Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, meervoudige belastingkamer
Procedurenummer: AWB 07/769
Uitspraakdatum: 10 september 2008
Proces-verbaal van de mondelinge uitspraak als bedoeld in afdeling 8.2.6 van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) juncto artikel 27d van de Algemene wet inzake rijksbelastingen (AWR) in het geding tussen
[belanghebbende] BV, gevestigd te [woonplaats],
eiseres,
en
de inspecteur van de Belastingdienst,
verweerder.
Eiseres en verweerder worden hierna aangeduid als respectievelijk belanghebbende en inspecteur.
De bestreden uitspraken op bezwaar
De uitspraken van de inspecteur van 9 februari 2007 op het bezwaar van belanghebbende tegen de aan haar voor het tijdvak 1 januari 1998 tot 31 december 2001 opgelegde naheffingsaanslag omzetbelasting en de gelijktijdig bij beschikking vastgestelde vergrijpboete van € 22.165.
Onderzoek ter zitting
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 27 augustus 2008 te Breda. Aldaar zijn verschenen en gehoord, belanghebbendes gemachtigden, alsmede de inspecteur.
Bij het onderzoek ter zitting zijn gezamenlijk behandeld de zaken die bij de rechtbank zijn geregistreerd onder de procedurenummers 06/4667, 07/216, 07/766, 07/767, 07/768 en 07/769. Hetgeen tijdens het onderzoek ter zitting is opgemerkt, heeft in beginsel betrekking op alle voornoemde zaken.
1. Beslissing
De rechtbank:
- verklaart het beroep gegrond;
- vernietigt de uitspraken op bezwaar;
- vermindert de naheffingsaanslag tot een naar een bedrag aan omzetbelasting van
€ 24.582;
- vermindert de boete tot een bedrag van € 8.000;
- veroordeelt de inspecteur in de proceskosten van belanghebbende ten bedrage van
€ 161, en wijst de Staat aan als de rechtspersoon die dit bedrag aan belanghebbende moet vergoeden;
- gelast dat de Staat het door belanghebbende betaalde griffierecht van € 281 aan haar vergoedt.
2. Gronden
2.1. Alle aandelen in belanghebbende worden gehouden door [BV]. De aandelen in [BV] en de aandelen in [BV] zijn tot 23 juli 1998 in bezit bij [aandeelhouder]. [aandeelhouder] had in de periode dat zij de aandelen hield een affectieve relatie met [aandeelhouder]. Vanaf 23 juli 1998 worden de aandelen in [BV] en [BV] gehouden door [aandeelhouder]. [aandeelhouder] is de zus van [aandeelhouder]. Vanaf februari 1999 voert [directrice] de directie over belanghebbende. [directrice] is de huidige vriendin van [aandeelhouder]. Op 5 april 2001 heeft [directrice] alle aandelen in [BV] gekocht.
2.2. In de jaren 1998 en 1999 exploiteert [aandeelhouder] een grondverzetbedrijf in de vorm van een eenmanszaak. Ter zitting heeft [aandeelhouder] verklaard dat zowel belanghebbende als [BV] feitelijk bedrijven van hem zijn.
2.3. Belanghebbende maakt onderdeel uit van een samenwerkende groep bedrijven. Gang van zaken is dat [BV], welke vennootschap grondverzetmachines en vrachtauto’s in bezit heeft, werken van derden aanneemt. Voor het uitvoeren van deze werken huurt zij personeel van belanghebbende in.
2.4. Belanghebbende is ondernemer als bedoeld in artikel 7 van Pro de Wet op de omzetbelasting 1968 (hierna: de Wet).
2.5. In 2001 is bij belanghebbende een boekenonderzoek ingesteld betreffende de vennootschapsbelasting en loonbelasting over de jaren 1998 en 1999. Naar aanleiding van de uitkomsten van dit onderzoek is aan belanghebbende over het tijdvak 1-1-1998 t/m 31-12-2001 een naheffingsaanslag omzetbelasting opgelegd naar een te betalen bedrag aan omzetbelasting van € 44.330, alsmede een vergrijpboete ad € 22.165. De naheffing is voor een deel groot € 20.318 gebaseerd op de correcties die voortvloeien uit voornoemd boekenonderzoek en voor het overige op door de inspecteur geconstateerde aansluitingsverschillen. Over de jaren kan dit als volgt worden uitgesplitst:
Omzetbelasting in f 1998 1999 2000 2001 Totaal
Aansluitingsverschillen 30.889 3.454 18.571
Correcties boekenonderzoek 19.625 25.152
Totaal 19.625 56.041 3.454 18.571 97.691
Totaal in € 8.905 25.431 1.567 8.427 44.330
2.6. Belanghebbende is op 6 maart 2002 in staat van faillissement verklaard.
2.7. In geschil is het antwoord op de vraag of de naheffingsaanslag en boete terecht zijn opgelegd. Belanghebbende beantwoordt deze vraag ontkennend, de inspecteur bevestigend.
De naheffingsaanslag
2.8.1. De inspecteur stelt zich - zakelijk weergegeven - op het standpunt dat de administratie van belanghebbende diverse gebreken vertoont en niet voldoet aan de daaraan te stellen eisen. Volgens de inspecteur is de administratie geen betrouwbare grondslag voor de omzetberekening en heeft belanghebbende niet heeft voldaan aan de verplichting inlichtingen te verstrekken. De inspecteur stelt tevens dat de mandagenlijsten diverse gebreken vertonen.
2.8.2. Belanghebbende betwist dat er te weinig omzet is verantwoord, dat er reden is om de administratie te verwerpen en tevens dat de mandagenlijsten gebreken vertonen.
2.9. Artikel 27e van de AWR bepaalt onder meer dat, indien niet volledig is voldaan aan de verplichtingen ingevolge artikel 47, 47a, 49, 52 van de AWR, de rechtbank het beroep ongegrond verklaart tenzij is gebleken dat en in hoeverre de uitspraak op het bezwaar onjuist is.
2.10.1. Ingevolge artikel 47 van Pro de AWR is belanghebbende verplicht desgevraagd aan de inspecteur de gegevens en inlichtingen te verstrekken welke voor de belastingheffing te zijnen aanzien van belang kunnen zijn en boeken, bescheiden en andere gegevensdragers of de inhoud daarvan - zulks ter keuze van de inspecteur - waarvan de raadpleging van belang kan zijn voor de vaststelling van de feiten welke invloed kunnen uitoefenen op de belastingheffing te zijnen aanzien, voor dit doel beschikbaar te stellen.
2.10.2. Naar het oordeel van de rechtbank kan niet worden vastgesteld, noch heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt, dat de hij aan belanghebbende gegevens en inlichtingen heeft gevraagd welke voor de belastingheffing te haren aanzien over het onderhavige jaar van belang kunnen zijn. De enkele vermelding in het rapport van het boekenonderzoek dat herhaald werd verzocht om nadere gegevens te verstrekken is hiertoe tegenover de betwisting door belanghebbende, onvoldoende. Evenmin is duidelijk om welke gegevens dan zou zijn gevraagd.
2.11.1. Ingevolge artikel 52 van Pro de AWR zijn administratieplichtigen gehouden van hun vermogenstoestand en van alles betreffende hun bedrijf, zelfstandig beroep of werkzaamheid naar de eisen van dat bedrijf, dat zelfstandig beroep of die werkzaamheid op zodanige wijze een administratie te voeren en de daartoe behorende boeken, bescheiden en andere gegevensdragers op zodanige wijze te bewaren, dat te allen tijde hun rechten en verplichtingen alsmede de voor de heffing van belasting overigens van belang zijnde gegevens hieruit blijken. Administratieplichtigen zijn verplicht de voornoemde gegevensdragers gedurende zeven jaar te bewaren. De administratie dient zodanig te zijn ingericht en te worden gevoerd en de gegevensdragers dienen zodanig te worden bewaard, dat controle daarvan door de inspecteur binnen een redelijke termijn mogelijk is. Daartoe verleent de administratieplichtige de benodigde medewerking met inbegrip van het verschaffen van het benodigde inzicht in de opzet en de werking van de administratie. Belanghebbende is administratieplichtige.
2.11.2. De inspecteur beroept zich in dit kader op de volgende gebreken:
- door de voormalige boekhouder van belanghebbende werd het kasstelsel toegepast, in plaats van het, voor belanghebbende verplichte factuurstelsel, zonder dat ter zake aan het einde van het jaar correctieboekingen werden verricht;
- belanghebbende heeft gebruik gemaakt van de G-rekening van [BV]. Omdat het kasstelsel is gehanteerd zijn de bedragen die daadwerkelijk op die rekening zijn ontvangen niet in de omzet van belanghebbende verantwoord;
- in het kasboek zijn diverse doorhalingen waarneembaar. De telling van het kasboek resulteerde in een negatief saldo per 31 december 1998, hetgeen doorwerkte in het kasboek over 1999. Dit is eerst in 2000 gecorrigeerd. Over de eerste 9 maanden van 1999 is het kasboek niet of nauwelijks bijgehouden;
- een bankopname van 900 Franse Francs is als kasstorting geboekt;
- op diverse momenten is er geld bij de bank opgenomen en in de kas gestort terwijl het kassaldo meer dan toereikend was;
- de mandagenlijsten bevatten dubbeltellingen en geven voor wat betreft het project [woonplaats] geen compleet beeld;
- er werd geen kascontrole uitgevoerd;
- de facturen met nummers 98502 en 98510 die wel op de mandagenlijsten voorkomen, zijn niet in de administratie opgenomen;
- de facturen met nummer 99054 en 99085 zijn niet aangetroffen, terwijl de facturen 99086 en 99087 wel zijn aangetroffen, maar niet in de omzet zijn opgenomen;
- er is sprake van een onaanvaardbare afwijking tussen verantwoorde omzet en theoretische omzetberekening.
- er is omzet niet verantwoord met betrekking tot door belanghebbende uitgevoerde werkzaamheden voor [aandeelhouder] en [directrice] in privé.
2.11.3. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende verplicht is het factuurstelsel
te hanteren en dat zij derhalve onterecht het kasstelsel heeft gehanteerd. Op zich genomen kan hieraan niet de conclusie worden verbonden dat de administratie gebrekkig is. Het feit dat de kasadministratie op enig moment sluit met een negatief saldo duidt echter wel op een boekhouding met gebreken. Het niet opnemen in de administratie van een viertal facturen is eveneens een gebrek in die administratie. Voornoemde tekortkomingen zijn naar het oordeel van de rechtbank zowel ieder afzonderlijk, als in onderlinge samenhang beschouwd, evenwel van onvoldoende gewicht om de grondslag te vormen voor het oordeel dat de zware sanctie van de omkering (verschuiving en verzwaring) van de bewijslast is gerechtvaardigd. Hierbij is nog van belang dat de overige door de inspecteur genoemde gebreken naar het oordeel van de rechtbank hooguit het vermoeden wettigen dat de administratie niet aan de daaraan gestelde eisen voldoet. Ook indien voornoemde tekortkomingen worden bezien in het licht van dit vermoeden, rechtvaardigt dit niet een omkering van de bewijslast.
2.12. Het onder 2.9.1 tot en met 2.11.3 overwogene, ook in onderling verband bezien,
leidt tot de conclusie dat er geen reden is voor verschuiving en verzwaring van de bewijslast zoals door de inspecteur bepleit.
2.13.1. Gelet op het voorgaande rust op de inspecteur de last aannemelijk te maken dat belanghebbende meer omzet heeft gegenereerd dan door haar is verantwoord en dat belanghebbende in verband daarmee meer omzetbelasting verschuldigd is dan zij op aangifte heeft voldaan.
2.13.2. De omstandigheid dat uit de theoretische omzetberekeningen een bedrag aan omzet volgt dat voor 1998 f 112.141 hoger ligt dan de door belanghebbende verantwoorde omzet en voor 1999 f 143.728 hoger ligt dan de door belanghebbende verantwoorde omzet is hiertoe, gezien de gemotiveerde betwisting van deze berekening door belanghebbende, onvoldoende. In dit verband neemt de rechtbank mede in aanmerking dat zij belanghebbendes verklaring betreffende het verwerken van uren van het personeel zowel in de mandagenlijst van belanghebbende zelf als in de mandagenlijst van [BV] aannemelijk acht. Voorts geldt dat uit de stukken van het geding blijkt dat, daar waar belanghebbende zelf eenzelfde aantal uren factureert als het aantal dat voorkomt op de mandagenlijst betreffende die factuur, hetgeen inhoudt dat zowel indirecte als directe uren worden gedeclareerd, deze factuur aan derden is gericht. De stelling van de inspecteur dat belanghebbende en [BV] dezelfde uren aan externe opdrachtgevers factureren, is niet aannemelijk gemaakt. In dit kader wordt nog vermeld dat ook niet valt in te zien waarom een externe opdrachtgever dergelijke facturen met een betaling zou honoreren.
2.13.3. Ook de omstandigheid dat op de planningslijsten betreffende het project [woonplaats] zichtbaar is dat in 1998 4520 uren aan het project zouden worden gewerkt, terwijl belanghebbende deze uren voor minder dan de helft heeft gefactureerd aan [BV] is onvoldoende om tot de conclusie te komen dat er te weinig omzet is verantwoord. Een planning van uren en een begroting omtrent de loonkosten van uit te voeren werkzaamheden is naar zijn aard indicatief en zegt te weinig over het feitelijk aantal gewerkte uren en de omzet die op basis van die uren daadwerkelijk is gerealiseerd. In die zin kan op basis van gegevens in die lijsten dan ook niet de conclusie worden getrokken dat er te weinig omzet is verantwoord. Hetgeen door de inspecteur met betrekking tot het project [woonplaats] over het jaar 1999 is aangevoerd is – tegenover de gemotiveerde bestrijding ervan door belanghebbende - te weinig concreet om daaruit te kunnen concluderen dat belanghebbende in verband met werkzaamheden aan dat project te weinig omzet heeft verantwoord.
2.13.4. Tegenover de gemotiveerde betwisting door belanghebbende heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat door belanghebbende, in verband met werkzaamheden van personeel van belanghebbende aan onroerende zaken van [aandeelhouder] en [directrice], te weinig omzet is verantwoord. [aandeelhouder] heeft weliswaar verklaard dat een loods is gebouwd in verloren uren van haar eigen personeel, maar deze verklaring biedt geen houvast voor de conclusie dat deze werkzaamheden hebben plaatsgevonden in 1998 en overigens houdt de verklaring niet in dat ter zake van deze werkzaamheden geen omzet is verantwoord.
2.13.5. Tussen partijen is niet in geschil dat belanghebbende verplicht is het factuurstelsel te hanteren. Uit een overzicht dat is opgesteld op basis van debiteurenlijsten die behoren tot belanghebbendes boekhouding en de door belanghebbende uitgeschreven facturen volgt dat belanghebbende in 1999 in totaal f 563.992 aan omzet in rekening heeft gebracht. In dit overzicht zijn de facturen met nummer 99054 en 99085 niet verwerkt omdat deze niet zijn aangetroffen in de administratie. De facturen met nummer 99086 en 99087 zijn in dit overzicht wel opgenomen. Ten aanzien van deze twee facturen heeft de inspecteur onweersproken gesteld dat de bedragen zoals op de facturen vermeld door belanghebbende niet in de omzet zijn verantwoord. Met voornoemd overzicht en het gestelde omtrent de facturen met nummer 99086 en 99087 heeft de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank aannemelijk gemaakt dat belanghebbende, nu zij in haar jaarrekening slechts een omzet van
f 443.822 heeft vermeld, f 120.170 te weinig aan omzet heeft verantwoord. In zoverre heeft de inspecteur aan de op hem rustende bewijslast voldaan. De rechtbank volgt de inspecteur in zijn stelling dat ter zake van de niet verantwoorde omzet 17,5% omzetbelasting verschuldigd is, derhalve f 21.029,75.
2.13.6. Een deel van de naheffing ziet op door de inspecteur op basis van de administratie van belanghebbende geconstateerde aansluitingsverschillen. Voor dat deel heeft belanghebbende de naheffingsaanslag naar het oordeel van de rechtbank onvoldoende gemotiveerd bestreden.
2.13.7. In zijn verweerschrift merkt de inspecteur op dat bij het vaststellen van de naheffingsaanslag voor wat betreft de aansluitingsverschillen de bedragen “voorbelasting” ad € 7.338 en “afgedragen omzetbelasting” ad € 30.889 zijn verwisseld, waardoor de naheffing in beginsel € 23.551 te hoog is. In zoverre beroept de inspecteur zich evenwel op interne compensatie. Hij stelt dat de omzetbelasting op de facturen betreffende de managementfee van [BV] (omzetbelasting € 3.779,26) en [aandeelhouder] (omzetbelasting € 15.570) niet als voorbelasting in aftrek kan worden gebracht, zodat met die bedragen ten onrechte rekening is gehouden.
2.13.8. Voor wat betreft de factuur van [BV] slaagt het beroep van de inspecteur op interne compensatie. Gelet op hetgeen de inspecteur in dit verband heeft overgelegd en nu niet in geschil is dat belanghebbende verplicht is het factuurstelsel te hanteren, volgt de rechtbank de inspecteur in zijn stelling dat het betreffende bedrag aan omzetbelasting in 1997 als voorbelasting in aanmerking had moeten worden genomen en dat de in aftrek gebrachte voorbelasting voor 1999 moet worden gecorrigeerd. Voor wat betreft de factuur van [aandeelhouder] moet het beroep op interne compensatie worden afgewezen. Gesteld noch gebleken is dat de betreffende factuur ten onrechte aan belanghebbende is gestuurd en evenmin dat het bedrag van de factuur niet door belanghebbende is betaald. De enkele omstandigheid dat [aandeelhouder] de betreffende omzetbelasting niet heeft voldaan en naheffing geen verhaal biedt, is geen grond om de aftrek van omzetbelasting bij belanghebbende te weigeren.
2.13.9. Naar het oordeel van de rechtbank, heeft de inspecteur niet aannemelijk gemaakt dat en in hoeverre door belanghebbende in verband met administratieve werkzaamheden van haar personeel ten behoeve van [aandeelhouder] te weinig omzetbelasting is voldaan. Hetgeen de inspecteur hiertoe aanvoert is te weinig concreet. Hetgeen de inspecteur aanvoert in verband met werkzaamheden aan onroerende zaken van [aandeelhouder] en [directrice] wordt afgewezen op de gronden zoals vermeld in 2.13.4.
2.14. Gelet op het overwogene onder 2.5 en 2.13.1 tot en met 2.13.9 dient de naheffingsaanslag te worden verminderd tot afgerond € 24.582.
De boete
2.15. De inspecteur heeft aan belanghebbende een vergrijpboete opgelegd van 50% van de nageheven belasting of € 22.165. De boete is in de bezwaarfase gehandhaafd. De inspecteur verwijt belanghebbende dat zij opzettelijk omzet niet in haar aangiften heeft verantwoord. De bewijslast ter zake van de boete rust op de inspecteur.
2.16. Belanghebbende heeft niet bestreden dat zij over het jaar 1999 voor f 563.992 aan omzet heeft gefactureerd, ter zake van welke omzet zij in totaal f 30.426,07 aan omzetbelasting op door haar uitgeschreven facturen heeft vermeld. Zij heeft van voormeld bedrag een aanzienlijk deel niet op aangifte voldaan. Belanghebbende is verantwoordelijk voor het juist en volledig bijhouden en aanleveren van haar administratieve bescheiden aan haar externe administrateur. De samenwerking met een externe adviseur ontslaat haar daarvan niet. Naar het oordeel van de rechtbank heeft de inspecteur aannemelijk gemaakt dat belanghebbende de door haar gefactureerde omzet voor een deel groot f 120.170 niet in haar administratie heeft verwerkt, althans niet op zodanige wijze dat haar externe administrateur bij het vervaardigen van de aangifte(n) omzetbelasting kennis heeft kunnen nemen van het op met die omzet samenhangende bedrag aan omzetbelasting, vastgesteld op f 21.029,75. Door aldus te handelen heeft belanghebbende naar het oordeel van de rechtbank willens en wetens de aanmerkelijke kans aanvaard dat er f 21.029,75 te weinig omzetbelasting op aangifte zou worden voldaan. In zoverre is sprake van voorwaardelijk opzet. Voor het overige bedrag aan nageheven omzetbelasting is de inspecteur naar het oordeel van de rechtbank niet in het van hem verlangde bewijs geslaagd. Hiertoe heeft hij te weinig feiten en omstandigheden aangevoerd die inzicht geven in belanghebbendes samenwerking en relatie met zijn externe administrateur in die zin dat gelet op die samenwerking en relatie onvoldoende duidelijk is dat en in hoeverre het aan belanghebbende is te wijten dat er te weinig omzetbelasting is betaald.
2.17. Gezien het bepaalde in artikel 67f AWR heeft de inspecteur, naar het oordeel van de rechtbank, terecht een vergrijpboete opgelegd. Gelet op de hoogte van de naheffingsaanslag, het overwogene onder 2.10 en § 25 van het Besluit Bestuurlijke Boeten Belastingdienst 1998 kan deze niet op een hoger bedrag worden vastgesteld dan op 50% van het 21.029,75/ 30.426,07 van de niet betaalde belasting (€ 44.330), is € 15.319. De rechtbank acht in het onderhavige geval een boete van € 10.000 zowel absoluut als relatief gezien passend en geboden.
2.18. Belanghebbende is van het voornemen tot het opleggen van de boete in kennis
gesteld op 14 februari 2003. Nu de uitspraak van de rechtbank wordt gedaan meer dan 5 jaar en 6 maanden na deze kennisgeving, is naar het oordeel van de rechtbank geen sprake meer van berechting binnen een redelijke termijn. De rechtbank ziet hierin aanleiding de boete te verminderen met 20% tot € 8.000.
Slotsom
2.19. Gelet op al het vorenoverwogene is beslist als voormeld.
3. Proceskosten
De rechtbank vindt aanleiding de inspecteur te veroordelen in de kosten die belanghebbende in verband met de behandeling van het bezwaar en het beroep redelijkerwijs heeft moeten maken. In de samenhangende zaken met nummer 06/4667, 07/216, 07/766, 07/767, 07/768 en 07/769 zijn deze kosten op de voet van het Besluit proceskosten bestuursrecht vastgesteld op de kosten van door een derde beroepsmatig verleende rechtsbijstand ad € 966 (1 punt voor het indienen van het bezwaarschrift, 1 punt voor het verschijnen ter hoorzitting met een waarde per punt van € 161, 1 punt voor het verschijnen ter zitting met een waarde per punt van € 322 een factor 1,5 voor het aantal samenhangende zaken en een wegingsfactor van 1 voor het gewicht van de zaken), waarvan de 1/6 deel of € 161 voor de onderhavige zaak. Bij het vaststellen van voornoemd bedrag is in aanmerking genomen dat het beroepschrift en de eventuele conclusie van repliek door belanghebbende zelf zijn opgesteld.
Gesteld noch gebleken is dat belanghebbende overigens kosten heeft gemaakt welke op grond van voornoemd besluit voor vergoeding in aanmerking komen.
Deze uitspraak is gedaan op 10 september 2008 door mr.drs. M.G.J.M. van Kempen, voorzitter, mr. J.J.J. Engel en mr. W. Brouwer, rechters, en op dezelfde dag in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van drs. J.M.C. Hendriks, griffier.
Afschrift aangetekend verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kunnen partijen binnen zes weken na de verzenddatum hoger beroep instellen bij het gerechtshof te ‘s-Hertogenbosch (belastingkamer), Postbus 70583,
5201 CZ ’s-Hertogenbosch.
Bij het instellen van hoger beroep dient het volgende in acht te worden genomen:
1 - bij het beroepschrift wordt een afschrift van deze uitspraak overgelegd.
2 - het beroepschrift moet ondertekend zijn en ten minste het volgende vermelden:
a. de naam en het adres van de indiener;
b. een dagtekening;
c. een omschrijving van de uitspraak waartegen het hoger beroep is ingesteld;
d. de gronden van het hoger beroep.