Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector kanton
Locatie Bergen op Zoom
zaak/rolnr.: 438728 VV 07-29
vonnis in kort geding d.d. 8 mei 2007
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser in conventie, verweerder in reconventie,
hierna te noemen “[eiser]”,
gemachtigde: mr. J.P.M.M. Heijkant, advocaat te Dongen,
tegen
[gedaagde],
gevestigd en kantoorhoudende [vestigingsadres],
gedaagde in conventie, eiseres in reconventie,
hierna te noemen “[gedaagde]”,
gemachtigde: mr. M.A.C. Geurts, advocaat te Breda.
1. Het verloop van het geding
in conventie en in reconventie:
1.1 De procesgang blijkt uit de volgende stukken:
a. het exploot van dagvaarding van 10 april 2007, met producties;
b. de brief van mr. Geurts d.d. 23 april 2007;
c. de aantekeningen van de griffier met betrekking tot de mondelinge behandeling van de vordering ter zitting van 24 april 2007, in aanwezigheid van de heer [eiser], bijgestaan door mr. Heijkant en in aanwezigheid van de heer [vdS], directeur-eigenaar van [gedaagde], bijgestaan door mr. Geurts.
De inhoud van deze stukken -alsmede van de door mr. Heijkant en mr. Geurts ter zitting overgelegde pleitnotities- geldt als hier ingelast. Op die inhoud en hetgeen overigens ter zitting is aangevoerd, wordt voor zover nodig, hierna terug gekomen.
2. Het geschil
in conventie
2.1 [eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
A. primair het concurrentiebeding zoals neergelegd in de arbeidsovereenkomst van 12 september 2001 tussen eiser enerzijds en [gedaagde] anderzijds, voorlopig buiten werking te stellen.
B. subsidiair -voor zover voornoemd concurrentiebeding in stand wordt gelaten- aan [eiser] ex het bepaalde in artikel 7:653 lid 4 BW een bedrag ad € 3.175,00 bruto per maand toe te kennen ten laste van [gedaagde], althans een zodanig bedrag en voor zulke duur als in billijkheid zal worden vastgesteld.
C. [gedaagde] te veroordelen in de kosten van het geding.
2.2 [gedaagde] weerspreekt de vorderingen.
in reconventie:
2.3 [gedaagde] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad om [eiser] met onmiddellijke ingang gedurende de duur van het concurrentiebeding, derhalve tot 1 maart 2008 te verbieden dezelfde of gelijksoortige werkzaamheden als de door hem uit hoofde met [gedaagde] gesloten arbeidsovereenkomst verrichte werkzaamheden te verrichten ten behoeve van enig ander werkgever en/of voor eigen rekening, zulks op straffe van verbeurte ten gunste van [gedaagde] van een dwangsom van € 5.000,00, althans een door de Voorzieningenrechter te bepalen dwangsom, voor elke dag of gedeelte daarvan dat [eiser] na betekening van dit vonnis in gebreke zou blijven daaraan te voldoen. Met veroordeling van [eiser] in de proceskosten.
2.4 [eiser] voert gemotiveerd verweer.
3. De beoordeling
in conventie en in reconventie:
3.1 Tussen partijen staan de volgende feiten in rechte vast:
1. [gedaagde] is een fabrikant van huid- en haarverzorgende cosmeticaproducten op natuurlijke basis;
2. [eiser] is op 1 augustus 2001 in dienst getreden bij [gedaagde] in de functie van bedrijfsleider, zulks tegen een laatstgenoten loon van € 3.175,00 bruto per maand;
3. in deze functie was hij letterlijk en figuurlijk de 2e man in het bedrijf, naast directeur-grootaandeelhouder de heer [L];
4. de arbeidsovereenkomst is aanvankelijk aangegaan voor de duur van 6 maanden; in de arbeidsovereenkomst is opgenomen dat het contract bij gebleken geschiktheid zal worden verlengd voor onbepaalde tijd;
5. na ommekomst van het contract per 31 januari 2002 is dit voortgezet in de vorm van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd;
6. in de arbeidsovereenkomst is een concurrentiebeding opgenomen wat luidt als volgt:
“ Het is de werknemer zonder voorafgaande schriftelijke toestemming van de werkgever niet toegestaan, binnen een periode van 2 jaren na het einde van deze arbeids-overeenkomst in enige vorm werkzaam te zijn of rechtstreeks of indirect betrokken te zijn bij een onderneming of instelling, behorende tot dezelfde branche als die waarin de werkgever werkzaam is ten tijde van de beëindiging van het dienstverband. Bij overtreding van dit beding is de werknemer een direct opeisbare boete ten gunste van de werkgever verschuldigd van f. 10.000,00 en een boete van f. 1.000,00 voor iedere dag waarop zodanige overtreding voorduurt, zonder dat enige schade of verlies behoeft te worden aangetoond en onverminderd het recht van de werkgever om volledige schadevergoeding te vorderen. ”;
7. medio 2005/januari 2006 kreeg de heer [L] te horen dat hij ernstig ziek was; hij is aan deze ziekte overleden op 28 december 2006;
8. [eiser] heeft de arbeidsovereenkomst op 26 januari 2007 schriftelijk opgezegd, waarna deze per 1 maart 2007 is beëindigd;
9. [gedaagde] heeft [eiser] bij brief van 30 januari 2007 bericht hem te houden aan het concurrentiebeding;
10. partijen zijn het erover eens dat de periode van 2 jaren zoals genoemd in het concurrentiebeding, is teruggebracht naar 1 jaar.
in conventie:
3.2 De vordering is gegrond op het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding. [eiser] stelt dat hij met onmiddellijke ingang in de eenmanszaak ‘[B&W]’ (hierna: ‘B&W’) van zijn echtgenote kan treden.
Primair is [eiser] van mening dat er geen sprake meer is van een concurrentiebeding tussen [gedaagde] en hem, nu dit beding bij het aangaan van de arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd niet opnieuw schriftelijk is overeengekomen. Daarnaast heeft de heer [L] hem medegedeeld dat voor hem geen concurrentiebeding van toepassing was, zodat hij zijn echtgenote in haar onderneming behulpzaam kon zijn.
Subsidiair is [eiser] van mening dat het beding buiten toepassing moet blijven danwel geheel of gedeeltelijk vernietigd moet worden omdat [eiser] door het onverkort handhaven onredelijk wordt benadeeld en het [eiser] daarnaast belemmert in zijn vrije arbeidskeuze, temeer daar het beding geen geografische beperking heeft.
Meer subsidiair betwist [eiser] dat [gedaagde] recht en belang heeft bij het vasthouden aan het concurrentiebeding.
Meer meer subsidiair is [eiser] van mening dat, nu het concurrentiebeding hem belemmert om elders zijn normale werkzaamheden te verrichten doordat [gedaagde] niet bereid is hem uit het beding te ontslaan, aan [eiser] een vergoeding ten laste van [gedaagde] dient te worden toegekend ter hoogte van het laatst door [eiser] bij [gedaagde] verdiende loon.
3.3 [gedaagde] wil [eiser] aan het overeengekomen concurrentiebeding houden, temeer daar de eenmanszaak van de echtgenote van [eiser] een directe concurrent van haar geworden is.
Nu de arbeidsovereenkomst voor bepaalde tijd stilzwijgend is voortgezet in een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd, gelden volgens [gedaagde] alle overeengekomen arbeidsvoorwaarden tussen partijen onverkort, waaronder het concurrentiebeding.
Ondanks het feit dat het concurrentiebeding niet geografisch beperkt is, is het volgens [gedaagde] toch geldig.
Voorts geeft [gedaagde] aan dat bij een belangenafweging haar belang heeft te prevaleren boven het belang van [eiser]. Allereerst heeft [gedaagde] een gerede vrees voor benadeling doordat [eiser] kennis heeft van de bedrijfsgeheimen en persoonlijk contact heeft gehad met de klanten van [gedaagde]. [eiser] heeft na het einde van zijn dienstverband ook contact gezocht met bestaande klanten van [gedaagde]. [gedaagde] voert aan dat de eenmanszaak van de echtgenote van [eiser] inmiddels ook produkten aan een klant van [gedaagde] levert.
Volgens [gedaagde] komt het concurrentiebeding niet neer op een algeheel beroepsverbod voor [eiser], aangezien het hem vrij staat in een andere branche dan de cosmeticabranche werkzaam te zijn.
Volgens [gedaagde] is een vergoeding voor [eiser] niet op zijn plaats, nu hij zelf ontslag heeft genomen en hij de mogelijkheid heeft om een positie te kiezen bij een niet-concurrerende onderneming.
3.4 schorsing
In een kort geding procedure kan een schorsing van het concurrentiebeding alleen worden uitgesproken indien het (zeer) waarschijnlijk is te achten dat de bodemrechter, de wederzijdse belangen in aanmerking nemende, het concurrentiebeding teniet zal doen. Hiertoe wordt het volgende overwogen.
3.5 schriftelijkheidsvereiste
Een concurrentiebeding als het onderhavige is in beginsel slechts geldig indien de werkgever dit schriftelijk is overeengekomen met een meerderjarige werknemer. De kantonrechter is voorshands van oordeel dat aan dit schriftelijkheidsvereiste is voldaan en dat er tussen partijen derhalve een rechtsgeldig concurrentiebeding tot stand gekomen is. Immers, de arbeidsovereenkomst die tussen partijen aanvankelijk was aangegaan voor de duur van 6 maanden en waarin het concurrentiebeding zoals geformuleerd onder 3.1.6. -schriftelijk- is opgenomen, is stilzwijgend voortgezet in de vorm van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd. Dit brengt met zich mee de oorspronkelijk overeengekomen voorwaarden, waaronder het concurrentiebeding, hun gelding behouden. Nu niet is gesteld of gebleken dat er gedurende het dienstverband sprake is geweest van een functiewijziging van [eiser], waardoor het concurrentiebeding zwaarder op hem is gaan drukken, is er geen reden geweest om het beding opnieuw schriftelijk vast te leggen.
3.6 concurrent
Vervolgens dient de vraag te worden beantwoord of de eenmanszaak van de echtgenote van [eiser], te weten B&W, een concurrent in de zin van het concurrentiebeding is van [gedaagde].
[eiser] heeft onbetwist gesteld dat B&W zich -volgens de gegevens van de inschrijving bij de Kamer van Koophandel- bezig houdt met ‘detailhandel in cosmeticaproducten, in-, ver- en ompakken productie en copacking shop in shop cosmetica’. [gedaagde] heeft ter zitting aangegeven dat B&W zich aanvankelijk met een eigen lijn op het gebied van body en wash richtte op de particuliere verkoop en dit op een tupperware-achtige wijze (dat wil zeggen door middel van verkoop op zogenaamde party’s). Met deze activiteiten heeft [gedaagde] geen enkele moeite aangezien die niet als concurrerend voor haar eigen werkzaamheden zijn te beschouwen. [gedaagde] heeft gesteld dat zij heeft moeten constateren dat B&W zich steeds meer op haar werkterrein is gaan begeven en dat B&W inmiddels producten -zoals ook door [gedaagde] geproduceerd- aan bestaande klanten van [gedaagde] levert. Dit was niet de markt van B&W, en door deze activiteiten levert B&W -volgens [gedaagde]- directe concurrentie voor haar op. Door [eiser] is ook niet betwist dat B&W haar werkterrein op de door [gedaagde] beschreven wijze heeft verlegd. In zoverre is -naar het oordeel van de kantonrechter- voorshands voldoende aannemelijk geworden dat [gedaagde] en B&W (gedeeltelijk) op dezelfde markt opereren. Dat [eiser] aanvoert dat hij geen klanten van [gedaagde] heeft benaderd, doch dat de klanten zelf naar hem toekwamen, doet aan het voorgaande niet af.
De conclusie is voorshands dan ook dat B&W (deels) een concurrent is van [gedaagde].
3.7 toezegging de heer [L]
[eiser] stelt zich op het standpunt dat zijn echtgenote in overleg met de heer [L] haar onderneming heeft opgericht en dat hierbij tegen [eiser] is gezegd dat voor hem geen concurrentiebeding van toepassing is, zodat hij zijn echtgenote behulpzaam kon zijn. Vervolgens zijn beide ondernemingen volgens [eiser] gaan samenwerken op in- en verkoopgebied en werd er door B&W ook loonwerk voor [gedaagde] verricht.
[gedaagde] heeft betwist dat [eiser] zou zijn ontheven uit zijn concurrentiebeding. De samenwerking moet volgens [gedaagde] worden gezien in het licht van het gegeven dat B&W zich op dat moment op een markt begaf die niet concurrerend is voor [gedaagde]. Indien B&W zich nog steeds uitsluitend op die markt zou begeven, geeft [gedaagde] aan dat zij er geen moeite mee heeft dat [eiser] bij B&W werkzaam zou zijn.
Gezien de gemotiveerde betwisting door [gedaagde] dat [eiser] door de heer [L] uit het concurrentiebeding -zoals opgenomen in de schriftelijke arbeidsovereenkomst- zou zijn ontheven en er in een kort geding procedure als de onderhavige geen ruimte is voor bewijslevering, is de kantonrechter van oordeel dat voorshands onvoldoende aannemelijk is geworden dat het concurrentiebeding niet meer voor [eiser] zou gelden. Nu [eiser] niet heeft betwist dat de samenwerking tussen B&W en [gedaagde] heeft plaatsgevonden op niet-concurrerend gebied, brengt deze samenwerking nog niet met zich mee dat [eiser] thans niet meer gehouden zou zijn aan het overeengekomen concurrentiebeding.
3.8 ruime formulering concurrentiebeding
Het enkele feit dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding geen geografische beperking kent, brengt nog niet met zich mee dat het voorshands (zeer) waarschijnlijk is te achten dat de bodemrechter het concurrentiebeding teniet zal doen. Ook de zinsnede in het concurrentiebeding ‘behorend tot dezelfde branche’ is weliswaar ruim geformuleerd, maar zal er (zeer) waarschijnlijk evenmin toe leiden dat de bodemrechter het concurrentiebeding teniet zal doen. Voorshands wordt aannemelijk geacht dat de bodemrechter ten aanzien van beide aspecten van het concurrentiebeding hooguit een beperking zal aanbrengen.
3.9 belangenafweging
[eiser] heeft gesteld dat zijn belang bij schorsing van het concurrentiebeding (ook) daarin is gelegen dat het concurrentiebeding voor hem de facto een algeheel Berufsverbot inhoudt. [gedaagde] heeft dit betwist door aan te geven dat [eiser] voorheen werkzaam was in een farmaceutisch bedrijf en dat het hem vrijstaat wederom in deze branche, of in iedere andere branche dan de cosmetica branche, werkzaamheden te verrichten. De kantonrechter deelt dit standpunt van [gedaagde].
[gedaagde] stelt dat haar belang erin is gelegen dat zij gerede vrees heeft voor benadeling doordat [eiser] kennis heeft van de bedrijfsgeheimen en persoonlijk contact heeft gehad met de klanten van [gedaagde]. [eiser] stelt zich op het standpunt dat hij niet beschikt over bijzondere kennis en dat hij in zijn voormalige functie slechts namaakte waar de klant om vroeg, zonder betrokken te zijn bij de recepturen, de administratie of de facturatie.
De kantonrechter is -voorshands- van oordeel dat de belangen van [gedaagde] bij handhaving van het concurrentiebeding zwaarder wegen dan de belangen van [eiser] bij schorsing ervan. Immers [eiser] heeft zelf aangegeven dat hij de tweede man was binnen [gedaagde] en dat het voor hem -gezien de ziekte van de heer [L]- moeilijk was om in de tweede helft van 2006 de organisatie bij [gedaagde] draaiend te houden. [gedaagde] stelt dat [eiser] in die periode volop de gelegenheid heeft gehad om alle recepten waar [gedaagde] mee werkt, te kopiëren en mee te nemen. Wat hier ook van zij, nu onder 3.6 reeds is overwogen dat B&W (deels) een concurrent is van [gedaagde], is de vrees van [gedaagde] voor benadeling reeds om die reden evident. [eiser] heeft er ook zelf voor gekozen om ontslag te nemen bij [gedaagde], zodat -voorshands- geoordeeld wordt dat de gevolgen van deze ontslagname -waaronder naleving van het overeengekomen concurrentiebeding- voor rekening en risico van [eiser] komen. Het gegeven dat er tussen partijen ook een geheimhoudingsbeding is overeengekomen staat er, gezien het vooroverwogene, niet aan in de weg -zoals door [eiser] aangevoerd- dat [gedaagde] geen belang zou hebben om vast te houden aan het concurrentiebeding.
3.10 schorsing
Nu voorshands door de kantonrechter wordt geoordeeld dat het niet (zeer) waarschijnlijk is te achten dat de bodemrechter, de wederzijdse belangen in aanmerking nemende, het concurrentiebeding (geheel) teniet zal doen, zal de gevraagde schorsing van het concurrentiebeding niet worden uitgesproken. De primaire vordering van [eiser] wordt derhalve afgewezen.
3.11 vergoeding
De kantonrechter is voorshands van oordeel dat er geen reden is om ex art. 7:653 lid 4 BW een schadevergoeding aan [eiser] toe te kennen, zoals subsidiair gevorderd. Immers het moet voor [eiser] mogelijk worden geacht om -zoals hij al eerder heeft gedaan- een gelijkwaardige betrekking te vinden in de farmaceutische branche, of in iedere andere branche dan de cosmeticabranche. Daarbij komt dat [eiser] zelf ontslag heeft genomen. In dit verband heeft [eiser] weliswaar gesteld dat hij in principe niet zelf voor dit ontslag heeft gekozen, doch voorshands is niet gebleken dat [gedaagde] hem tot dit ontslag heeft aangezet.
3.12 proceskosten
[eiser] dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
in reconventie:
3.13 Hetgeen is conventie is overwogen, dient als hier herhaald en ingelast te worden beschouwd.
Nu de vorderingen van [eiser] worden afgewezen, houdt dit in dat het tussen partijen overeengekomen concurrentiebeding -inclusief de daarin opgenomen boetes- haar gelding behoudt. Derhalve is niet in te zien welk belang [gedaagde] heeft bij de door haar ingestelde reconventionele vordering. Zij wordt dan ook niet-ontvankelijk verklaard.
3.14 [gedaagde] zal, als de in het ongelijk gestelde partij, worden verwezen in de kosten van het geding. Nu deze kosten zich beperken tot het bijwonen van de terechtzitting, en derhalve reeds in conventie gemaakt zijn, terwijl er in reconventie slechts summierlijk expliciet verweer is gevoerd, zullen voornoemde kosten worden bepaald op nihil.
4. De beslissing bij wege van voorlopige voorziening
De kantonrechter:
in conventie:
wijst de vorderingen af;
veroordeelt [eiser] in de kosten van dit geding, aan de zijde van [gedaagde] gevallen tot deze uit-spraak begroot op € 400,00 als salaris voor de gemachtigde van [gedaagde];
in reconventie:
verklaart [gedaagde] niet ontvankelijk in haar vordering;
veroordeelt [gedaagde] in de kosten van dit geding aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op heden begroot op nihil.
Dit vonnis is gewezen door mr. W.E.M. Verjans, en in het openbaar uitgesproken op
8 mei 2007.