Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector bestuursrecht, team bestuursrecht
procedurenummer: 07 / 314, 07 / 457 en 07 / 458 VV
uitspraak van de voorzieningenrechter
in de zaken van
[naam verzoekster 1],
gevestigd te Breda, verzoekster 1,
[naam verzoekster 2],
gevestigd te Ede, verzoekster 2,
[naam verzoekster 3],
gevestigd te Ede, verzoekster 3,
gemachtigde van alle drie de verzoeksters mr. D.B. Muller,
en
de staatssecretaris van Sociale Zaken en Werkgelegenheid,
verweerder.
1. Het procesverloop
Verzoekster 1 heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 11 december 2006, kenmerk 070604246/03 (bestreden besluit 1), inzake de boete van € 472.000,- die door verweerder is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de Wet Arbeid Vreemdelingen (WAV).
Tevens heeft zij op 19 januari 2007 aan de voorzieningenrechter bij de rechtbank Breda verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verzoekster 2 heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 11 december 2006, kenmerk 070604244/03 (bestreden besluit 2), inzake de boete van € 264.000,- die door verweerder is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de WAV.
Tevens heeft zij op 19 januari 2007 aan de voorzieningenrechter bij de rechtbank Arnhem verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Verzoekster 3 heeft bezwaar gemaakt tegen het besluit van verweerder van 11 december 2006, kenmerk 070604244/03 (bestreden besluit 3), inzake de boete van € 240.000,- die door verweerder is opgelegd wegens overtreding van artikel 2, eerste lid, van de WAV.
Tevens heeft zij op 19 januari 2007 aan de voorzieningenrechter bij de rechtbank Dordrecht verzocht een voorlopige voorziening te treffen.
Met toepassing van het bepaalde in artikel 8:13 van Pro de Algemene wet bestuursrecht (Awb), gezien de nauwe samenhang van de zaken en op verzoek van verzoeksters, zijn de verzoeken 2 en 3 verwezen naar de rechtbank Breda.
De verzoeken zijn gevoegd behandeld ter zitting van 5 maart 2007. Namens verzoekster 1 was aanwezig [woordvoerder verzoekster 1] en namens verzoekster 2 waren aanwezig [woordvoerders verzoekster 2]. Alle verzoeksters werden bijgestaan c.q. vertegenwoordigd door hun gemachtigde. Namens verweerder was aanwezig mr. [gemachtigde].
2. De beoordeling
2.1 Op grond van de gedingstukken en de behandeling ter zitting gaat de voorzieningenrechter uit van de volgende feiten en omstandigheden.
[verzoekster 1] (hierna ook: [verzoekster 1]) is een uitzendbureau dat zich toelegt op het ter beschikking stellen van studenten als uitzendkrachten. Het betreft naast Nederlandse studenten ook buitenlandse studenten die tijdelijk in Nederland verblijven voor hun studie. Zowel [naam verzoekster 2] als [naam verzoekster 3] (hierna ook respectievelijk [verzoekster 2] en [verzoekster 3]) hebben van [verzoekster 1] uitzendkrachten ingeleend.
In oktober 2005 heeft de Arbeidsinspectie bij [verzoekster 1] een controle uitgevoerd. Bij deze controle bleek dat [verzoekster 1] niet beschikte over tewerkstellingsvergunningen voor 58 buitenlandse studenten die op dat moment werkzaam waren via [verzoekster 1]. Zij waren werkzaam bij [verzoekster 2] en [verzoekster 3] en ook deze bedrijven hadden voor deze studenten geen tewerkstellingsvergunningen. Voorts bleek dat studenten meer dan de hen toegestane 10 uur per week arbeid verrichtten.
Tegen het voornemen van verweerder hieromtrent boetes op te leggen hebben verzoeksters op 2 november 2006 zienswijzen ingediend.
Bij de bestreden besluiten heeft verweerder de onder 1 weergegeven boetes opgelegd.
2.2 Verzoeksters hebben – kort samengevat – aangevoerd dat het [verzoekster 1], [verzoekster 2] of [verzoekster 3] niet is toe te rekenen dat de betrokken studenten in de onderzochte periode (even) niet over een tewerkstellingsvergunning beschikten. Verwezen wordt naar de correspondentie met de Immigratie en Naturalisatiedienst (IND) en de Centrale organisatie werk en inkomen (CWI) en het vertrouwen dat die instanties bij [verzoekster 1] hebben gewekt dat de studenten in afwachting van de tewerkstellingsvergunningen mochten werken. Daarnaast stellen verzoeksters zich op het standpunt dat [verzoekster 1] altijd heeft gehandeld conform de doelstelling van de WAV en – in dat licht beschouwd – [verzoekster 1] deze regelgeving niet heeft overtreden. Voorts menen verzoeksters dat – uitgaande van een gemiddeld aantal uren per week – geen sprake is geweest van het gedurende meer dan 10 uur per week verrichten van arbeid. Tenslotte stellen verzoeksters zich op het standpunt dat de boetebedragen onevenredig hoog zijn.
Verzoeksters 2 en 3 voegen hieraan nog toe dat zij slechts kunnen worden aangeduid als feitelijk werkgever en dat een eventuele overtreding niet opzettelijk was.
Verzoeksters hebben de voorzieningenrechter verzocht de bestreden besluiten te schorsen.
2.3 Op grond van artikel 8:81, eerste lid, van de Algemene wet bestuursrecht (Awb) kan de voorzieningenrechter van de rechtbank die bevoegd is of kan worden in de hoofdzaak, op verzoek een voorlopige voorziening treffen indien onverwijlde spoed, gelet op de betrokken belangen, dat vereist.
De voorzieningenrechter stelt voorop dat bij het nemen van een beslissing op een verzoek om voorlopige voorziening een voorlopig oordeel over de rechtmatigheid van het bestreden besluit een belangrijke rol speelt. Verder dient deze beslissing het resultaat te zijn van een belangenafweging, waarbij moet worden bezien of uitvoering van het bestreden besluit voor verzoeker een onevenredig nadeel met zich zou brengen in verhouding tot het door een onmiddellijke uitvoering van dat besluit te dienen belang.
Voor zover de beoordeling van dit verzoek meebrengt dat het geschil in de bodemprocedure wordt beoordeeld, heeft het oordeel van de voorzieningenrechter een voorlopig karakter en is dat niet bindend voor de beslissing in die procedure.
2.4 Artikel 2, eerste lid, van de WAV bepaalt dat het een werkgever verboden is een vreemdeling in Nederland arbeid te laten verrichten zonder tewerkstellingsvergunning. Ingevolge het tweede lid is dit verbod niet van toepassing met betrekking tot een vreemdeling ten aanzien van wie tevens een ander als werkgever optreedt, indien die ander beschikt over een voor de desbetreffende arbeid geldige tewerkstellingsvergunning.
Ingevolge artikel 18, eerste lid, van de WAV wordt – voor zover hier relevant – het niet naleven van artikel 2, eerste lid, van de wet aangemerkt als een beboetbaar feit.
Artikel 19a, eerste lid, van de WAV bepaalt dat een daartoe aangewezen ambtenaar namens de minister de boete oplegt aan degene op wie de verplichtingen rusten welke voortvloeien uit deze wet, voor zover het niet naleven daarvan is aangeduid als een beboetbaar feit.
Ingevolge artikel 19d, derde lid, van de WAV stelt onze minister beleidsregels vast waarin de boetebedragen voor de beboetbare feiten worden vastgesteld.
De minister heeft voornoemde beleidsregels vastgesteld in de Beleidsregels boeteoplegging WAV.
2.5 De boetes die verweerder heeft opgelegd, zijn deels gebaseerd op de omstandigheid dat studenten ten tijde van de controle arbeid verrichtten terwijl zij niet beschikten over een tewerkstellingsvergunning. Daarnaast zijn boetes opgelegd ten aanzien van buitenlandse studenten die weliswaar over een tewerkstellingsvergunning beschikten doch méér dan de toegestane 10 uur per week arbeid hebben verricht.
De voorzieningenrechter zal allereerst ingaan op de boetes, voor zover zij betrekking hebben op het verrichten van arbeid zonder tewerkstellingsvergunning.
Niet in geschil is dat de studenten zoals genoemd in de bestreden besluiten en het hieraan ten grondslag liggende boeterapport – in de meeste gevallen – gedurende een periode van enkele weken niet beschikten over een tewerkstellingstellingsvergunning terwijl zij wel arbeid verrichtten. Deze constatering brengt naar het oordeel van de voorzieningenrechter met zich dat sprake is van overtreding van artikel 2 van Pro de WAV. Gelet voorts op het bepaalde in artikel 18, eerste lid, van de WAV is verweerder derhalve bevoegd een boete op te leggen.
Met verweerder is ook de voorzieningenrechter voorts van oordeel dat de naleving van het bepaalde in artikel 2 van Pro de WAV de verantwoordelijkheid betreft van elke werkgever. Indien sprake is van meerdere werkgevers hoeft slechts één werkgever in de keten een tewerkstellingsvergunning voor de desbetreffende vreemdeling te hebben, zo bepaalt het tweede lid van artikel 2 van Pro de WAV. Als de tewerkstellingsvergunning echter geheel ontbreekt, kan elke werkgever worden aangesproken op zijn verantwoordelijkheid het bepaalde in het eerste lid van artikel 2 na Pro te leven. Dat geen sprake zou zijn van opzet of kwade trouw maakt dit niet anders.
Dit betekent dat verweerder bevoegd is zowel [verzoekster 1], [verzoekster 2] als [verzoekster 3] voor overtreding van deze bepaling een boete op te leggen.
Ter uitvoering van het opleggen van een boete en de berekening ervan zijn door verweerder beleidsregels opgesteld. Ter zitting is door verweerder gesteld dat voor de onderhavige besluiten de Beleidsregels boeteoplegging Wet arbeid vreemdelingen 2007 (Beleidsregels), met ingang van 1 januari 2007 in werking getreden, van toepassing zijn. Gelet op het punitieve karakter van de opgelegde boetes alsmede de toetsing ex nunc van de besluiten in de bezwarenfase is ook de voorzieningenrechter van oordeel dat deze meest recente beleidsregels van toepassing zijn. Hiervoor is temeer reden nu de beleidsregels van 2007 een hardheidsclausule bevat die eerder ontbrak en de Beleidsregels in die zin voor verzoeksters gunstiger zouden kunnen zijn.
Verweerder heeft zich voorts op het standpunt gesteld dat aan de vaststelling van deze beleidsregels een belangenafweging is vooraf gegaan en dat in het kader van het concreet opleggen van een boete niet opnieuw een belangenafweging hoeft plaats te vinden, anders dan in zeer bijzondere gevallen. Voorts heeft verweerder zich ter zitting op het standpunt gesteld dat geen sprake is van een situatie als bedoeld in artikel 8 van Pro de Beleidsregels.
De onderhavige bestuurlijke boetes zijn aan te merken als punitieve sancties. De (voorzieningen)rechter is derhalve gehouden te toetsen of de hoogte van de opgelegde boetes in redelijke verhouding staat tot de ernst en de verwijtbaarheid van de overtreding. De voorzieningenrechter ziet zich voor de vraag gesteld of de door verweerder vastgestelde boetenormbedragen van € 8.000,- per beboetbaar feit en de totale som van het boetenormbedrag van respectievelijk € 472.000,-, € 264.000,-- en € 240.000,-- niet onevenredig hoog zijn.
In het bijzonder doet zich hier de vraag voor of het bepaalde in artikel 3:4, tweede lid, van de Awb noopt tot matiging van de boetes. Het in deze bepaling neergelegde evenredigheidsbeginsel brengt met zich dat de boete niet onevenredig mag zijn in verhouding tot de ernst van de gedraging op grond waarvan zij is opgelegd. Tevens is daarbij van belang dat er evenwicht moet zijn tussen de geschade belangen en de beoogd gediende belangen.
Voor de vraag of de opgelegde boetes in overeenstemming zijn met het evenredigheidsbeginsel zijn de volgende omstandigheden van belang. De studenten die arbeid hebben verricht zonder tewerkstellingsvergunning, zijn allen studenten die in een vorig studiejaar in Nederland hebben verbleven voor studie en in dat kader toen een tewerkstellingsvergunning hebben verkregen. Daarnaast heeft verzoekster 1 aangevoerd dat trage besluitvorming bij de IND, beleidswijzigingen, personeelswijzigingen en verwarrende correspondentie met gemeentelijke overheid, IND en CWI tot onduidelijkheid en onzekerheid aanleiding hebben gegeven. Verzoeksters hebben in dit kader ter zitting desgevraagd te kennen gegeven een beroep te doen op afwezigheid van alle schuld. Daarnaast hebben zij de omstandigheden aangevoerd in het kader van het beroep op het evenredigheidsbeginsel.
Uit de memorie van toelichting op de Wijziging van de WAV in verband met invoering van bestuursrechtelijke handhaving (Wet bestuurlijke boete arbeid vreemdelingen) TK 29523, nr. 3, met name de toelichting op artikel I, onderdeel D, artikel 19a, blijkt het volgende:
“(…) De via een bestuurlijke boete gesanctioneerde voorschriften in de WAV en de daarop berustende bepalingen zijn materieel omschreven en kennen geen opzet of schuld als bestanddeel. Schuld in de zin van verwijtbaarheid is bij via een bestuurlijke boete gesanctioneerde voorschriften doorgaans geen bestanddeel van het delict. Dit betekent dat het bestuursorgaan, in dit geval de boeteoplegger, de verwijtbaarheid niet behoeft te bewijzen, maar deze mag veronderstellen als het daderschap vaststaat. Dit laat echter onverlet, dat ook in deze gevallen het beginsel “geen straf zonder schuld” geldt. Om aan het opleggen van een boete te ontkomen, zal de dader dan echter een beroep moeten doen op afwezigheid van alle schuld, en deze afwezigheid aannemelijk moeten maken.”
Verweerder heeft in de bestreden besluiten overwogen dat schuld in de zin van verwijtbaarheid geen rol speelt bij het opleggen van de boetes. Gezien het beroep op afwezigheid van alle schuld, dat reeds in de zienswijze op het voornemen is gedaan, zijn de bestreden besluiten naar het oordeel van de voorzieningenrechter op dat punt niet gemotiveerd.
De stukken die verzoeksters ter onderbouwing van de gestelde omstandigheden hebben overgelegd en de toelichting die hierover ter zitting is gegeven, geven naar het oordeel van de voorzieningenrechter in ieder geval aanleiding om de ontstane onduidelijkheid en onzekerheid vooralsnog niet geheel voor het risico van verzoeksters te laten komen.
Voorts acht de voorzieningenrechter met het oog op het evenredigheidsbeginsel van belang dat het hier een uitzonderlijke situatie betreft van buitenlandse studenten in vergelijkbare situaties die in grote getale bij bedrijven (het grote aantal komt mede voort uit de urenbeperking per week waaraan de studenten zijn gebonden) via het uitzendbureau arbeid verrichten. Dat verweerder in deze situatie voor elke student apart een afzonderlijke en ongematigde boete heeft opgelegd zonder daarbij in te gaan op het beroep op het evenredigheidsbeginsel en het beroep op afwezigheid van alle schuld, is naar het voorlopig oordeel van de voorzieningenrechter niet in overeenstemming met het evenredigheidsbeginsel.
Artikel 8 van Pro de Beleidsregels 2007 geeft de mogelijkheid de boete te matigen in individuele gevallen, namelijk – voor zover hier relevant – indien de werkgever kan aantonen dat hij zich redelijkerwijze in voldoende mate heeft ingespannen om een gedraging in strijd met artikel 2, eerste lid, van de WAV te voorkomen. Verweerder heeft ter zitting desgevraagd verklaard dat artikel 8 van Pro de Beleidsregels op dit geval niet van toepassing is. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is dit standpunt zeer summier en derhalve onvoldoende gemotiveerd. Voorts heeft het ter zitting genoemde geval waarin volgens verweerder artikel 8 van Pro de Beleidsregels wel van toepassing was de voorzieningenrechter eveneens niet kunnen overtuigen van het standpunt van verweerder.
Gelet op het vorenstaande zullen de bij de bestreden besluiten opgelegde boetes met de daaraan ten grondslag liggende motivering (met name de motivering betrekking hebbend op het evenredigheidsbeginsel) naar het oordeel van de voorzieningenrechter zonder nadere motivering in bezwaar niet in stand kunnen blijven.
2.6 Ten aanzien van de boetes die zijn opgelegd als gevolg van het verrichten van arbeid gedurende meer dan 10 uur per week overweegt de voorzieningenrechter het volgende.
Niet in geschil is dat de door verweerder genoemde studenten gedurende sommige weken in de betreffende periode meer dan 10 uur per week arbeid verrichtten.
Voor onder meer de uitvoering aan het bepaalde in artikel 5, tweede lid, van de WAV, waarin de bevoegdheid is geregeld voor het afgeven van een tewerkstellingsvergunning, geeft het Delegatie- en uitvoeringsbesluit WAV (Besluit) nadere regels. Onder paragraaf 26 van voornoemd Besluit is aangegeven dat toetsing aan de voorwaarden, vervat in artikel 8, eerste lid, van de WAV niet hoeft plaats te vinden voor buitenlandse studenten in het bezit van een verblijfsvergunning voor bepaalde tijd, verleend onder de beperking verband houdende met het volgen van studie, indien de arbeid onder marktconforme voorwaarden plaatsvindt en – voor zover thans relevant – niet meer dan 10 uur per week beslaat.
Deze voor buitenlandse studenten van buiten de Europese Unie afwijkende regeling wordt door verweerder strikt geïnterpreteerd. Verweerder stelt zich daarbij op het standpunt, zo bleek met name ter zitting, dat zodra deze buitenlandse studenten meer dan 10 uur per week arbeid (willen) verrichten een ‘gewone’ tewerkstellingsvergunning moet worden aangevraagd, waarbij een volledige toets aan het bepaalde in artikel 8, eerste lid, van de WAV zal plaatsvinden. Verzoeksters stellen zich daarentegen op het standpunt dat het gaat om een gemiddeld aantal uren dat per week mag worden gewerkt. Daarbij hebben zij een beeld geschetst van de praktische uitvoerbaarheid van dit maximum aantal uren, omdat juist studenten gelet op hun studieprogramma niet iedere week evenveel uren beschikbaar kunnen hebben voor arbeid. Voorts hebben zij gewezen op de doelstelling achter het aan een maximum gebonden aantal uren dat studenten mogen werken, namelijk dat het tegengaan van oneerlijke concurrentie, en gesteld dat de kans op oneerlijke concurrentie niet reëel is te achten, omdat het hoofddoel van het verblijf van de studenten hun studie is.
In het licht van het vorenstaande dient verweerder in de te nemen beslissingen op bezwaar gemotiveerd aan te geven waarom deze omstandigheden, gelet op de doelstelling van dit maximum aantal uren – te weten het tegengaan van oneerlijke concurrentie – niet kunnen leiden tot een uitleg waarbij sprake mag zijn van, bezien over een beperkte periode van bijvoorbeeld één of twee maanden, een gemiddeld aantal uren dat maximaal per week wordt gewerkt.
2.7 Naast de hiervoor geconstateerde gebreken in de besluitvorming betrekt de voorzieningenrechter in haar afweging of tot een toekenning van de gevraagde voorlopige voorzieningen moet worden overgegaan, de omstandigheid dat het om zeer grote bedragen gaat die in ieder geval [verzoekster 1] in zeer ernstige financiële problemen zal brengen. Verzoekster 1 heeft voldoende aannemelijk gemaakt dat de continuïteit van het bedrijf in gevaar zal zijn indien de boete moet worden betaald. Voorgaande overwegingen leiden de voorzieningenrechter tot de conclusie dat de bestreden besluiten zullen worden geschorst tot zes weken na de beslissingen op de bezwaarschriften.
2.8 Nu de verzoeken worden toegewezen, dient in alle drie de zaken het griffierecht aan verzoeksters te worden vergoed. Tevens zal de voorzieningenrechter verweerder veroordelen in de proceskosten van verzoeksters, die op basis van het Besluit proceskosten bestuursrecht worden vastgesteld op het hieronder opgenomen bedrag. Gelet op de samenhang van de drie zaken en de gevoegde behandeling ter zitting heeft de voorzieningenrechter de wegingsfactor 0,5 toegepast.
3. De beslissing
De voorzieningenrechter:
wijst de verzoeken om voorlopige voorziening toe en schorst de bestreden besluiten tot zes weken na de verzending van de nieuwe beslissingen op bezwaar;
gelast dat de Staat der Nederlanden aan verzoeksters het door hen betaalde griffierecht van in totaal € 843,- vergoedt;
veroordeelt de Staat der Nederlanden in de proceskosten van verzoeksters tot een bedrag van € 966-, te betalen door verweerder.
Deze uitspraak is gedaan door mr. A.G.J.M. de Weert, rechter, en in aanwezigheid van
mr. A.J.A. de Bie, griffier, in het openbaar uitgesproken op 20 maart 2007
Tegen deze uitspraak staat geen hoger beroep open.
Afschrift verzonden op: 20 maart 2007