Uitspraak
vonnis
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
Team handelsrecht
zaaknummer / rolnummer: 173617 / KG ZA 07-200
Vonnis in kort geding van 15 mei 2007
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
LOGICACMG NEDERLAND BV,
gevestigd te Amsterdam,
eiseres,
procureur mr. M.F.IJ.J. Kramer,
advocaat mr.F.G. Wilman te Brussel, België,
tegen
de stichting
STICHTING REGIONAAL OPLEIDINGSCOLLEGE WEST-BRABANT,
gevestigd te Etten-Leur,
gedaagde,
procureur mr. O.F.A.W. van Haperen,
advocaat mr. M.J. de Groot te Rotterdam.
Partijen zullen hierna LogicaCMG en het ROC genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding;
- de mondelinge behandeling;
- de pleitnota van LogicaCMG;
- de pleitnota van het ROC.
2. Het geschil
2.1. LogicaCMG vordert bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad het ROC:
1. te verbieden ter zake de opdracht die is aanbesteed in de aanbestedingsprocedure met nummer 2007/S 25-030230 een overeenkomst te sluiten, dan wel –indien reeds een overeenkomst zou zijn gesloten –te gebieden deze met onmiddellijke ingang te beëindigen;
2. te gebieden de aanbestedingsprocedure met nummer 2007/S 25-030230 met onmiddellijke ingang te staken en gestaakt te houden;
3. te gebieden de opdracht die is aanbesteed in de aanbestedingsprocedure met nummer 2007/S 25-030230 opnieuw aan te besteden met inachtneming van alle toepasselijke (Europese) aanbestedingsregels, zulks onverminderd het recht van het ROC om geheel af te zien van gunning van de opdracht;
4. te veroordelen tot betaling van een dwangsom van euro 500.000,--, althans een door de voorzieningenrechter te bepalen dwangsom indien het ROC niet voldoet aan het hier gevorderde onder 1, 2 en/of 3;
5. te veroordelen in de kosten van dit geding, de kosten van rechtsbijstand van LogicaCMG daaronder begrepen.
2.2. Het ROC voert verweer. Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
3. De feiten
3.1.1. Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. Het ROC heeft op 6 februari 2007 door aankondiging van opdracht, nummer 2007/S 25-030230 in het Publicatieblad EU een Europese aanbestedingsprocedure geïnitieerd.
b. De aankondiging vermeldt ondermeer:
II.I.2)
(…)
Door de aanbestedende dienst aan de opdracht gegeven benaming: ERP applicatie.
II.I.5)
Korte beschrijving van de opdracht of de aankoop/aankopen:
Ontwikkelen, implementeren en onderhoud van een geïntegreerde bedrijfskritische programmatuur (inclusief licenties) voor Enterprise Resource Planning (ERP) met o.a. HR, Finance, leerlingvolgsysteem, etc.
II.3)
Looptijd of uitvoeringstermijn van de opdracht: aanvang 1.5.2007. Voltooiing 30.4.2010.
IV.2)
Gunningscriteria: Economisch meest voordelige aanbieding, gelet op de in het bestek, in de uitnodiging tot inschrijving of tot onderhandeling of de in het beschrijvende document vermelde criteria.
VI.3)
Nadere inlichtingen: Raamcontract: Neen.(..)
c. De Offerteaanvraag van februari 2007 vermeldt onder meer:
1.4 Resultaat van de aanbestedingsprocedure
De overeenkomst wordt aangegaan voor de duur van 60 maanden, met opties tot verlenging van maximaal twee maal 24 maanden. Deze duur is gekozen vanwege de hoge kosten voor het opnieuw inrichten van systemen en processen. Een kortere duur van de overeenkomst is economisch minder gunstig.
1.5 Inhoud en vorm van de opdracht
De inhoud van de gevraagde dienstverlening bestaat uit:
• Leveren licenties;
• Leveren applicatie
• Implementatie
• Onderhoud
(…)
2.1 Fasen tijdens de aanbestedingsprocedure
(…)
Planning
(…)
Het tijdstraject komt er als volgt uit te zien:
16 maart 2007 Uiterlijk stellen van vragen
19 maart 2007 Uiterlijk beantwoording vragen
26 maart 2007 12:00 uur Uiterlijk ontvangst offerte
30 maart 2007 Bekendmaking gunning
15 april 2007 Formele gunning
15 april 2007 Start overeenkomst
(…)
Nota’s van inlichtingen
Door de aanbestedende dienst verstrekte inlichtingen zijn alleen bindend voor zover zij zijn vastgelegd in een schriftelijke Nota van inlichtingen. Een verstrekte Nota van inlichtingen maakt vervolgens integraal deel uit van de offerteaanvraag. Middels een schriftelijke Nota van inlichtingen kan de aanbestedende dienst tot uiterlijk 7 werkdagen voor het verstrijken van de termijn voor het inleveren van de offerte, punten in de offerteaanvraag en aanvullende stukken wijzigen.
d. LogicaCMG heeft de offerteaanvraag bij het ROC opgevraagd en heeft bij brief van 14 maart 2007 een aanzienlijk aantal vragen over de offerteaanvraag aan het ROC gesteld.
e. Bij emailbericht van 19 maart 2007 heeft het ROC een Nota van inlichtingen doen uitgaan, waarin het ROC ingaat op 75 vragen, waarvan 60 vragen zijn gesteld door LogicaCMG.
f. Bij faxbericht van 23 maart 2007 heeft het ROC aan de inschrijvers medegedeeld:
“Waarschijnlijk heeft u ook opgemerkt dat een optelsom verkeerd is uitgevoerd in bijlage 2 “Continuïteit en overig” betreft vraag 5. Het aantal van 5 punten zal bij criteria 3 bijgeteld worden. Met de aanpassingen die voortvloeien uit de Nota van inlichtingen (vraag 34 en vraag 74) is de totale puntentelling gewijzigd en kan er maximaal 146 punten behaald worden. Zie hiervoor de gewijzigde bladzijde 9 van de “Offerte ERP applicatie”.
Inhoudelijk is er niets veranderd in vergelijking met de Nota van Inlichtingen van 19-03-2007.”
g. Bij brief van 23 maart 2007 heeft LogicaCMG aan het ROC medegedeeld dat aan de door het ROC gevolgde aanbestedingsprocedure ernstige tekortkomingen kleven en het ROC gesommeerd de aanbestedingsprocedure te staken, gestaakt te houden en geen opdracht voor een ERP applicatie te gunnen aan enige partij zonder eerst een Europese aanbesteding te hebben gehouden volgens de regels, alsmede verzocht haar voor 30 maart 2007 schriftelijk mede te delen of zij gehoor zal geven aan deze sommatie.
h. Bij brief van 3 april 2007 heeft het ROC aan LogicaCMG medegedeeld dat zij de mening van LogicaCMG niet deelt en dat zij de aanbestedingsprocedure zal vervolgen.
i. Het ROC heeft drie inschrijvingen als geldig aangemerkt en een voorlopige gunningsbeslissing genomen.
4. De beoordeling
4.1. Het ROC stelt primair dat LogicaCMG niet ontvankelijk in haar vorderingen dient te worden verklaard, om reden dat zij verwijtbaar niet heeft ingeschreven en daardoor geen onderdeel uitmaakt van de aanbestedingsprocedure. Het ROC voert hiertoe aan dat LogicaCMG te lang heeft gewacht met het indienen van haar vragen, namelijk tot 14 maart 2007, meer dan een maand na ontvangst van de offerteaanvraag. Dit terwijl zij wist dat de Nota van inlichtingen op 19 maart 2007, twee werkdagen daarna, door het ROC zou moeten worden geproduceerd. Het ROC betoogt tevens, onder verwijzing naar het arrest van het Europese Hof, C-230/02 (Grossmann) dat LogicaCMG niet ontvankelijk dient te worden verklaard omdat zij niet heeft ingeschreven en deelname aan de aanbesteding een voorwaarde is om aan te tonen dat LogicaCMG belang heeft bij de ingestelde vorderingen, mede omdat LogicaCMG niet in staat moet worden geacht de gevraagde opdracht aan te bieden.
4.2. De voorzieningenrechter is van oordeel dat LogicaCMG in haar vorderingen kan worden ontvangen. Het ROC heeft in haar offerteaanvraag onder punt 2.1 vermeld dat tot uiterlijk 16 maart 2007 vragen mogen worden gesteld, en dat vragen uiterlijk 19 maart 2007 door het ROC zullen worden beantwoord. Het valt derhalve LogicaCMG niet te verwijten dat de termijn voor het beantwoorden van vragen voor het ROC te kort zou zijn. In het onderhavige geval is inschrijving door LogicaCMG geen voorwaarde voor ontvankelijkheid aangezien LogicaCMG haar vordering grondt op de stelling dat sprake is van discriminerende specificaties in de aanbestedingsdocumenten, en derhalve sprake is van de uitzonderingssituatie die in het door het ROC aangehaalde arrest Grossmann aan de orde is. De stelling van het ROC dat LogicaCMG niet in staat zou zijn de gevraagde opdracht aan te bieden is door het LogicaCMG betwist en vooralsnog onvoldoende aannemelijk gemaakt.
4.3. LogicaCMG grondt haar vorderingen op de stelling dat het ROC onrechtmatig jegens haar handelt, omdat LogicaCMG vanwege de tekortkomingen in de aanbestedingsprocedure en het ontbreken van een tijdige en afdoende reactie van het ROC daarop, heeft moeten besluiten om af te zien van het doen van een inschrijving.
LogicaCMG betoogt dat de aanbestedingsprocedure vele gebreken en onzorgvuldigheden kent, maar beperkt zich tot bespreking van enkele van de voornaamste, namelijk:
a. onduidelijkheid opdracht
b. onduidelijkheid type en duur overeenkomst
c. te laat te weinig informatie ter beschikking gesteld.
d. bevoordeling bepaalde partijen door ondermeer “proof of concepts”
e. gebrekkige gunningsystematiek en onrechtmatige gunningscriteria
f. ecartering gunningscriteria en wijziging puntentoekenning tijdens procedure
g. fixed price
4.4. Het verweer van het ROC omtrent de tekortkomingen in de aanbestedingsprocedure zal bij de verdere beoordeling puntsgewijs worden besproken.
4.5. ad a: opdracht
4.5.1. LogicaCMG stelt dat niet duidelijk was of de opdracht het verrichten van een inspanning of het leveren van een resultaat betrof en pas uit de Nota van inlichtingen bleek dat ook het (her-)ontwerpen en beschrijven van de processen onderdeel zijn van de opdracht. Verder is onduidelijk hoe deze kosten zullen worden meegewogen bij de beoordeling, omdat de gunningscriteria in bijlage 2 uitsluitend andersoortige kosten (licenties, onderhoud, implementatie, beheer) noemen. Voorts is niet duidelijk welk onderhouds- c.q. beheersniveau wordt verwacht, terwijl zulke specificaties normaal worden opgenomen in een zogenaamd Service Level Agreement (SLA) en tenslotte is de betekenis van de bij de Nota van inlichtingen meegezonden technische specificaties, die 200 pagina’s omvatten, niet helder.
4.5.2 Het ROC voert als verweer dat LogicaCMG een onjuist beeld schetst door zich te presenteren als een partij die onbekend is met de problematiek rond de gevraagde opdracht. Het ROC betoogt dat LogicaCMG Enterprise B.V., een aan LogicaCMG gelieerde onderneming, en Stoas, krachtens overeenkomst de vaste partner zijn van het BVE-Platform, een vereniging waarvan meerdere ROC’s lid zijn en waarin het voornaamste onderwerp van gesprek en besluitvorming softwareprogrammatuur in het onderwijsveld betreft. LogicaCMG Entreprise en Stoas hebben tezamen en in overleg met de ROC’s, op basis van het BVE-Platform het programma “nOISe”, een leerlingenvolgsysteem, gebouwd, welk programma door LogicaCMG wordt gefaciliteerd en geleverd. Het ROC stelt dan ook dat LogicaCMG als geen ander bekend is met de problematiek rond de automatisering en de registratie in het onderwijsveld. Het ROC stelt dat onderzoek door CAPGemini naar de software nOISe heeft geleid tot een vernietigende conclusie, hetgeen er toe heeft geleid dat het ROC zich heeft losgekoppeld van het BVE-Platform. Tenslotte licht het ROC toe dat zij in het verleden steeds voor een bepaald onderdeel het beste programma heeft gekozen, maar thans tot een ander inzicht is gekomen, namelijk de keuze voor de onderhavige aanbestede opdracht: een geïntegreerde oplossing ERP genaamd: een basis voor software¬programmatuur waarin alle functies worden geïntegreerd, hetgeen tot gevolg heeft dat het ROC in de toekomst niet langer gebruik zal maken van nOISe.
Het ROC stelt dat de aard van de opdracht, een oplossing op basis van een ERP-applicatie, bepaalde onzekerheden met zich mee brengt die niet allemaal kunnen worden weggenomen en dat in een dergelijk geval kan worden volstaan met het definiëren van een eindsituatie door middel van een programma van eisen, waarin de inschrijver gevraagd wordt het ontwikkelings- en realisatieproces voor zijn rekening te nemen. Ten aanzien van SLA voert het ROC als verweer dat SLA in de softwarewereld wordt gezien als een “onderhouds-plus”en dat de aanbestedingsdocumenten duidelijk maken dat het ROC “gewoon” onderhoud vraagt en SLA dus geen onderdeel is van de opdracht.
4.5.3. De voorzieningenrechter is voorshands van oordeel dat aangenomen moet worden dat de opdracht in de offerteaanvraag voldoende is bepaald door de aanduiding “ERP”.
Dat het de overige aanbieders duidelijk is geweest dat de aanbesteding betrekking had op deze geïntegreerde automatiseringsoplossing kan worden afgeleid uit de omstandigheid dat geen van de andere aanbieders daarover vragen hadden en voor ERP hebben geoffreerd. Onvoldoende aannemelijk is dat LogicaCMG over onvoldoende informatie beschikte om tot een inschrijving te komen, temeer daar LogicaCMG een voorsprong had op het gebied van kennis gezien haar deelname aan het BVR-platform.
4.6. ad b: type en duur overeenkomst
4.6.1. LogicaCMG stelt dat tot het moment van inschrijven onduidelijk is gebleven of het ROC een reguliere of een raamovereenkomst aanbiedt. In de opdracht staat weliswaar dat het niet een raamovereenkomst betreft, maar de offerteaanvraag spreekt in punt 10 van een raamovereenkomst, terwijl de Nota van inlichtingen als antwoord op een vraag hieromtrent uitsluitend verwijst naar de bij de Nota van inlichtingen gesloten conceptovereenkomst.
Op het voorblad van deze conceptovereenkomst is echter zeer duidelijk vermeld dat het om een raamovereenkomst gaat. De looptijd van de overeenkomst is evenmin duidelijk. De aankondiging vermeldt dat het gaat om een opdracht met een looptijd van drie jaar, terwijl de offerteaanvraag in punt 5 een looptijd van vijf jaar plus de mogelijkheid van verlenging met nog eens vier jaar vermeldt. In de Nota van inlichtingen erkent het ROC weliswaar haar fout en geeft ze aan dat de in de opdracht genoemde looptijd juist is, maar de meegezonden conceptovereenkomst vermeldt een looptijd van drie jaar met de mogelijkheid van stilzwijgende verlenging, hetgeen de mogelijkheid impliceert tot verlenging voor een onbeperkte periode. LogicaCMG stelt dat het uit het oogpunt van gelijke behandeling, objectiviteit en transparantie onacceptabel is dat op het moment van inschrijven geen volstrekte helderheid bestaat over de duur van de aanbestede opdracht, aangezien dit gegeven immers van groot belang is bij het bepalen van de prijs door de inschrijver en daarmee voor de onderlinge concurrentie.
4.6.2 Het ROC stelt zich op het standpunt dat zij de looptijd van de overeenkomst, drie jaar, helder uiteen heeft gezet in de aankondiging en dit nog wordt bevestigd in de Nota van inlichtingen. Dat geen sprake is van een raamovereenkomst is in de aankondiging onder punt onder punt VI.3 duidelijk vermeld. Ten aanzien van de overgelegde conceptovereenkomst is ROC van mening dat die slechts ter illustratie is overgelegd en geen bindende werking heeft.
4.6.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat de onduidelijkheid, door de vermelding van een looptijd van vijf jaar in de offerteaanvraag, door het ROC afdoende is weggenomen door beantwoording van vraag 1 in de Nota van inlichtingen, waar het ROC erkent dat de looptijd in de offerteaanvraag (5 jaar) verkeerd is weergegeven en de looptijd van de aankondiging (3 jaar) wordt gehandhaafd. Hoewel het opschrift “raamovereenkomst” op de meegezonden conceptovereenkomst bepaald ongelukkig is gekozen, laat dit onverlet dat de aankondiging in punt VI.3 helder vermeldt dat geen sprake is van een raamovereenkomst in de door LogicaGMC bedoelde betekenis. Vooralsnog is niet aannemelijk dat LogicaCMG door onduidelijkheid over de aard en de duur van de overeenkomst dermate in verwarring zou zijn gebracht dat zij om die reden niet heeft kunnen inschrijven.
4.7. ad c: info te laat en te weinig
4.7.1. LogicaCMG stelt dat de Nota van inlichtingen te laat is verschenen, namelijk per email verzending op 19 maart 2007 om 23:07 uur, terwijl de uiterste inschrijfdatum was bepaald op 26 maart 2007 om 12 uur. De periode tussen het verschijnen van de Nota van inlichtingen en de uiterste inschrijfdatum bedroeg derhalve net zes dagen, waarvan vier werkdagen. Omdat het ROC in haar Nota van inlichtingen heeft vermeld dat de Nota van inlichtingen uiterlijk zeven werkdagen vóór de uiterste inschrijfdatum zal worden verstrekt, heeft het ROC aldus haar eigen regels geschonden, door de toegezegde termijn bijna te halveren. Zulks is in strijd met het zorgvuldigheidsbeginsel en heeft benadeling van de potentiële inschrijvers, althans LogicaCMG tot gevolg. Bovendien bepaalt artikel 38 lid 1 Bao Pro dat bij het vaststellen van de termijnen, naast de vastgelegde minimumtermijn van zes dagen, rekening moet worden gehouden met de complexiteit van de overheidsopdracht en de voor de voorbereiding van de inschrijvingen benodigde tijd. LogicaCMG stelt dat het ROC een langere termijn had moeten hanteren, omdat pas bij de Nota van inlichtingen meer dan 200 pagina’s technische specificaties zijn meegestuurd en pas toen een grote hoeveelheid cruciale vragen zijn beantwoord.
4.7.2. Het ROC voert als verweer dat het Bao een periode van 6 dagen voldoende acht en zij derhalve op basis van wettelijke bepalingen niet tot een langere termijn gehouden is.
Het ROC erkent dat in de offerteaanvraag is aangegeven dat de Nota van inlichtingen uiterlijk 7 werkdagen voor de uiterste inschrijfdatum zal worden verstrekt, maar beroept zich erop dat voor een ieder duidelijk moet zijn geweest dat hier sprake is van een kennelijke verschrijving. Daartoe voert het ROC aan dat een bladzijde eerder in de offerteaanvraag de planning duidelijk is aangegeven: Nota van inlichtingen op 19 maart en uiterste inschrijfdatum 26 maart. Dat sprake is van een complexe situatie betwist het ROC, stellende dat de technische specificaties die bij de Nota van inlichtingen waren gevoegd reeds bekend waren aan LogicaCMG, omdat zij op basis van dezelfde specificaties nOISe heeft gebouwd. De technische specificaties betreffen een door de Informatie Beheer Groep opgesteld Programma van eisen decentrale elektronische gegevensuitwisseling tussen VO-scholen en VO-afdelingen van verticale BVE-instellingen en IB-groep, dat op internet openbaar toegankelijk is.
4.7.3. De voorzieningenrechter is van oordeel dat niet aannemelijk is dat de onderhavige opdracht dermate complex is dat het ROC een langere termijn dan 6 dagen had behoren te hanteren. LogicaCMG heeft niet betwist dat zij met het programma van eisen van de IB-groep bekend was en niet gebleken is dat, ondanks de kennis van LogicaCMG omtrent de problematiek, de opdracht zelf reden zou vormen om een langere termijn te hanteren. In haar brief van 23 maart 2007 vraagt zij overigens ook niet om verlenging van de termijn.
4.8. ad d: bevoordeling partijen door “proof of concepts”:
4.8.1. LogicaCMG stelt dat het ROC met bepaalde marktpartijen een pilot project heeft uitgevoerd waarbij diverse potentiële inschrijvers hebben kunnen aantonen wat de mogelijkheden zijn van hun oplossingen. Dit gebeurde in een zogenaamde “proof of concepts”, wat in feite neerkomt op een soort demonstratie van de producten van de betrokken dienstverleners. LogicaCMG stelt dat in strijd met het aanbestedingsrecht de uitkomsten van deze proof of concepts niet zijn geopenbaard, noch de hieruit voortvloeiende bevoordeling is opgeheven.
4.8.2. Het ROC betwist dat ter zake van de onderhavige opdracht sprake is geweest van enige “proof of concepts”. In het verleden hebben wel proof of concepts plaats gehad maar die hadden betrekking op programmatuur voor een bepaald onderdeel, terwijl het ROC thans heeft gekozen voor een integraal systeem, de zogenaamde ERP.
4.8.3. De voorzieningenrechter stelt vast dat LogicaCMG haar stelling niet verder heeft onderbouwd en het verweer van ROC niet heeft betwist. Dat sprake is van bevoordeling van potentiële inschrijvers in de onderhavige aanbestedingsprocedure is dan ook niet aannemelijk geworden.
4.9. ad e: gunningsystematiek en onrechtmatige gunningscriteria
4.9.1. LogicaCMG stelt dat volstrekt duister blijft hoe de punten worden toegekend en hoe de inschrijvingen ten opzichte van elkaar zullen worden gewogen. De opmerking van het ROC dat het aangegeven aantal punten bij een open vraag het maximum is en dat “afhankelijk van het gegeven antwoord naar rato een aantal punten zal worden toegekend” is volgens LogicaCMG een non-criterium aangezien de kernvragen “afhankelijk van wat?” en “naar rato waarvan?” onbeantwoord blijven. Daarnaast stelt LogicaCMG dat het gehanteerde onderscheid tussen “Eis”, “Wens” en “Knock-out” tot nog meer verwarring leidt. Voorts is volgens LogicaCMG gunningscriterium 4 ondeugdelijk, aangezien dit criterium ziet op de mate waarin de inschrijver akkoord gaat met de algemene inkoopvoorwaarden van het ROC en per niet-geaccepteerd artikel worden 20 punten afgetrokken. Deze systematiek miskent volgens LogicaCMG dat bepaalde artikelen onmisbaar zijn voor een goede vergelijking van de inschrijvingen. LogicaCMG stelt daarnaast dat het verwarren van selectiecriteria, die zien op de inschrijver, met gunningscriteria, die zien op de aanbieding, in strijd is met het aanbestedingsrecht. Het ROC vermeldt onder “Continuïteit en Overig” verschillende criteria, die in feite geen gunningscriteria zijn, maar selectiecriteria. Het betreft de vraag van het ROC naar het percentage van de omzet dat wordt besteed aan innovatie is dus een selectiecriterium, evenals de vraag naar de ervaring van het bedrijf met het implementeren van bedrijfsapplicaties, of de inschrijver een in het onderwijs gespecialiseerde dienstverlener is en of de inschrijver Nederlandstalige consultancy heeft voor de implementatie en projectleiding.
4.9.2. Het ROC beroept zich op artikel 53 lid 2 Bao Pro, dat bepaalt dat een beoordelingsmarge is toegestaan. Zij stelt dan ook dat haar als aanbestedende dienst een grote mate van vrijheid toekomt bij de beoordeling en voor de rechter een beperkte toetsende rol is weggelegd. In dit kader stelt het ROC dat het haar vrij staat om inschrijvers de kans te geven de mate van acceptatie van de inkoopvoorwaarden aan te geven. Voor zover LogicaCMG heeft gesteld dat onduidelijk is hoe de weging wordt gedaan in het geval van de open vragen, beroept het ROC zich er op dat ingevolge artikel 53 lid 2 van Pro Bao een beoordelingsmarge is toegestaan.
Voor zover selectiecriteria als gunningscriteria zouden zijn gebruikt voert ROC aan dat het
slechts de twee vragen betreft op basis waarvan het ROC aan het verzoek van LogicaCMG gevolg heeft gegeven door de twee gunningscriteria te ecarteren. De overige thans aangevoerde bezwaren heeft LogicaCMG pas ná het verstrijken van de inschrijvingstermijn met de dagvaarding naar voren gebracht, te laat om alle andere aanbieders nog te bereiken. Ten aanzien van deze criteria voert het ROC aan dat deze alle staan vermeld onder het kopje “continuïteit en overige” en de systematiek niet veel anders was geweest indien het kopje “selectiecriteria” had geluid, omdat elke inschrijver heeft kunnen begrijpen wat de bedoeling is. Het ROC stelt tenslotte dat ten aanzien van de onderhavige opdracht, waar een oplossing voor een ICT-probleem wordt gevraagd, het resultaat zodanig wordt beïnvloed door de kwaliteiten van de dienstverlener, met name voldoende ervaring met ERP, dat de essentie van het nagestreefde resultaat zich niet in het bestek laten omschrijven. Aldus zal concurrentie met name plaatsvinden en moeten plaatsvinden op het vlak van de geschiktheid van de aanbieder. In een dergelijk geval is het gebruik van criteria de inschrijver betreffende als gunningscriteria volgens het ROC aanvaardbaar.
4.9.3. De voorzieningenrechter overweegt als volgt:
Het gunningscriterium is in dit geval de economisch voordeligste aanbieding. Bij hantering van dit criterium hebben de aanbestedende diensten een ruime beoordelingsmarge bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objectieve criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of de Nota van Inlichtingen dienen te worden vermeld. In dit geval heeft het ROC op pagina 8 van de offerteaanvraag de soorten criteria uiteengezet. Op pagina 9 worden de criteria aangegeven met de daaraan gekoppelde punten. Het betreft een totaal van 150 punten dat tijdens de aanbestedingsprocedure is teruggebracht naar aanleiding van vragen van LogicaCMG tot 146 punten. In bijlage 2, het programma van eisen, worden de criteria toegespitst en worden waar van toepassing de maximaal te behalen punten, variërend van 1 tot maximaal 5 punten, weergegeven.
Hiermee heeft het ROC voldaan aan de eisen van doorzichtigheid en verifieerbaarheid.
Tot verdere detaillering door aan te geven hoe de weging luidt van de verschillende onderdelen aan de hand waarvan wordt beoordeeld in hoeverre aan een subcriterium is voldaan, is het ROC niet gehouden. Daarbij is van belang dat het innovatieve en creatieve karakter van de onderhavige opdracht met zich brengt dat het ROC vooraf niet volledig kan overzien wat voor soort aanbiedingen zij zal ontvangen en of en zo ja, op welke relevant te achten punten en in welke mate de te ontvangen aanbiedingen in het licht van de afzonderlijke gunningcriteria van elkaar zullen verschillen. Aangenomen moet worden dat het verschil in gewicht dat het ROC hecht aan iedere afzonderlijke specificatie, valt binnen haar beoordelingsvrijheid. Het staat het ROC vrij om gebruik te maken van enkele open vragen om zodoende aan de creativiteit van de inschrijver over te laten op welke wijze zij invulling denkt te gaan geven aan de opdracht. De voorzieningenrechter is van oordeel dat het ROC in de offerteaanvraag alsmede in de Nota van inlichtingen de open vragen afdoende heeft toegelicht en op zodanige wijze heeft aangegeven welke punten daarvoor kunnen worden behaald dat niet gezegd kan worden dat de beoordeling van de (open) vragen niet op objectieve wijze kan plaats vinden.
Ten aanzien van het onderscheid tussen selectiecriteria en gunningscriteria geldt als hoofdregel dat aanbestedende diensten geschiktheidseisen en selectiecriteria niet als gunningscriterium kunnen hanteren, omdat geschiktheidseisen en selectiecriteria betrekking hebben op de aanbieder, terwijl gunningscriteria op de aanbieding zien. Een uitzondering op deze regel is echter gerechtvaardigd afhankelijk van de aard van de opdracht. In het geval van de onderhavige opdracht, waar een oplossing wordt gevraagd voor dienstverlening van intellectuele aard, is aannemelijk dat de individuele kwaliteiten van de dienstverlener een zodanig cruciale rol spelen, dat toelaatbaar moet worden geacht dat ook criteria die betrekking hebben op de individuele kwaliteiten van de dienstverlener, een rol spelen in de gunningscriteria. Met name de mate van ervaring speelt in het onderhavige geval een belangrijk rol.
4.10. ad f: ecartering gunningscriteria tijdens procedure en wijziging puntentelling.
4.10.1. LogicaCMG voert aan dat het ROC, nadat LogicaCMG haar had gewezen op de ondeugdelijkheid hiervan, een aantal (sub)gunningscriteria heeft geëcarteerd. Deze criteria zagen op het hebben van een omzet in 2006 van minimaal 100 miljoen Euro en het hebben van een vestiging te Noord-Brabant. Ook gunningscriterium 5 –het verlenen van medewerking aan nader onderzoek door het ROC naar de geschiktheid van de inschrijver- is door het ROC geschrapt. (zie vragen 35, 73 en 74 in de Nota van Inlichtingen). Onder vewijzing naar het arrest Winestrom C-488/01 stelt LogicaCMG dat het wijzigen van gunningscriteria tijdens de procedure een aanbestedingsrechtelijke doodzonde is.
4.10.2. De voorzieningenrechter is met het ROC van oordeel dat het ROC in het onderhavige geval de hiervoor genoemde (sub)gunningscriteria mocht ecarteren, aangezien het door de bekendmaking van die ecartering in de Nota van Inlichtingen, voordat de inschrijvingstermijn was verlopen, voor alle gegadigden duidelijk was dat het ROC van mening was dat die criteria ongeschikt waren om als gunningscriterium te gelden.
De puntenwijziging is eveneens kenbaar geweest voor alle aanbieders vóór de inschrijvingstermijn was verlopen. In het geval van Wienstrom C-448/01 ging het om nietig verklaring van een gunningscriterium nadat de inschrijvingen door de aanbestedende dienst waren geopend. Die situatie is hier niet aan de orde. Niet aannemelijk is dan ook dat een van de inschrijvers hierdoor nadelig beïnvloed zou kunnen zijn omdat allen hun inschrijvingen op basis van dezelfde (deels aangepaste) gunningscriteria hebben kunnen baseren.
4.11. ad g: fixed price
4.11.1. Volgens LogicaCMG werd de algehele onduidelijkheid vergroot omdat tot op heden niet helder is of van inschrijvers nu wel of niet wordt verwacht dat zij een vaste prijs afgeven, omdat de aanbestedingsstukken daarover geen uitsluitsel geven.
4.11.2. De voorzieningenrechter gaat aan deze stelling van LogicaCMG voorbij. De beantwoording door het ROC van de vragen 30 en 32 in de Nota van inlichtingen maakt volstrekt duidelijk dat een fixed price wordt verwacht van de aanbieders.
4.12. Samenvattend is duidelijk dat ROC zich schuldig heeft gemaakt aan enkele slordigheden bij de aanbesteding. De voorzieningenrechter is echter op grond van al hetgeen hiervoor is overwogen van oordeel dat in de onderhavige aanbestedingsprocedure alle aanbieders gelijk worden behandeld, dat zij in gelijke mate, mede met het oog op een goede controle achteraf, een duidelijk inzicht hebben kunnen verkrijgen in de voorwaarden waaronder de aanbesteding plaatsvindt, zoals de in het kader van die procedure te hanteren selectie- en gunningcriteria en de weging daarvan. Dat LogicaCMG niet heeft kunnen inschrijven omdat sprake was van onoverkomelijke discriminatoire aspecten of andere tekortkomingen in de aanbestedingsprocedure is dan ook onvoldoende aannemelijk. Daaruit volgt dat de vorderingen van LogicaCMG zullen worden afgewezen.
4.13. Het ROC zal als de in het ongelijk gestelde partij in de proceskosten worden veroordeeld. De kosten aan de zijde van LogicaCMG worden begroot op:
- dagvaarding EUR 70,85
- vast recht 251,00
- salaris procureur 816,00
Totaal EUR 1.137,85
5. De beslissing
De voorzieningenrechter
5.1. weigert de gevorderde voorzieningen;
5.2. veroordeelt LogicaCMG in de proceskosten, aan de zijde van het ROC tot op heden begroot op EUR 1.137,85,
5.3. verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. Steenbeek en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. Schütz op 15 mei 2007