee personen naar huis hebben gestuurd omdat zij niet hard genoeg werkten. [R] zou de chef van de productie zijn en hij zou mensen wegsturen. [Y] zou mensen hebben ontslagen toen hij hoorde dat zij legaal werk zochten in Nederland. Ook de heer [K] heeft verklaard dat [Y] de directeur is. De voormannen zouden de gewerkte uren opschrijven. De “Meisters” op de werf zouden de arbeiders opdragen wat te doen. De “Meister” van het schip zou de uren bijhouden. Korter werken zou niet zijn geaccepteerd.
4.3.2Uit bijlage 22 bij het verweerschrift (aanvullend proces-verbaal van de arbeidsinspectie) blijkt tevens dat de heer [J] heeft verklaard dat [Y] de directeur is van [W]. Bestellingen zouden door hem voor akkoord worden ondertekend. Bij problemen werd met hem contact opgenomen, hij was verantwoordelijk. [R] zou technisch controleur zijn. Hij zou het aangeven als werk niet goed is en hij zou geen chef zijn. De heer [I] heeft verklaard dat [R] en [Y] voor hem degenen zijn die de werknemers aansturen. [H] en [Y] zouden bestellingen accorderen. [Y] en [R] gaven opdrachten. De heer [G] heeft verklaard dat hij zijn werkopdrachten van een Belgische “Meister” ontving, ene [R]. Hij zou het werk onder de mensen verdelen, maar zou niet echt supervisie houden. Hij zal wel zijn methode hebben om de voortgang bij te houden. Als het werk klaar was dan werd aan [R] gevraagd welke klus aangepakt moest worden. De heer [F] heeft verklaard dat [W] hem heeft gevraagd een eigen bedrijf te stichten. De “Meisters”, [R], [E] en [Y] gaven hem werkopdrachten. [Y] zou zich als een grote baas gedragen en zou een man met macht zijn die je veel kwaad kan doen. Alle contracten voor reparatie en bouw zouden door [Y] ondertekend worden. De heer [D] heeft verklaard dat [Y] zijn aanspreekpunt op de werf was. Hij zou zelf zijn uren bijhouden, maar [Y] zou weten wanneer hij er is. De aansturing van het werk zou via [Y] gaan. De heer [C] verklaarde dat de op de werf gebruikte gereedschappen eigendom van [V] zijn en dat [Y] de mensen op de werf zou waarschuwen dat gereedschap dat kwijt was geraakt, vergoed moest worden. [Y] zou toezicht houden en de mensen vertellen wat er moest gebeuren. Als hij iets over salaris wilde weten of als hij vakantie wilde nemen dan zei hij dat tegen [Y]. [Y] zou het werk op de werf verdelen. Er zouden nog twee of drie personen zijn die gelijksoortige werkzaamheden verrichtten. [R] zou de werken controleren. Hij zou het tegen [Y] zeggen als een werk opnieuw gedaan moest worden. [Y] zelf heeft verklaard dat hij aangaf wat er moest gebeuren. Hij zou de werkzaamheden op de werf controleren en hij zou zorgen dat alles tijdig werd uitgevoerd. Hij zou rondlopen om te kijken of het werk overeenkomstig de afspraken verliep en hij zou het de arbeidskrachten zeggen als ze niet voldoende opschoten.
4.3.3Uit bijlage 30 bij het verweerschrift (proces-verbaal strafzaak Wet arbeid vreemdelingen) blijkt vervolgens dat de heer [K] heeft verklaard dat [R] de werkzaamheden op het schip bepaalde. Het werk werd door [R] of [Y] verdeeld. Hij zou werk hebben gekregen op voorwaarde dat hij een eigen onderneming startte in Polen. [R] en [Y] vertelden dat een bepaald werk was te doen voor een bepaalde prijs. Er werd per uur betaald. Buiten de naam van het schip en het bedrag van de beloning kon hij de Engelstalige contracten niet begrijpen. De voormannen, [R] en [Y], vertelden wat er gedaan moest worden. De heer [J] verklaarde dat hij aan [Y] verantwoording voor de werkzaamheden verschuldigd was. Inschrijving bij de Nederlandse Kamer van Koophandel zou een voorwaarde zijn om voor belanghebbende te mogen werken. [Y] hield toezicht op de productie en hij mocht mensen op hun fouten wijzen. De heer [B] heeft verklaard dat hij zuiver om administratieve redenen een eigen onderneming heeft (was nodig om in Polen uitbetaald te kunnen krijgen) gestart. De baas van de werf zou [Y] zijn. De heer [A] verklaarde dat hij de Engelse taal nauwelijks beheerste en dat hij het contract eigenlijk “blind” heeft getekend. De “Meisters” zouden het werk en de uren bijhouden. Het zou er op neer komen dat zij ongeveer 20 Zloty per uur verdienden. [Y] was de baas van de “Meisters”.
4.3.4Uit bijlage 33 bij het verweerschrift (proces-verbaal onderzoek FIOD ECD) blijkt onder meer dat [P] heeft verklaard dat de uren werden berekend door de meestergasten; zij noteerden die en telden ze op. De meestergast deelde aan het werk een aantal uren toe. De heer [O] verklaarde dat [R] zich bezig hield met de werkverdeling. De directeur was [Y] en van hem kreeg hij zijn opdrachten. De uiteindelijke beoordeling kwam van [Y]. De voormannen rapporteerden aan [R]. De heer [J] verklaarde dat [Y] de directeur van de werf was en dat hij praktisch alle beslissingen nam. Opdrachten voor de voormannen kwamen van [Y]. Het contact met de voormannen verliep via [Y] en [R]. [#] heeft verklaard dat hij een eigen bedrijf moest hebben. Het werk werd tijdens en na afloop gecontroleerd door de meester (‘majster’) en hij zorgde voor nieuw werk. De meester schreef de uren ook op. De heer [%] verklaarde dat het opstarten van een eigen bedrijf een voorwaarde was om met [X] samen te werken. Het werk kreeg hij meestal van de meester. De werkzaamheden en de tijden heeft hij niet zelf bepaald. Hij dacht dat de meester zijn uren op een formulier schreef. Hij kreeg elk einde van de maand urenstaten. De heer [~] verklaarde dat de enige voorwaarde was dat hij een eigen bedrijf diende op te richten. Hij zorgde niet zelf voor het werk en bepaalde ook niet de tijd die daaraan besteed moest worden. Hij dacht dat de urenstaten werden bijgehouden door de meesters. De heer [L] verklaarde dat hij een eigen bedrijf moest hebben. De heer [~] verklaarde dat hij een eigen bedrijf moest oprichten. Het werk werd verdeeld door [R], hij hield toezicht en wat hij vertelde was heilig. Er waren ook twee meesters. Hij heeft uit eigen initiatief zijn uren bijgehouden, maar zij zouden ook urenstaten hebben bijgehouden. Altijd op het einde van de maand kreeg hij op de werf zijn urenstaten. Op het einde van de maand, na het gedane werk, tekende hij een contract. De bootsman zei dat er getekend moest worden, anders was er geen salaris. De heer [^] verklaarde dat een eigen bedrijf een door [Y] gestelde voorwaarde was om werk in het buitenland te krijgen. Werken op zondag was vrijwillig, maar als iemand niet akkoord ging dan werd dat slecht ontvangen en bij de eerste bezuiniging kon rekening worden gehouden met ontslag. Op de bouw was [Y] een schakel tussen [R] en de werknemers. De leiding had een lijst, waar bij elke naam een aantal uren stond. De voormannen schreven dat op. De lijsten werden door [R] gecontroleerd en hij corrigeerde soms naar eigen inzicht uren als hij vond dat die persoon niet goed genoeg werkte. De overeenkomsten waren opgesteld om aan te tonen dat wij niet per uur maar per opdracht werkten. Wij hebben de opdracht gekregen om dezelfde informatie aan de politie te verstrekken, in geval van een verhoor. Die contracten, dat was een pure fictie om in een probleemsituatie deze te kunnen tonen als bewijs. De heer [Q] verklaarde dat hij de overeenkomsten heeft getekend, ook al beheerste hij de Engelse taal niet. Dat moest wel; het was “kul”, of om beter te zeggen fictie, want zulke bedragen zoals daar beschreven, heeft hij nooit gekregen. De heer [&] heeft verklaard dat een van de door [T] gestelde voorwaarden inschrijving als zelfstandige was. De werkindeling deed [R]; hij en nog een andere chef controleerden. De overeenkomst stelde hem in de gelegenheid als zelfstandige bij [M] te kunnen werken. Wat het precies inhield wist hij niet. Wij moesten doen wat [T] zei. De contracten werden over het algemeen blind getekend. De Engelse taal beheerste hij niet. Na de inval van de politie in [plaatsnaam] zijn wij geïnstrueerd. Ik denk dat die instructie al langer bestond. Iedereen wist hoe de vork in de steel zat maar wij moesten tegenover de politie, bij een eventuele inval, anders verklaren. Altijd heb ik een vooraf vastgesteld bedrag per uur aan loon ontvangen. Het hele verhaal over werken op contractbasis is flauwekul, fictie en niet conform de werkelijkheid. Ik ben met tegenzin door de Poolse ingenieurs voor een week naar een werf in België gestuurd. Ik moest wel; wat men beveelt dat moet, anders …………. De heer [-] verklaarde dat [R] aangaf wat zij moeten gaan doen die dag. Hij was ook verantwoordelijk voor het werk dat zij deden en hij controleerde of het werk goed was uitgevoerd. De contracten waren in het Engels. Hij begreep daar niets van. De heer [+] verklaarde dat hij zijn werkopdrachten van [Y] kreeg. Als hij iets niet goed zou doen zou hij berispt worden door de “Meister” of [Y]. Het kwam er op neer dat [Y] zei wat hij ging verdienen en hij ging hiermee altijd akkoord. Ziekmeldingen en verlofaanvragen werden bij [Y] gedaan. De heer [A] verklaarde dat hij niets wilde verklaren omdat hij bang was dat hij later problemen zou krijgen. Iedereen die hier moest komen wist wat hij moest verklaren. Als hij ziek was of vrij wilde hebben moest hij dat bij zijn voorman melden. Als hij klaar was ging hij naar de voorman voor een volgende opdracht. De voorman controleerde het werk, als het niet goed was moest hij het verbeteren. Als het echt slecht was kon je voorgoed naar Polen vertrekken. De heer [=] verklaarde dat het een voorwaarde was dat hij zich als zelfstandige liet inschrijven. De heer [F] tenslotte verklaarde dat er werkkaarten waren die ingevuld moesten worden. Daar stonden uren op, het werk en het schip. Eén van de voorwaarden van [T] was inschrijving als zelfstandige.
4.4De rechtbank is van oordeel dat op grond van voormelde geloofwaardige verklaringen de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat er tussen de Poolse arbeidskrachten en belanghebbende een gezagsverhouding bestond. De arbeidskrachten werden namelijk veelvuldig gecontroleerd door de zogenaamde “meisters”/ “voormannen”, [Y] en [R] die voor of namens belanghebbende optraden, waarbij ze gehouden waren zich aan de aanwijzingen van deze personen te houden en tevens stelden zij de beloning per gewerkt uur vast. De rechtbank gaat voorbij aan de per werk opgemaakte overeenkomst van opdracht en de door de arbeidskrachten opgemaakte facturen omdat, zoals blijkt uit sommige verklaringen, zij niet de werkelijkheid, dat er sprake was een gezagsverhouding, maar een gewenste werkelijkheid weergeven Er was derhalve sprake van een mate van ondergeschiktheid die kenmerkend is voor de voor een arbeidsovereenkomst benodigde gezagsverhouding. Bovendien waren de door de Poolse arbeidskrachten verrichte werkzaamheden per definitie van essentiële betekenis voor de bedrijfsvoering van belanghebbende zodat ook op grond hiervan de rechtbank van oordeel is dat er sprake is van een gezagsverhouding. Dat de arbeidskrachten zich in Polen als zelfstandige inschreven doet aan dit oordeel niet af. Evenmin als de verklaringen in voormelde processen-verbaal van personen die als verdachte zijn aangemerkt.
4.5In haar in 1.5 vermelde brief van 20 mei 2008 heeft de rechtbank ten aanzien van de voorwaarde van een “gezagsverhouding” een te ontzenuwen bewijsvermoeden uitgesproken. Belanghebbende is in staat gesteld dit vermoeden, inhoudende dat ten aanzien van alle in de onderhavige naheffingsaanslag begrepen beloningen een dergelijke gezagsverhouding aanwezig is, te ontzenuwen. Hierin is zij niet geslaagd. Na daartoe een half jaar de tijd te hebben gehad verklaart zij ter zitting van 5 december 2008 dat aanvullende stukken niet (meer) zijn te produceren en het horen van 213 Poolse arbeidskrachten niet, althans zeer moeilijk, binnen een redelijke termijn haalbaar is. Nu belanghebbende niet heeft verzocht tot aanhouding, moet het risico van de door haar omschreven “bewijsnood” voor haar risico blijven. De rechtbank is derhalve van oordeel dat ten aanzien van alle in de onderhavige naheffingsaanslag begrepen beloningen een gezagsverhouding ten grondslag ligt.
Persoonlijke arbeid
4.6.Na de gezagsverhouding is de verplichting gedurende een zekere tijd arbeid te verrichten de tweede voorwaarde voor een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst. Met betrekking tot de vraag of er in de arbeidsverhoudingen tussen de Poolse
arbeidskrachten en belanghebbende sprake was van het verrichten van persoonlijke arbeid is in het dossier een aantal verklaringen te vinden. Hieronder onder 4.6.1 en 4.6.2 zijn deze – geparafraseerd – opgenomen.
4.6.1Uit bijlage 17 bij het verweerschrift (proces-verbaal arbeidsinspectie) blijkt dat de heer [>] heeft verklaard dat hij minimaal 8 uur per dag en soms langer moest werken. De heer [L] verklaarde dat hij 10 uur per dag zou moeten werken en dat [R], [E] of [Y] de gewerkte uren bijhielden. De heer [K] verklaarde dat hij ƒ 13,50 per uur kreeg, dat de voormannen de gewerkte uren bijhielden en dat hij voor onbepaalde tijd was gekomen.
4.6.2Uit bijlage 33 bij het verweerschrift (proces-verbaal onderzoek FIOD-ECD) blijkt dat de heer [B] heeft verklaard dat de werkgever bepaalde dat een aantal uren maandelijks zeker gewerkt moest worden en dat een bedrag voor die uren in het contract werd gezet. Voor de extra uren ontving hij een extra vergoeding tegen hetzelfde tarief. De heer [#] verklaarde dat er 6 dagen in de week, 10 uur per dag werd gewerkt en dat dit verplicht was. De heer [%] verklaarde dat hij van maandag tot en met vrijdag 10 uur per dag heeft gewerkt en dat dit in feite verplicht was. De heer [<] verklaarde dat zij 8 uur per dag moesten werken. De heer [+] verklaarde dat zij moesten werken van maandag tot en met vrijdag en soms op zaterdag. De heer [A] verklaarde dat hij van 7.00 tot 17.30 uur moest werken. Hij was niet vrij in het bepalen van zijn werktijd. Het minimum te werken uren bedroeg 10 per dag. Het opgedragen werk moest binnen een bepaalde tijd klaar zijn. De heer [{] tenslotte verklaarde dat ze moesten werken van maandag tot en met vrijdag.
4.7.De rechtbank is van oordeel dat op grond van de onder “Persoonlijke arbeid” vermelde geloofwaardige verklaringen, alsmede de in 2.6 bedoelde urenoverzichten, waaruit blijkt hoelang de arbeidskrachten hebben gewerkt – volgens belanghebbende veelal een maand – de inspecteur aannemelijk heeft gemaakt dat de Poolse arbeidskrachten gedurende een zekere tijd voor belanghebbende arbeid hebben verricht. Dat deze arbeid persoonlijk diende te worden verricht acht de rechtbank aannemelijk nu de mogelijkheid om bij ziekte of verlof voor vervanging te zoeken wel gesteld is maar daarvoor niets ter onderbouwing is ingebracht. Aan de verwijzing door belanghebbende naar de overeenkomsten van opdracht, waarin de mogelijkheid tot vervanging geregeld was, gaat de rechtbank om de in 4.4 vermelde reden voorbij.
Loonbetaling
4.8De laatste voorwaarde voor een rechtsgeldige arbeidsovereenkomst is dat de werknemer tegen betaling van loon als zodanig is aangesteld. Met betrekking tot de vraag of er in de arbeidsverhoudingen tussen de Poolse arbeidskrachten en belanghebbende sprake was van het betalen van loon is in het dossier een aantal verklaringen te vinden. Hieronder onder 4.8.1 tot en met 4.8.4 zijn deze – geparafraseerd – opgenomen.
4.8.1Uit bijlage 17 bij het verweerschrift (proces-verbaal arbeidsinspectie) blijkt dat de heer [Q] verklaarde dat hij per strekkende meter laswerk betaald kreeg. Voorts dat hij dacht dat de betaling samenhing met het aantal gewerkte uren. De heer [P] verklaarde dat je kunt stellen dat hij eigenlijk een uurloon ontving. Voorts verklaarde hij later dat hij zeker wist dat hij ƒ 12,50 per uur betaald kreeg. De heer [>] verklaarde dat hij ƒ 13,50 per uur betaald kreeg. De heer [L] verklaarde dat hij voor ƒ 12 per uur zou moeten werken. De heer [K] verklaarde dat hij ƒ 13,50 per uur verdiende. De heren [namen] verklaren dat zij ƒ 12 per uur verdienden.
4.8.2Uit bijlage 22 bij het verweerschrift (aanvullend proces-verbaal van de
arbeidsinspectie) blijkt dat de heer [G] verklaarde dat hij ongeveer ƒ 15 per uur verdiende.
4.8.3Uit bijlage 30 bij het verweerschrift (proces-verbaal strafzaak Wet arbeid
vreemdelingen) blijkt dat de heer [B] heeft verklaard dat hij ƒ 17 per uur factureerde aan [T].
4.8.4Uit bijlage 33 bij het verweerschrift (proces-verbaal onderzoek FIOD-ECD) blijkt
dat de heer [P] heeft verklaard dat het tarief waarschijnlijk ongeveer ƒ 12 à ƒ 13 voor een gewerkt uur bedroeg. De heer [#] verklaarde dat hij ƒ 12 per uur verdiende. De heer [%] verklaarde dat hij ƒ 12,50 per uur verdiende en dat in zijn contract stond hoeveel hij per uur betaald kreeg. De heer [~] verklaarde dat hij in het begin ƒ 8 per uur verdiende en later ƒ 12 en dat het maandbedrag afhankelijk was van het aantal uren. De heer [^] verklaarde tenslotte dat hij vooraf wist dat hij ƒ 14 per uur zou verdienen.
4.9Niet in geschil is dat de Poolse arbeidskrachten voor hun werkzaamheden een beloning ontvingen. Gelet op het in 4.4 en 4.7 overwogene en de hiervoor onder “loonbetaling” vermelde geloofwaardige verklaringen is de rechtbank van oordeel dat de Poolse arbeidskrachten tegen betaling van loon hun arbeid hebben verricht.
4.10Gelet op het voorgaande is de rechtbank van oordeel dat de Poolse arbeidskrachten in onderhavig tijdvak in een privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende stonden en dat belanghebbende gehouden was tot inhouding van loonbelasting en premie volksverzekeringen over de aan de arbeidskrachten uitbetaalde beloningen. Niet in geschil is dat belanghebbende inhoudingsplichtige is en dat heffing terzake aan Nederland is toegewezen.
4.11Wat partijen overigens nog verdeeld houdt is de hoogte van de naheffingsaanslag. Op de eerste plaats stelt belanghebbende op pagina 2 van haar beroepschrift dat belanghebbende sinds 21 januari 1999 over een vaste inrichting in Nederland beschikt. De inspecteur, die bij de berekening van zijn naheffingsaanslag uitgegaan is van een aanvangstijdstip van de vaste inrichting van 1 januari 1999, bestrijdt dit, naar het oordeel van de rechtbank, terecht. Uit bijlage 14 bij het verweerschrift blijkt namelijk dat belanghebbende de activiteiten van [X] per 31 december 1998 heeft overgenomen. Uit de in 2.6 bedoelde urenoverzichten blijkt dat belanghebbende de werf met ingang van 1 januari 1999 ook daadwerkelijk exploiteert.
Anoniementarief
4.12Op de tweede plaats bestrijdt belanghebbende de toepassing van het anoniementarief. Vaststaat dat belanghebbende ten aanzien van de Poolse arbeidskrachten geen loonbelastingverklaringen in haar administratie heeft bewaard. Gezien het oordeel van de rechtbank dat de Poolse arbeidskrachten in privaatrechtelijke dienstbetrekking tot belanghebbende staan en derhalve zijn aan te merken als werknemers, was zij daartoe wel op grond van het bepaalde in artikel 29, lid 4, van de Wet LB verplicht. Op grond van de tussen het bepaalde in artikel 26b en artikel 29, lid 4, van de Wet LB bestaande samenhang, welke ook de wetgever voor ogen heeft gestaan, moet onder het verstrekken van naam, adres en woonplaats door de werknemer aan de inhoudingsplichtige, op niet-nakoming van de verplichting waartoe artikel 26b van de Wet LB een sanctie stelt, worden verstaan het verstrekken van die gegevens op de wijze als in artikel 29, lid 4, van de Wet LB geregeld, dus door middel van een loonbelastingverklaring. Daaruit volgt dat, ingeval de verstrekking van naam, adres of woonplaats van de werknemer niet door middel van een loonbelastingverklaring is geschied, het in artikel 26b van de Wet LB voorgeschreven anoniementarief moet worden toegepast, ook in het geval waarin de inhoudingsplichtige langs andere weg van naam, adres en woonplaats van de werknemer op de hoogte is (vergelijk het arrest van de Hoge Raad van 8 juni 2007, nummer 43.045, onder andere gepubliceerd in VN 2007/27.19). De overige redenen van de inspecteur om tot toepassing van het anoniementarief te komen, behoeven derhalve dan geen bespreking meer.
Eindheffing
4.13Op de derde plaats bestrijdt belanghebbende de toepassing van het eindheffingsregime. De inspecteur heeft gesteld dat de Poolse arbeidskrachten voor de desbetreffende werkzaamheden gekwalificeerd waren en dat de beloning die zij ontvingen lager was dan het wettelijk minimumloon en fors lager dan het normale loon voor gekwalificeerd personeel. Aangezien ook is vastgesteld dat de beloningen volledig zijn uitbetaald, hetzij als voorschot, hetzij achteraf komt de inspecteur tot de conclusie dat er sprake is geweest van een nettoloonafspraak dan wel dat belanghebbende reeds vooraf heeft afgezien van verhaal. De rechtbank volgt de inspecteur hierin aangezien zij zijn stelling niet als onjuist voor komt.
Slotconclusie
4.14Gelet op voorgaande overwegingen is de rechtbank van oordeel dat het primaire
standpunt van de inspecteur juist is. Zijn subsidiaire stelling alsook zijn stelling met betrekking tot de omkering van de bewijslast kunnen derhalve onbesproken blijven.
5.Proceskosten
De rechtbank ziet geen aanleiding over te gaan tot een proceskostenveroordeling.
6.Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan op 30 september 2009 door mr. A.J. Kromhout, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. drs. M.G.J.M. van Kempen, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van mr. I. van Wijk, griffier.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op: 09 oktober 2009
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583, 5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd;
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.