Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht, team handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 199659 / KG ZA 09-64
Vonnis in kort geding van 24 februari 2009
in de zaak van
1. de stichting
STICHTING MEANDERGROEP ZUID-LIMBURG,
gevestigd te Heerlen,
2. de stichting
STICHTING GROENEKRUIS DOMICURA,
gevestigd te Maastricht,
eiseressen,
advocaat mr. B.L.A. van Drunen te Amsterdam,
tegen
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
CZ ZORGKANTOOR B.V.,
gevestigd te Tilburg,
gedaagde,
advocaten mr. C.G.A.J. van Seeters en mr. R.H. Brouwer te Amsterdam.
Eiseressen zullen hierna ‘MeanderGroep’ en ‘Groenekruis’ worden genoemd. Gedaagde zal als ‘CZ Zorgkantoor’ worden aangeduid.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 9 februari 2009 met producties;
- de akte nadere overlegging producties van eiseressen;
- de brief d.d. 18 februari 2009 van mr. Van Seeters met producties;
- de mondelinge behandeling ter zitting van 20 februari 2009;
- de pleitnota van mr. Van Drunen;
- de pleitnota van mr. Van Seeters.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt in dit geding uitgegaan van de navolgende feiten:
- CZ Zorgkantoor is belast met de administratieve uitvoering van de Algemene Wet Bijzondere Ziektekosten (AWBZ) in zes regio’s, waaronder de regio Zuid-Limburg. Op basis van een volmacht van de zorgverzekeraars is zij bovendien belast met de inkoop van de door de zorgverzekeraars in het kader van de AWBZ te verstrekken zorg. Die zorg bestaat uit intramurale zorg (zorg in instellingen) en extramurale zorg (thuiszorg) en wordt verstrekt door zorgaanbieders. De zorgaanbieders worden voor hun diensten betaald door CZ Zorgkantoor, die daarvoor een budget ter beschikking gesteld krijgt.
- In het kader van de zorginkoop voor 2009 heeft CZ Zorgkantoor op 3 oktober 2008 het Inkoopdocument 2009 gepubliceerd. Hierin wordt de door CZ Zorgkantoor bij de inkoop van zorg gevolgde procedure en de aan de zorgaanbieders en hun inschrijvingen gestelde voorwaarden beschreven. Door in te schrijven wordt een zorgaanbieder geacht zich on-voorwaardelijk akkoord te verklaren met alle voorwaarden van het Inkoopdocument 2009.
- Uit de paragrafen 5.2 en 5.3 van het Inkoopdocument 2009 blijkt dat CZ Zorgkantoor voor de door de zorgaanbieders geboden zorg een basisvergoeding zal betalen ter hoogte van 92% van het door de Nederlandse Zorgautoriteit vastgestelde maximumtarief en dat deze basisvergoeding onder specifieke voorwaarden wordt verhoogd met opslagen van 0,5% tot 2,5% voor verschillende kwaliteitsaspecten, zulks tot een maximum van 100% van het vastgestelde maximumtarief. Één van de kwaliteitsaspecten waarop een toeslag kan worden verkregen is administratieve performance, uitgesplitst naar een onderdeel A en een onderdeel B. Voor onderdeel A kan een prijsopslag van 0,5% worden verkregen als de aanbieder over de periode juli tot en met november 2008 tijdig en in het vastgestelde format zijn maandelijkse productiecijfers bij het zorgkantoor via e-mail ingediend heeft én de aanbieder verklaart dat hij in 2009, maar in ieder geval over de periode januari tot en met augustus 2009 tijdig en in het vastgestelde format de maandelijkse productiecijfers bij het zorgkantoor via e-mail zal indienen.
Inzake de prijsopslag voor administratieve performance B staat in het Inkoopdocument 2009 onder paragraaf 5.3.4:
‘Een prijsopslag van in totaal 0,5% wordt toegekend als voldaan wordt aan:
0 de aanbieder heeft in het formulier “Budget 2008 en Nacalculatie op geleverde productie 2007” de vraag onder tabblad AO/IC: “voldoet de AO/IC in uw organisatie ultimo 2007 aan de voorwaarden als gesteld in de Regeling AO/IC-AWBZ-zorgaanbieders?” met “Ja” beantwoord; de aanbieder zal in het formulier “Budget 2009 en Nacalculatie op geleverde productie 2008” verklaren dat ultimo 2008 de AO/IC van de organisatie volledig voldoet aan de voorwaarden als gesteld in de Regeling AO/IC-AWBZ-zorgaanbieders;
0 de externe accountant heeft bij het formulier “Budget 2008 en Nacalculatie op geleverde productie 2007” een goedkeurende accountantsverklaring (voldoen aan de eisen uit hoofde van de Regeling AO/IC-AWBZ-zorgaanbieders) gevoegd, waarin naast het oordeel geen aanvullende toelichtingen/correcties op de verantwoorde productie zijn weergegeven.’
- MeanderGroep en Groenekruis zijn zorgaanbieders in de regio Zuid-Limburg. Beiden hebben ingeschreven voor de verlening van extramurale zorg in 2009 in de regio Zuid-Limburg. In haar inschrijving heeft MeanderGroep verklaard te voldoen aan de criteria inzake administratieve performance A. Groenekruis heeft in haar inschrijving verklaard te voldoen aan de criteria inzake zowel administratieve performance A als administratieve performance B.
- Op 22 januari 2009 heeft CZ Zorgkantoor aan MeanderGroep medegedeeld dat deze niet in aanmerking komt voor de prijsopslag van 0,5% voor administratieve performance A omdat zij niet aan de daarvoor gestelde criteria voldoet. Eveneens op 22 januari 2009 heeft CZ Zorgkantoor aan Groenekruis medegedeeld dat deze niet in aanmerking komt voor de prijsopslagen van elk 0,5% voor administratieve performance A en voor administratieve performance B omdat zij niet aan de gestelde criteria voldoet.
3. Het geschil
3.1. MeanderGroep en Groenekruis vorderen – samengevat en mits er vóór 27 februari 2009 vonnis wordt gewezen – om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
primair: CZ Zorgkantoor te gebieden om binnen 24 uur na betekening van dit vonnis de door haar toegepaste correctie van 0,5% op de prijsopslag administratieve performance A ten opzichte van MeanderGroep en de toegepaste korting van 0,5% op de prijsopslag administratieve performance A en/of de toegepaste korting van 0,5% op de prijsopslag administratieve performance B ten opzichte van Groenekruis in te trekken althans deze correcties te matigen;
subsidiair: de voorzieningen te treffen die de voorzieningenrechter geraden acht;
één en ander op straffe van verbeurte van een dwangsom en met veroordeling van CZ Zorgkantoor in de proceskosten.
3.2. CZ Zorgkantoor voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
4. De beoordeling
4.1. Inzet van het geding is de vraag of eiseressen in aanmerking komen voor de door elk van hen aangevraagde prijsopslag voor het onderdeel administratieve performance. Bij de beoordeling van deze vraag stelt de voorzieningenrechter voorop dat het hier gaat om een inkoopprocedure. Deze procedure kan weliswaar officieel niet worden aangemerkt als een openbare aanbestedingsprocedure, maar de procedure heeft in zijn vorm en uitwerking wel alle kenmerken daarvan. De opdracht is openbaar gemaakt, iedere zorgaanbieder mag op de opdracht inschrijven en de uiteindelijk contractering vindt plaats op basis van de ontvangen inschrijvingen en de in het Inkoopdocument 2009 bekendgemaakte uitgangspunten. Ter zitting is gebleken dat honderden zorgaanbieders in de zes door CZ Zorgkantoor beheerde regio’s op deze opdracht hebben ingeschreven en dat toewijzing van de door eiseressen gevorderde prijsopslagen gevolgen zal hebben voor het bedrag dat de andere inschrijvers uiteindelijk zullen ontvangen. De voorzieningenrechter ziet in deze omstandigheden aanleiding om bij de beoordeling van het geschil het in aanbestedingsprocedures geldende beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers en het transparantiebeginsel als uitgangspunt te nemen. Dat betekent dat strikt vastgehouden zal worden aan de regels zoals neergelegd in het Inkoopdocument 2009 van CZ Zorgkantoor, tenzij CZ Zorgkantoor bereid zou zijn om de inkoopprocedure voor 2009 opnieuw te volgen met aanpassing van de regels, welke aanpassing voor alle inschrijvers zal moeten gelden. Van deze bereidheid is ter zitting niet gebleken.
4.2. Ingevolge het gestelde in paragraaf 2.4.6 van het Inkoopdocument 2009 dient een zorgaanbieder die zich niet kan verenigen met de schriftelijk medegedeelde uitkomst van de beoordeling van een inschrijving of de beoordeling op prijscriteria, binnen 15 dagen na deze bekendmaking een kort geding bij de bevoegde rechter aanhangig te maken, bij gebreke waarvan het recht van de zorgaanbieder om zich tegen die beoordeling te verzetten vervalt. Een kort geding moet aanhangig worden gemaakt door het uitbrengen van de dagvaarding. CZ Zorgkantoor voert aan dat de beoordeling van hun inschrijving op 22 januari 2009 aan MeanderGroep en aan Groenekruis is medegedeeld, zodat de inleidende dagvaarding door hen uiterlijk op vrijdag 6 februari 2009 uitgebracht had moeten worden, hetgeen niet is gebeurd. De voorzieningenrechter stelt vast dat de laatste dag van de vijftiendagentermijn inderdaad is gelegen op vrijdag 6 februari 2009 en dat de dagvaarding is uitgebracht op maandag 9 februari 2009. Dat de aanvraag voor een zittingsdatum op 5 februari 2009 ter griffie is ingediend en dat CZ Zorgkantoor op 6 februari 2009 reeds op de hoogte was van de zittingsdatum en van het ter griffie van de rechtbank geregistreerde nummer van de zaak, betekent niet dat de zaak tijdig aanhangig is gemaakt. In beginsel is het recht van MeanderGroep en Groenekruis om zich tegen de prijsvaststelling door CZ Zorgkantoor te verzetten, dan ook vervallen. Feit is echter dat CZ Zorgkantoor vanaf 6 februari 2009 bij de griffie van de rechtbank heeft aangedrongen op wijziging van de zittingsdatum en daarna zelfs extra spreektijd heeft aangevraagd om de inkoopprocedure te kunnen uitleggen aan de voorzieningenrechter. Ter zitting is verder gebleken dat CZ Zorgkantoor na 22 januari 2009 jegens Groenekruis heeft toegezegd de prijsopslag voor administratieve performance B nog te willen heroverwegen. Gelet op deze houding van CZ Zorgkantoor in en buiten de procedure acht de voorzieningenrechter niet redelijk dat CZ Zorgkantoor zich pas ter zitting op de termijnoverschrijding beroept en zal het geschil toch inhoudelijk beoordeeld worden.
4.3. MeanderGroep en Groenekruis voeren allereerst aan dat de in het Inkoopdocument 2009 gehanteerde voorwaarden en criteria afwijken van de voorwaarden en criteria die een jaar eerder in het Aanbestedingsdocument 2008 van CZ Zorgkantoor werden gehanteerd. De voorzieningenrechter stelt vast dat de inkoopprocedure voor 2009 officieel geen aanbestedingsprocedure is. CZ Zorgkantoor is in beginsel vrij om ieder jaar nieuwe voorwaarden en criteria voor inkoop vast te stellen. Dat de voor 2009 gehanteerde voorwaarden strenger zijn dan die in voorgaande jaren en dat resultaten uit het verleden thans van belang zijn voor de aanspraak op een prijsopslag in 2009, acht de voorzieningenrechter op zichzelf niet onredelijk. Bovendien wordt iedere inschrijver geacht akkoord te zijn gegaan met de voorwaarden en criteria in het Inkoopdocument 2009. Niet is gebleken dat MeanderGroep en Groenekruis voorafgaande aan hun inschrijving voor 2009 bezwaar tegen de prijsopslagcriteria hebben gemaakt, hetgeen wel tot de mogelijkheden behoorde. De voorzieningenrechter zal daarom uitgaan van de geldigheid van de prijsopslagcriteria in het Inkoopdocument 2009.
4.4. Zowel MeanderGroep als Groenekruis heeft in haar inschrijving verklaard dat zij voldoet aan de prijsopslagcriteria voor administratieve performance A. Niet is in geschil dat MeanderGroep in 2008 echter eenmalig enkele dagen te laat was met de indiening van haar productiecijfers over de maand augustus 2008 en Groenekruis enkele dagen te laat was met indiening van haar productiecijfers over de maand juli 2008. Strikt genomen hebben zij dus niet voldaan aan de prijsopslagcriteria voor dit onderdeel. Dat het gaat om een zeer kleine overschrijding van de bij alle partijen bekende aanlevertermijn en dat CZ Zorgkantoor in het kader van de aanbesteding voor 2008 twee termijnoverschrijdingen nog toestond, doet niet af aan het uitgangspunt dat CZ Zorgkantoor de voorwaarden en criteria zoals neergelegd in het Inkoopdocument 2009 uit het oogpunt van gelijke behandeling van de inschrijvers en uit oogpunt van transparantie strikt dient toe te passen. De onderhavige weigering van CZ Zorgkantoor om een prijsopslag toe te kennen, kan dogmatisch niet gelijkgesteld worden met de toepassing van een sanctie wegens niet-naleving van de regels door een inschrijver gedurende de looptijd van het inkoopcontract voor 2009, zodat het bepaalde omtrent de toepassing van sancties zoals neergelegd in paragraaf 6 van het Inkoopdocument 2009 niet op de prijsvaststelling bij het aangaan van een contract van toepassing kan worden geacht.
4.5. Groenekruis heeft in haar inschrijving verder verklaard dat zij ook voldoet aan de criteria voor prijsopslag voor administratieve performance B. Dit onderdeel stelt eisen aan de administratieve organisatie (AO) en de interne controle (IC) binnen de organisatie van de inschrijver. Uit een door CZ Zorgkantoor overgelegd stuk, genaamd ‘Eénmeting werking AO/IC per 31 december 2007’ blijkt echter dat Groenekruis zelf heeft opgegeven dat zij ultimo 2007 niet voldeed aan de voorwaarden als gesteld in de ‘Regeling AO/IC-AWBZ-zorgaanbieders’, zodat op dit punt haar inschrijving onjuist moet worden geacht. Of zij wel voldoet aan de criteria inzake de accountantsverklaring, laat de voorzieningenrechter thans in het midden.
4.6. Voorgaande overwegingen leiden ertoe dat de primair gevorderde voorziening zal worden afgewezen. Tot het treffen van enig andere voorziening, zoals subsidiair gevorderd maar niet nader gespecificeerd, ziet de voorzieningenrechter evenmin aanleiding, zodat ook die vordering zal worden afgewezen.
4.7. Als de in het ongelijk te stellen partij zullen MeanderGroep en Groenekruis worden veroordeeld in de proceskosten van CZ Zorgkantoor. Deze kosten worden aan de zijde van CZ Zorgkantoor begroot op eur 1.078,-, opgebouwd uit een bedrag van eur 262,- aan vastrecht en een bedrag van eur 816,- aan salaris voor de advocaat.
5. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de gevorderde voorzieningen af;
veroordeelt MeanderGroep en Groenekruis in de kosten van dit geding, voorzover gevallen aan de zijde van CZ Zorgkantoor, tot op heden begroot op eur 1.078,-;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Vincent, voorzieningenrechter, en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. De Baar op 24 februari 2009.?