Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector kanton
Locatie Tilburg
zaak/rolnr.: 442357-CV-07/2975
vonnis d.d. 19 december 2007
inzake
[eiser],
wonende te [adres],
eisende partij bij exploot van dagvaarding d.d. 27 april 2007,
gemachtigde: mr. M.W.P. de Boer, werkzaam ten kantore van de DAS Nederlandse Rechtsbijstand Verzekeringmaatschappij NV te Arnhem,
tegen:
de besloten vennootschap DELTA LLOYD SERVICES B.V.,
gevestigd en kantoorhoudende te 1096 BA Amsterdam, Spaklerweg 4,
gedaagde partij bij voormeld exploot,
gemachtigde: mr. G. Bosch, advocaat te Amersfoort.
Partijen worden hierna aangeduid als [eiser] en Delta Lloyd.
1. Het verloop van het geding
Dit blijkt uit de volgende processtukken:
1.1 de inleidende dagvaarding met producties,
1.2 de conclusie van antwoord met producties,
1.3 de conclusie van repliek met een productie,
1.4 de conclusie van dupliek.
2. Het geschil
[eiser] vordert, samengevat, bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad,
- verklaring voor recht dat het door Delta Lloyd per 1 april 2007 gegeven ontslag kennelijk onredelijk is,
- veroordeling van Delta Lloyd primair tot (volledig) herstel van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd met ingang van 1 april 2007 op verbeurte van een dwangsom, subsidiair tot betaling van € 69.682,65 bruto wegens kennelijk onredelijke opzegging,
- met veroordeling van Delta Lloyd in de proceskosten.
Delta Lloyd weerspreekt de vordering.
3. De beoordeling
3.1 Als enerzijds gesteld en anderzijds niet of onvoldoende betwist staat tussen partijen het navolgende in rechte vast.
3.1.1 Partijen sloten een arbeidsovereenkomst waarbij [eiser], geboren op 3 juli 1954 en nu 52 jaar oud, zich verbond met ingang van 1 september 1990 in dienst van Delta Lloyd tegen loon arbeid te verrichten.
3.1.2 [eiser] was laatstelijk krachtens arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd gedurende 38 uren per week werkzaam in de functie van financieel adviseur, ook wel adviseur verzekeringen genoemd. In die functie pleegde [eiser] klanten thuis of op hun bedrijf te bezoeken.
3.1.3 [eiser] werd in december 2001 ziekgemeld en er werd bij hem, samengevat, keelkanker vastgesteld. In de periode die volgde onderging [eiser] een ingrijpende operatie, waarbij onder meer het strottenhoofd en stembanden werden verwijderd.
3.1.4 In maart 2003 werd [eiser] door de bevoegde uitkeringsinstelling een wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering toegekend.
3.1.5 In september 2003 is [eiser] bij Delta Lloyd gaan hervatten in aangepaste werkzaamheden.
3.1.6 Bij beslissing van 26 oktober 2006 werd van de zijde van de Centrale organisatie werk en inkomen (hierna: CWI) op grond van, samengevat, ongeschiktheid voor zijn eigen functie wegens ziekte terwijl aannemelijk is dat er binnen 26 weken geen herstel zal optreden en redelijkerwijs niet de mogelijkheid bestaat [eiser] binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste of passende functie binnen de onderneming, aan Delta Lloyd toestemming verleend de arbeidsverhouding met [eiser] op te zeggen.
3.1.7 Krachtens die van de zijde van de CWI-organisatie gegeven toestemming zegde Delta Lloyd de arbeidsverhouding bij brief van 21 november 2006 op, waardoor deze eindigde met ingang van 1 april 2007.
3.1.8 Op vordering van [eiser] werd Delta Lloyd bij kortgedingvonnis van 27 maart 2007 door de kantonrechter te Tilburg bij wege van voorlopige voorziening en op verbeurte van een dwangsom veroordeeld om, samengevat, [eiser] vanaf 2 maart 2007 toe te laten tot beperkte, nader aangegeven, werkzaamheden totdat in de bodemprocedure op een vordering tot herstel van de dienstbetrekking is beslist.
3.2 [eiser] baseert de vordering op een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst, in het bijzonder met betrekking tot de reden van de opzegging. [eiser] stelt daartoe met name, kort samengevat, dat de nog aan de ontslagvergunning ten grondslag gelegde arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ingaan van het ontslag niet meer bestond. Daarnaast is volgens [eiser] ook sprake van een kennelijk onredelijke opzegging vanwege, samengevat, de voor hem ernstig negatieve gevolgen van de opzegging terwijl Delta Lloyd geen enkele financiële compensatie heeft verstrekt. [eiser] stelt dat de opzegging ook kennelijk onredelijk is omdat, kort samengevat, Delta Lloyd zich onvoldoende heeft ingespannen om hem te herplaatsen, hetgeen zowel de interne als de externe herplaatsings- en re-integratie-inspanningen zou betreffen.
3.3 Delta Lloyd verweert zich door, samengevat, te ontkennen dat sprake van een kennelijk onredelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst. Delta Lloyd ontkent dat de arbeidsongeschiktheid ten tijde van het ingaan van het ontslag niet meer bestond, terwijl [eiser] toen in ieder geval nog steeds ongeschikt zou zijn geweest tot het verrichten van de eigen arbeid bij Delta Lloyd. Delta Lloyd stelt, samengevat, zich te hebben ingespannen om [eiser] te herplaatsen, maar een structurele interne herplaatsing zou niet mogelijk zijn gebleken en [eiser] zou daarvoor bovendien een gebrek aan motivatie hebben getoond. Volgens Delta Lloyd werkte [eiser] verder onvoldoende mee aan externe re-integratie-inspanningen. Delta Lloyd ontkent tevens, kort samengevat, dat sprake is van een kennelijk onredelijke opzegging vanwege de gevolgen van de opzegging. Bij een onverhoopte toewijzing van het gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst verwacht Delta Lloyd bovendien een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wegens disfunctioneren van [eiser], terwijl ook nog sprake zou zijn van een verstoorde arbeidsrelatie. Voor het geval een zodanige veroordeling toch mocht worden uitgesproken, verzoekt Delta Lloyd de kantonrechter te bepalen dat de herstelverplichting vervalt door betaling van een afkoopsom van € 5.000,00. Voor het geval onverhoopt wegens kennelijk onredelijk ontslag een schadevergoeding toewijsbaar mocht worden geacht, zou dat volgens Delta Lloyd hooguit een zeer gematigde vergoeding kunnen zijn.
3.4 De kantonrechter overweegt dat de omstandigheid dat Delta Lloyd de voor opzegging geldende bepalingen in acht heeft genomen, onverlet laat dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk kan zijn. Op basis van de op 26 oktober 2006 verkregen CWI-beslissing zegde Delta Lloyd de arbeidsverhouding bij brief van 21 november 2006 op, derhalve om reden van ongeschiktheid van [eiser] voor zijn eigen functie wegens ziekte terwijl aannemelijk is dat er binnen 26 weken geen herstel zal optreden en redelijkerwijs niet de mogelijkheid bestaat [eiser] binnen 26 weken te herplaatsen in een aangepaste of passende functie binnen de onderneming. Of die reden gegrond is moet in beginsel worden beoordeeld naar de situatie op het moment van de opzegging, dus naar de situatie op 21 november 2006.
3.5 Dat is echter mogelijk anders indien na 21 november 2006 en voor 1 april 2007 als de ingangsdatum van het ontslag, sprake was van een zodanige verbetering in de arbeidsgeschiktheid van [eiser] dat de opzeggingsgrond op 1 april 2007 eigenlijk niet meer bestond. [eiser] beroept zich hierop en stelt daartoe, samengevat, dat hij toen inmiddels weer geschikt was om de bedongen arbeid te verrichten. [eiser] beroept zich er daartoe met name op dat ingevolge een op 4 januari 2007 uitgevoerde verzekeringsgeneeskundige beoordeling bij een arbeidskundige beoordeling op 26 januari 2007 werd vastgesteld, samengevat, dat hij weer geheel geschikt was voor zijn eigen arbeid als adviseur verzekeringen bij Delta Lloyd. [eiser] verwijst in dit verband verder naar de brief van 29 januari 2007, waarbij de resultaten van die verzekeringsgeneeskundige en arbeidskundige beoordelingen van UWV-zijde aan hem werden meegedeeld en naar de beschikking van 29 januari 2007 waarbij de hem toegekende wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering door de bevoegde uitkeringsinstelling per 30 maart 2007 werd ingetrokken omdat, samengevat, de arbeidsongeschiktheid van
[eiser] was afgenomen naar minder dan 15%. [eiser] verwijst verder naar de namens hem naar de arbeidsdeskundige geschreven brief, waarin werd bevestigd dat hij weer geheel geschikt werd geacht voor zijn eigen arbeid als adviseur verzekeringen bij Delta Lloyd. [eiser] had die omstandigheden als zodanig bij brief van 9 februari 2007 ook aan Delta Lloyd geschreven en daarbij ook aangegeven dat hij zich met onmiddellijke ingang weer volledig beschikbaar stelt voor zijn eigen arbeid bij Delta Lloyd. [eiser] verwijst ook naar een op zijn verzoek afgegeven deskundigenoordeel van 12 maart 2007 waarbij van UWV-zijde werd aangegeven, samengevat, na onderzoek “inzake uw ongeschiktheid tot werken op 18 december 2001” tot de conclusie te zijn gekomen “dat u geschikt bent voor het verrichten van het eigen werk”.
3.6 Zelfs indien uit die door [eiser] ingeroepen stukken volgt dat in de periode tussen 21 november 2006 en 1april 2007 sprake was van een zodanige verbetering in de arbeidsgeschiktheid van [eiser] dat hij op 1 april 2007 geschikt was voor zijn eigen arbeid bij Delta Lloyd, volgt enkel daaruit nog niet zonder meer dat de (gehandhaafde) opzegging als kennelijk onredelijk moet worden aangemerkt. Daarbij speelt immers mede een rol de omstandigheid of en in hoeverre Delta Lloyd aannam en in redelijkheid mocht aannemen dat, samengevat en voor zover hier van belang, [eiser] nog steeds langdurig ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten. Delta Lloyd betoogt terecht dat, samengevat, bij een beoordeling in het kader van wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkeringen met name wordt gekeken naar de resterende verdiencapaciteit die met de vastgestelde beperkingen in gangbare arbeid in relatie tot het maatmaninkomen nog kan worden verkregen en dat de door [eiser] ingeroepen stukken met name ook in dat kader zijn opgesteld. Er kan echter niet aan worden voorbijgezien dat in die stukken in dit geval onmiskenbaar ook uitspraken zijn vervat die betrekking hebben op de geschiktheid van [eiser] voor zijn eigen arbeid bij Delta Lloyd. Blijkens de voornoemde stukken werd, voor zover hier van belang, in januari 2007 door de verzekeringsarts de verminderde belastbaarheid van [eiser] met zijn stoma vastgesteld, waarbij een mogelijk nadelig representatief effect van de spraak echter niet als beperking in de vastgestelde belastbaarheid was meegewogen. Op basis daarvan rapporteerde de arbeidsdeskundige vervolgens onder meer dat bij de vergelijking van die belastbaarheid van [eiser] en de belasting in de eigen functie geconcludeerd moet worden “dat verzekerde geschikt is voor het eigen werk” en dat de spraakbeperking “geen belemmering (behoeft) te zijn voor de uitvoering van de werkzaamheden als adviseur verzekeringen”. Die bevindingen staan ook weergegeven in de UWV-brief van 29 januari 2007, waarin onder meer werd vermeld dat een medische en arbeidskundige beoordeling hebben plaatsgevonden waarbij [eiser] arbeidsgeschikt wordt geacht “voor uw laatste werk als adviseur verzekeringen”, maar dat daarbij dan geen rekening is gehouden met enig nadelig representatief aspect van de spraak. Nog daargelaten hoe verder moet worden gewaardeerd dat [eiser] blijkens die stukken bij het spreken met zijn duim zijn stoma moet dichtdrukken hetgeen ook de voor zijn eigen functie benodigde schrijfvaardigheid kan beïnvloeden, had Delta Lloyd in het licht van met name die nieuwe feiten en omstandigheden in ieder geval moeten begrijpen dat [eiser] mogelijk niet langer langdurig ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten. Er kan echter niet aan worden voorbijgezien dat [eiser] al sinds december 2001 ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten en Delta Lloyd zowel tijdens de gehele CWT-procedure als op 21 november 2006 tijdens de uiteindelijke opzegging van de arbeidsovereenkomst aannam en in redelijkheid mocht aannemen dat [eiser] destijds nog steeds langdurig ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten. Zelfs indien de gebezigde opzeggingsgrond op 1 april 2007 eigenlijk niet meer mocht hebben bestaan en Delta Lloyd op grond van de nadien sinds februari 2007 gebleken nieuwe feiten en omstandigheden ook had moeten begrijpen dat [eiser] op 1 april 2007 niet langer langdurig ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten, kan als zodanig wellicht worden getwijfeld aan de redelijkheid van de desondanks gehandhaafde opzegging maar kan mede gelet op de voorgeschiedenis in dit geval niet worden geoordeeld dat de gehandhaafde opzegging voor ieder kenbaar duidelijk onredelijk was. Daarbij is mede in aanmerking genomen dat niet, althans niet voldoende duidelijk en gemotiveerd, is gesteld dat en waarom Delta Lloyd eerdere medische en/of arbeidskundige beoordelingen heeft aangegrepen om de arbeidsovereenkomst te beëindigen om een andere reden dan zijn ziekte.
3.7 Uit het voorgaande volgt dat de opzegging van de arbeidsovereenkomst in dit geval niet kennelijk onredelijk is enkel vanwege de daartoe aangevoerde omstandigheid dat de gebezigde opzeggingsgrond op 1 april 2007 eigenlijk niet meer bestond en [eiser] op 1 april 2007 niet langer langdurig ongeschikt was om de bedongen arbeid te verrichten.
3.8 Het voorgaande laat onverlet dat het ontslag kennelijk onredelijk kan zijn puur vanwege de nadelige gevolgen ervan voor [eiser]. Dat kan meer in het bijzonder het geval zijn wanneer Delta Lloyd de onevenredigheid tussen haar eigen belang bij beëindiging van de arbeidsovereenkomst en de te verwachten nadelige gevolgen daarvan voor [eiser] uit het oog heeft verloren. Of dat het geval is moet in beginsel worden beantwoord op grond van de situatie zoals die is op het moment dat de arbeidsovereenkomst eindigt, dus op 1 april 2007.
3.9 Dat werd opgezegd zonder financiële compensatie maakt die opzegging echter nog niet zonder meer kennelijk onredelijk. De door [eiser] gestelde omstandigheid dat zijn herintreding op de arbeidsmarkt wordt bemoeilijkt door zijn leeftijd van 52 jaar en door zijn arbeidsbeperkingen, maakt het ontslag als zodanig ook nog niet kennelijk onredelijk. Verder verwijst [eiser] wel naar de duur van zijn ruim 16 jarige dienstverband, maar niet, althans niet voldoende duidelijk en gemotiveerd, is gesteld dat Delta Lloyd enig verwijt kan worden gemaakt van de bij [eiser] ontstane arbeidsongeschiktheid of dat sprake zou zijn van enig causaal verband tussen de duur van de verrichte werkzaamheden en die ontstane arbeidsongeschiktheid.
3.10 Wat de interne re-integratie-inspanningen betreft stelt [eiser], samengevat, dat van een werkgever als Delta Lloyd in redelijkheid mag worden verwacht door samenvoeging van werkzaamheden intern een structurele voor hem passende functie te creëren, zoals Delta Lloyd trouwens ook al feitelijk geruime tijd zou hebben gedaan. Delta Lloyd weerspreekt dat gemotiveerd en stelt bovendien, samengevat, dat [eiser] al geruime tijd uit sociale overwegingen tewerk is gesteld in (deel)taken die eigenlijk tot andere reguliere functies behoren en als zodanig nauwelijks relevante loonwaarde hebben maar dat binnen haar organisatie geen reguliere functie voorhanden is die [eiser] met zijn beperkingen kan vervullen, waarbij met name ook de handicap aan zijn stembanden een belangrijke rol speelt. Uit de stellingen van Delta Lloyd volgt verder dat sinds 2005 vrijkomende vacatures met [eiser] zijn besproken, maar dat toen steeds werd vastgesteld dat de betreffende functies door [eiser] niet konden worden ingevuld. Delta Lloyd stelt ook nog te hebben bezien of [eiser] te werk zou kunnen worden gesteld in functies die vergelijkbaar zijn met de functies waarvoor [eiser] met zijn beperkingen bij beoordelingen in het kader van zijn wettelijke arbeidsongeschiktheidsuitkering geschikt werd geacht, maar Delta Lloyd geeft aan ook dergelijke functies niet beschikbaar of voorhanden te hebben. Delta Lloyd stelt dat [eiser] gelet op het voorgaande ook al van november 2005 tot omstreeks april 2007 was vrijgesteld van zijn arbeidsverplichting en toen ook feitelijk geen arbeid meer heeft verricht. Delta Lloyd stelt verder, samengevat, in 2006 een outplacementtraject voor [eiser] te hebben gestart. [eiser] stelt dat, samengevat, Delta Lloyd hem bij gebreke van een interne herplaatsingmogelijkheid wel de externe herplaatsing via Focus had mogen aanbieden, maar niet onder de daartoe gestelde voorwaarde dat de arbeidsovereenkomst dan op korte termijn zou eindigen. Enkel om reden dat [eiser] met die voorwaarde niet akkoord wilde gaan, had Delta Lloyd volgens [eiser] het externe re-integratietraject via Focustraject niet mogen stoppen of weigeren en sinds juli 2005 uitsluitend nog op een beëindiging van de arbeidsovereenkomst mogen aansturen. Delta Lloyd ontkent voor het Focustraject uiteindelijk de voorwaarde te hebben gesteld dat de arbeidsovereenkomst moest eindigen en stelt dat haar regiomanager dat vanwege de toen inmiddels gerezen discussie daaromtrent ook aan [eiser] zou hebben meegedeeld. Delta Lloyd erkent destijds wel aan [eiser] te hebben meegedeeld dat vanwege een gebrek aan interne (her)plaatsingsmogelijkheden in ieder geval op enig moment een einde zou moeten komen aan de arbeidsovereenkomst. Volgens Delta Lloyd heeft [eiser] zelf vervolgens echter niet meer meegewerkt aan zijn externe re-integratie.
In het licht van die stellingen en op grond van de voorhanden stukken kan naar het oordeel van de kantonrechter niet worden geoordeeld dat Delta Lloyd op het punt van de re-integratie van [eiser] in passend geachte werkzaamheden, zich niet als een goed werkgever heeft gedragen. Delta Lloyd heeft [eiser] binnen haar onderneming geruime tijd in staat gesteld om arbeid te verrichten die voor zijn krachten en bekwaamheden was berekend en die hem met het oog op zijn opleiding en arbeidsverleden kon worden opgedragen. [eiser] heeft zich toen ook bereid getoond die passende werkzaamheden te verrichten. Met name de stellingname van Delta Lloyd dat er geen mogelijkheden waren om [eiser] gelet op de benutbare mogelijkheden intern te herplaatsen in structurele werkzaamheden, acht de kantonrechter in het licht van de gemotiveerde betwisting door [eiser] echter onvoldoende concreet en geadstrueerd. Mede in aanmerking genomen dat [eiser] niet, althans onvoldoende duidelijk en gemotiveerd, heeft weersproken dat hij in ieder geval in de periode van november 2005 tot omstreeks april 2007 was vrijgesteld van zijn arbeidsverplichting en toen ook feitelijk geen enkele arbeid meer bij Delta Lloyd heeft verricht, zijn er daarentegen ook (te) weinig aanknopingspunten om te concluderen tot een daadwerkelijk voor [eiser] geschikte functie bij Delta Lloyd. Tegenover het belang van [eiser] om nog in staat te worden gesteld tot het uitvoeren van werkzaamheden die nog in zijn vermogen liggen, staat bovendien ook dat er een grens is aan wat van Delta Lloyd als werkgever nog kan gevergd indien voor haar - zoals zij eigenlijk stelt - per saldo sprake is van een vorm van werkverschaffing die voor haar organisatie als zodanig geen rendement heeft en op de werkvloer zelfs tot spanningen tussen collega’s kan leiden indien [eiser] structureel voor de ene collega wel en voor de andere collega niet bepaalde werkzaamheden overneemt. Wat de externe re-integratie-inspanningen betreft oordeelt de kantonrechter op grond van de stellingen en stukken van partijen dat [eiser] aanvankelijk terecht bezwaren kon en mocht uiten tegen een daaraan mogelijk verbonden snelle beëindiging van de arbeidsovereenkomst, maar hij zich nadien actiever had behoren op te stellen dan hij heeft gedaan toen hem inmiddels duidelijk had behoren te zijn dat die aanvankelijk veronderstelde koppeling er als zodanig niet was maar [eiser] redelijkerwijs wel had moeten begrijpen dat Delta Lloyd vanwege een aanwezig geacht gebrek aan interne (her)plaatsingsmogelijkheden in ieder geval op enig moment tot een beëindiging van de arbeidsovereenkomst wenste te komen.
3.11 Alle voornoemde omstandigheden leveren ieder voor zich als zodanig wellicht nog geen grond op om het ontslag kennelijk onredelijk te achten, maar tezamen en in hun onderlinge samenhang bezien leiden zij de kantonrechter in dit geval tot een ander oordeel. Al het voorgaande in aanmerking nemend zal de gevorderde verklaring voor recht worden toegewezen, maar ziet de kantonrechter geen aanleiding voor toewijzing van het gevorderde herstel van de arbeidsovereenkomst. De gevorderde schadevergoeding wordt wel toewijsbaar geoordeeld. Nu de zogenoemde kantonrechtersformule voor de berekening van een vergoeding als de onderhavige geen juiste maatstaf biedt, wordt deze gelet op alle omstandigheden van het geval naar billijkheid vastgesteld op € 15.000,00.
3.12 Als de grotendeels in het ongelijk gestelde partij zal Delta Lloyd in de proceskosten worden veroordeeld.
3.13 Gelet op het voorgaande behoeven de overige geschilpunten geen bespreking meer en wordt als volgt beslist.
4. De beslissing
De kantonrechter:
verklaart voor recht dat het door Delta Lloyd per 1 april 2007 gegeven ontslag kennellijk onredelijk is;
veroordeelt Delta Lloyd om tegen behoorlijk bewijs van kwijting aan [eiser] wegens schadevergoeding inzake kennelijk onredelijk opzegging op basis van artikel 7:681 Burgerlijk Pro Wetboek te betalen een bedrag van € 15.000,00;
veroordeelt Delta Lloyd in de kosten van het geding, deze voor zover aan de zijde van [eiser] gevallen tot op heden begroot op € 790,31, waaronder begrepen een bedrag van € 600,00 aan gemachtigdensalaris;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst het meer of anders gevorderde af.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.G.W.M. Stienissen en in het openbaar uitgesproken op 19 december 2007.