Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 07 / 2321 WET VV
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaak van
de besloten vennootschap [naam verzoekster] B.V.,
gevestigd te [adres verzoekster], gemeente [naam gemeente],
verzoekster,
gemachtigde mr. P.J.M. Boomaars,
en
de Minister van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Procesverloop
Namens verzoekster is op 23 april 2007 bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 20 maart 2007 (bestreden besluit), inzake de oplegging van een boete aan verzoekster ten bedrage van € 285.000,- vanwege overtredingen van de Wet arbeid vreemdelingen (Wav).
Tevens is namens haar op 30 mei 2007 verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Het verzoek om voorlopige voorziening is behandeld ter zitting van 1 augustus 2007. Daarbij werd verzoekster vertegenwoordigd door haar middellijk bestuurders [naam bestuurder] en [naam bestuurder], bijgestaan door mr. P.J.M. Boomaars. Namens verweerder is met voorafgaande kennisgeving niemand verschenen.
2. Beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
Verzoekster exploiteert een champignonkwekerij aan de [adres bedrijf] te [woonplaats]. Zij heeft geen eigen personeel. Voor de uitvoering van alle voorkomende werkzaamheden in de kwekerij heeft zij een reeks aannemingsovereenkomsten gesloten met de vennootschap naar Pools recht [naam vennootschap], die zich daarbij heeft verplicht de werkzaamheden te laten verrichten door de bij haar in vaste dienst en reguliere loondienst zijnde werknemers met de Poolse nationaliteit, waarbij [naam vennootschap] jegens verzoekster ervoor instaat dat die werknemers rechtsgeldig in Nederland mogen werken en verblijven.
Bij controles in het bedrijf van verzoekster op 18 en 26 januari 2006 hebben inspecteurs van de Arbeidsinspectie geconstateerd dat een dertigtal werknemers met de Poolse nationaliteit daar werkzaam zijn, dat voor deze Poolse werknemers geen tewerkstellingsvergunning aan verzoekster is afgegeven en dat de identiteit van deze werknemers niet voor aanvang van de werkzaamheden is vastgesteld door verzoekster. Terzake hebben de inspecteurs een boeterapport d.d. 29 augustus 2006 opgesteld.
Bij het bestreden besluit heeft verweerder verzoekster een bestuurlijke boete opgelegd wegens overtreding van de Wav. Vanwege het arbeid laten verrichten van de betreffende dertig werknemers zonder dat een tewerkstellingsvergunning is verkregen is haar een boete ten bedrage van € 240.000,- opgelegd. Voor het niet vaststellen van de identiteit van deze werknemers is haar een boete ten bedrage van € 45.000,- opgelegd. Daartegen is namens verzoekster bezwaar gemaakt.
2.2 Verzoekster heeft, samengevat, aangevoerd dat verweerder niet alle relevante feiten en omstandigheden heeft onderzocht, dat een Poolse onderneming met eigen werknemers in het kader van het vrij verkeer van diensten binnen de Europese Unie grensoverschrijdende diensten mag verlenen, dat het stellen van een tewerkstellingsvergunningvereiste voor de werknemers van [naam vennootschap] onrechtmatig is, dat verweerder in het bestreden besluit niet op deze argumentatie is ingegaan, dat verzoekster niet als werkgever in de zin van de Wav kan worden aangemerkt, dat verzoekster aan de hand van kopieën van de identiteitsbewijzen van de betrokken werknemers hun identiteit heeft vastgesteld en dat een boete is opgelegd zonder de betrokken belangen af te wegen.
Verzoekster heeft de voorzieningenrechter verzocht het bestreden besluit te schorsen tot zes weken nadat een beslissing op bezwaar is genomen.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoekster een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Voorzover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.4 Ingevolge artikel 2, eerste lid, van de Wav is het een werkgever verboden een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning.
Artikel 15 van Pro de Wav luidt:
1. Indien de werkgever door een vreemdeling arbeid laat verrichten waarbij die arbeid feitelijk worden verricht bij een andere werkgever, draagt de eerstgenoemde werkgever er bij aanvang van de arbeid door de vreemdeling onverwijld zorg voor dat de andere werkgever een afschrift van het document, bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht, van de vreemdeling ontvangt.
2. De werkgever die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, stelt de identiteit van de vreemdeling vast aan de hand van het genoemde document en neemt het afschrift op in de administratie.
3. De werkgever, bedoeld in het tweede lid, bewaart het afschrift tot tenminste vijf jaren na het einde van het kalenderjaar waarin de arbeid door de vreemdeling is beëindigd.
4. De vreemdeling verstrekt een op hem betrekking hebbend document als bedoeld in artikel 1, eerste lid, onder 1° tot en met 3°, van de Wet op de identificatieplicht aan de werkgever, die het afschrift van het document, bedoeld in het eerste lid, ontvangt, en stelt die werkgever in de gelegenheid een afschrift van dit document te maken.
2.5 Inzet van het geding is de vraag of verweerder bevoegd is tot het opleggen van de bestreden boete, zulks op de grondslag dat verzoekster voornoemde bepalingen van de Wav heeft overtreden. In dat kader staat de voorzieningenrechter allereerst voor de vraag of voor de tewerkstelling van de in de onderneming van verzoekster aangetroffen werknemers met de Poolse nationaliteit een tewerkstellingsvergunning is vereist. In het bestreden besluit stelt verweerder zich terzake op het standpunt dat sprake is van een terbeschikkingstelling door [naam vennootschap] van arbeidskrachten aan verzoekster en dat om die reden verzoekster voor die werknemers over een tewerkstellingsvergunning dient te beschikken. Uit het bestreden besluit blijkt niet op basis van welke feiten en omstandigheden verweerder aanneemt dat sprake van een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten, zodat het bestreden besluit op dit punt onvoldoende is gemotiveerd.
Aan het bestreden besluit ligt het boeterapport van 29 augustus 2006 ten grondslag. Daarin worden op pagina 7 onderzoeksfeiten genoemd die tot verweerders voornoemde standpunt hebben geleid. Dat de werkzaamheden eenvoudig van aard zijn en worden verricht op het terrein van verzoekster, acht de voorzieningenrechter niet relevant voor de vraag of sprake is van terbeschikkingstelling van arbeidskrachten danwel van een zuivere aanneming van werk. Dat de Poolse werknemers gebruik maken van machines die aan verzoekster toebehoren, is een constatering die niet wordt gedragen door de in het boeterapport opgenomen gegevens. De tien als getuigen gehoorde werknemers hebben terzake immers niet meer verklaard dan dat zij het gereedschap gebruiken dat ter plaatse aanwezig is. Dat alle Poolse werknemers op basis van een tijdelijk contract met [naam vennootschap] werkzaam zijn, kan niet leiden tot de conclusie dat sprake is van een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten in plaats van een zuivere aanneming van werk. Aan de inhoud van dit boeterapport kunnen derhalve niet voldoende relevante feiten en omstandigheden worden ontleend die het standpunt van verweerder kunnen dragen dat sprake is van een terbeschikkingstelling van arbeidskrachten.
2.6 Inzake de boete betreffende de voorafgaande controle van de identiteit van de in haar onderneming werkzame Poolse werknemers, heeft verzoekster ter zitting gesteld dat zij wel in het bezit was van de identiteitsbewijzen van deze werknemers maar dat de inspecteurs niet de juiste persoon daarnaar hebben gevraagd. Aangezien verweerder zich ter zitting niet heeft laten vertegenwoordigen, is deze stelling van verzoekster niet weerlegd en zal terzake door verweerder in de bezwaarfase een nader onderzoek dienen plaats te vinden. Overigens hebben de inspecteurs slechts tien van de dertig werknemers gehoord, zodat uit de van deze tien personen verkregen informatie onmogelijk kan blijken dat deze overtreding dertig keer zou zijn begaan.
2.7 Uit voorgaande overwegingen volgt dat het bestreden besluit een deugdelijke motivering ontbeert en dat het boeterapport te weinig informatie bevat om het bestreden besluit te kunnen dragen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is het aan het boeterapport ten grondslag liggende onderzoek allerminst volledig. De inspecteurs hebben slechts tien van de dertig aangetroffen Poolse werknemers gehoord. Verder zijn de partijen bij de aannemingsovereenkomst, verzoekster en [naam vennootschap], niet gehoord. Door de tien wel gehoorde werknemers is verklaard dat zij in dienst zijn van [naam vennootschap] en dat zij hun werkinstructies ontvangen van drie voorvrouwen die eveneens in dienst van [naam vennootschap] zijn. Uit de verkregen informatie blijkt onvoldoende de betrokkenheid van verzoekster bij de werkzaamheden van de Poolse werknemers. Dat betekent dat het bestreden besluit zonder nader onderzoek onmogelijk kan worden gehandhaafd. In bezwaar dient verweerder zich verder te buigen over de vraag of de boete inzake het ontbreken van een tewerkstellingsvergunning kan worden gehandhaafd nu het tewerkstellingsvergunningvereiste voor werknemers uit Polen inmiddels is vervallen. In met name het onderzoeksgebrek, de hoogte van de opgelegde boete en de traagheid van verweerders besluitvorming in de voorfase en thans in de bezwaarfase, ziet de voorzieningenrechter aanleiding het verzoek om voorlopige voorziening toe te wijzen en het bestreden besluit te schorsen totdat op het bezwaar van verzoekster zal zijn beslist.
2.8 Nu het verzoek wordt toegewezen dient het griffierecht aan verzoekster te worden vergoed. Tevens zal de voorzieningenrechter verweerder veroordelen in de proceskosten van verzoekster, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag.
3. Beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst het verzoek om voorlopige voorziening toe en schorst het bestreden besluit tot zes weken na de verzending van de beslissing op bezwaar;
gelast dat de Staat der Nederlanden aan verzoekster het door haar betaalde griffierecht van € 285,- vergoedt;
veroordeelt verweerder in de proceskosten van verzoekster tot een bedrag van € 644,-, te betalen door de Staat der Nederlanden.
Deze uitspraak is gedaan door mr. L.P. Hertsig, rechter, en in aanwezigheid van mr. M.A.M. de Baar, griffier, in het openbaar uitgesproken op maandag 6 augustus 2007.
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 6 augustus 2007