Uitspraak
RECHTBANK BREDA
Sector kanton
Locatie Tilburg
zaak/rolnr.: 433356 VV EXPL 07-19
vonnis in kort geding d.d. 27 maart 2007
inzake
[eiser],
wonende te [woonplaats],
eiser,
gemachtigde: mr. M.W.P. de Boer, werkzaam ten kantore van DAS Rechtsbijstand te Arnhem
tegen:
de besloten vennootschap [gedaagde],
gevestigd te Amsterdam,
gedaagde,
gemachtigde: mr. G. Bosch, advocaat te Amersfoort
1. Het verloop van het geding
Dit blijkt uit de navolgende stukken:
a. het exploot van dagvaarding ex artikel 254 Rv. d.d. 7 maart 2007;
b. de brief d.d. 8 maart 2007 van de gemachtigde van gedaagde, met bijlagen;
c. het faxbericht d.d. 12 maart 2007 van de gemachtigde van eiser, met productie;
d. de pleitaantekeningen van de gemachtigde gedaagde;
e. de aantekeningen van de griffier met betrekking tot het verhandelde ter terechtzitting van 13 maart 2007.
De inhoud van deze stukken, met inbegrip van de daarbij gevoegde producties kan als hier ingelast worden beschouwd.
2. Het geschil en de beoordeling daarvan:
2.1.Partijen zullen hierna worden aangeduid als [eiser] respectievelijk [gedaagde].
2.2 Tussen hen staat als enerzijds gesteld en anderzijds erkend dan wel niet of onvoldoende weersproken het navolgende vast:
- op 1 september 1990 is [eiser], thans 52 jaar oud, krachtens arbeidsovereenkomst als Adviseur Verzekeringen in dienst getreden van [gedaagde] (Nationaal Spaarfonds);
- wegens ziekte (keelkanker, waarvoor hij nadien is geopereerd en waarbij strottenhoofd en stembanden zijn verwijderd), is [eiser] op 18 december 2001 uitgevallen voor zijn werk en na einde wachttijd in aanmerking gebracht voor een uitkering krachtens de WAO/AAW, berekend naar een mate van arbeidsongeschiktheid van 80 tot 100%;
- in september 2003 is dat percentage teruggebracht naar 65 tot 80 % nadat [eiser] gedeeltelijk in het eigen werk had hervat;
- sinds januari 2005 verricht [eiser] in overleg met [gedaagde] gedurende een beperkt deel van de werktijd aangepaste (ondersteunende) werkzaamheden; aan dit laatste ligt rapportage van Arboned ten grondslag, te weten een periodieke evaluatie van 10 januari 2005 en een Functionele Mogelijkhedenlijst, opgesteld door de bedrijfsarts [X] van 11 maart 2005;
- volgens die rapportage moet de kans op uitbreiding in de eigen functie minimaal worden geacht vanwege (inmiddels) daaraan gestelde zwaardere eisen, zijn er beperkingen aan de zijde van [eiser] onder andere met betrekking tot een goede verstaanbaarheid van de spraak met daaraan gekoppeld sociale beperkingen en zijn er tevens beperkingen ten aanzien van schrijven; tenslotte is er een urenbeperking van maximaal 24 uren per week;
- in een brief van 8 april 2005 van zijn regiomanager wordt bevestigd dat met [eiser] is afgesproken dat hij de gedeeltelijke en tijdelijke re-integratie binnen [gedaagde] (Nationaal Spaarfonds) voor 25% zal voortzetten;
- gerelateerd aan zijn mate van arbeidsgeschiktheid en (naar mag worden aangenomen) omvang van de daaraan gekoppelde werkzaamheid ontvangt [eiser] aan loon van [gedaagde] € 580,23 bruto per maand exclusief vakantietoeslag; tevens ontvangt hij een WAO uitkering van € 1187,99 bruto per maand;
- op 17 augustus 2005 heeft [gedaagde] het CWI verzocht om afgifte van een ontslagvergunning;
- aan dat verzoek heeft [gedaagde] kort samengevat ten grondslag gelegd dat [eiser] voor 65- 80 % arbeidsongeschikt is verklaard voor zijn functie, dat hij deze in feite niet meer kan uitoefenen, dat intern is gekeken naar passende andere (toevoeging kantonrechter: loonvormende) werkzaamheden maar dat deze niet voorhanden zijn en dat tenslotte externe re-integratie is bezien maar dat ook deze geen soelaas biedt aangezien [eiser] te kennen heeft gegeven niet (verder) aan een daarop gericht traject te willen deelnemen;
- ofschoon [eiser] verweer heeft gevoerd heeft het CWI op 26 oktober 2006(!) de verzochte toestemming verleend; bij brief van 18 december 2006 (!) heeft het CWI die beslissing vervolgens nader gemotiveerd;
- in de kern komt die motivering er op neer dat het CWI niettegenstaande het verdeelde advies van de Ontslagadviescommissie, op grond van de ontvangen diverse adviezen van de verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige van het UWV (waarover hierna meer) voldoende aannemelijk gemaakt acht, enerzijds dat [eiser] arbeidsongeschikt is (voor de eigen functie) en dat herstel niet binnen 26 weken zal optreden en anderzijds, dat herplaatsing in de eigen of andere passende ( loonvormende) werkzaamheden niet mogelijk is; de vraag waarom [eiser] niet aan het (externe) re-integratieproject heeft deelgenomen heeft het CWI bewust niet willen beantwoorden;
- [gedaagde] heeft bij brief van 21 november 2006 de arbeidsovereenkomst met [eiser] opgezegd tegen 1 april 2007;
- in het kader van een WAO herbeoordeling is [eiser] op 4 januari 2007 respectievelijk 26 januari 2007 gezien door de verzekeringsgeneeskundige en arbeidsdeskundige van het UWV die tot de conclusie komen dat hij geschikt is voor zijn laatste werk als adviseur verzekeringen, dat er geen sprake meer is van urenbeperking en dat de spraakbeperking geen belemmering behoeft te zijn voor het uitvoeren van zijn (eigen) werkzaamheden;
- op grond daarvan is aan [eiser] medegedeeld dat de WAO uitkering per 1 april 2007 zal worden beëindigd; de beslissing daartoe is nog niet onherroepelijk;
- [eiser] heeft zich nadien weer voor de volle omvang beschikbaar gesteld voor de eigen werkzaamheden en heeft hij [gedaagde] gevraagd hem weer te werk te stellen, ook na 1 april 2007;
- [gedaagde] heeft dat verzoek afgewezen;
- bij schrijven van 12 maart 2007 heeft het UWV bij monde van de “teamondersteuner AG (Arbeidsgeschiktheid Amsterdam)” aan [eiser] medegedeeld dat hij naar aanleiding van een door hemzelf op 24 januari 2007 gevraagd deskundigenoordeel inzake zijn ongeschiktheid tot werken op 18 december 2001 (!) “op grond van de resultaten van ons onderzoek geschikt wordt geacht voor het verrichten van het eigen werk”.
2.3 [eiser] vordert thans [gedaagde] bij vonnis in kort geding, uitvoerbaar bij voorraad, kort samengevat te veroordelen:
a. hem op verbeurte van een dwangsom, zo daartoe niet wordt overgegaan, in staat te stellen zijn werkzaamheden op de gebruikelijke wijze tot 1 april 2007 te hervatten en hem onder afgifte van een bruto/netto specificatie het daarmee corresponderende loon ad € 2.355,37 bruto per maand c.a. tot die datum uit te betalen;
b de opzegging in te trekken dan wel over te gaan tot herstel van de dienstbetrekking en hem, eveneens onder verbeurte van een dwangsom, totdat de arbeidsovereenkomst rechtsgeldig zal eindigen in staat te stellen vanaf 1 april 2007 zijn werkzaamheden als Adviseur Verzekeringen op de gebruikelijke wijze voort te zetten onder gelijktijdige betaling van het hiervoor vermelde loon c.a.;
een en ander te vermeerderen met de wettelijke verhoging en de wettelijke rente, kosten rechtens.
2.4 In essentie grondt [eiser] zijn vordering op de eerder geduide recente ontwikkelingen met betrekking tot zijn arbeidsgeschiktheid tot werken.
2.5 [gedaagde] heeft de vorderingen tegengesproken en heeft geconcludeerd tot afwijzing ervan.
De kantonrechter oordeelt als volgt.
2.6 Voldoende aannemelijk is dat [eiser] een spoedeisend belang heeft bij het gevorderde. Niet alleen uit financiële overwegingen maar ook om andere redenen, waaronder behoud van zijn werk en deelname aan het arbeidsproces dat anders op korte termijn dreigt weg te vallen.
2.7 Voor het treffen van een voorlopige voorziening is slechts plaats indien naar voorlopig oordeel te verwachten valt dat in de bodemprocedure de opzegging van de arbeidsovereenkomst kennelijk onredelijk wordt geoordeeld en [gedaagde] zal worden veroordeeld tot herstel van de dienstbetrekking. Weliswaar heeft [gedaagde] indien dit laatste dreigt de bevoegdheid te verzoeken om die verplichting af te kopen, met als gevolg dat terugkeer naar de werkplek hoe dan ook is afgesneden, maar nu de omvang van die in dat geval naar billijkheid vast te stellen vergoeding vooralsnog ongewis is en bovendien nog niet vast staat dat zij door [gedaagde] wordt verzocht en/of geaccepteerd, acht de kantonrechter het prematuur op dat mogelijk effect nu al vooruit te lopen.
2.8 Een veroordeling tot herstel van de dienstbetrekking verplicht de werkgever om op dezelfde voorwaarden en met dezelfde inhoud als de vorige opnieuw een arbeidsovereenkomst te sluiten. Voor een dergelijke bij voorlopige voorziening te geven beslissing oordeelt de kantonrechter geen plaats. Het constitutieve karakter van een zodanige beslissing verzet zich daartegen. Voor zover daarop gericht dienen de vorderingen van [eiser] dan ook te worden afgewezen.
2.9 Het voorgaande staat er niet aan in de weg dat bij wijze van voorlopige voorziening te werk stelling kan worden bevolen. Derhalve moet worden beoordeeld of aan de hiervoor in 2.7 vermelde maatstaf voor het treffen van een dergelijke voorziening is voldaan. Gezien het karakter van dit geding ligt voor de hand, zoals in zekere zin ook volgt uit de stellingen van [eiser], die beoordeling te beperken tot de gestelde gewijzigde omstandigheden inzake zijn arbeids(on-)geschiktheid.
2.10 In het kader van de CWI procedure heeft het UWV drie maal een advies uitgebracht, te weten op 27 september 2005, 27 januari 2006 en 11 juli 2006. In het eerste advies wordt aangegeven dat aan de zijde van [eiser] sprake is van een chronische aandoening en dat de mogelijkheid tot volledige werkhervatting in eigen werk uitgesloten lijkt ten gevolge van een combinatie van medische beperkingen en verstoorde arbeidsverhoudingen. Het tweede advies geeft aan dat een urenbeperking bestaat tot maximaal 20 uren per week, dat er geen geschiktheid is voor het verrichten van de eigen functie maar dat de beperkingen niet alle administratieve en/of ondersteunende functies tot een omvang van 20 uren uitsluiten. Het derde advies tenslotte geeft aan dat [eiser] geschikt wordt geacht voor ander gangbaar werk.
2.11 Met het oog op de vraag of de opzegging door [gedaagde] voorshands niet als kennelijk onredelijk kan worden aangemerkt heeft [gedaagde] niet ten onrechte gewezen op Hoge Raad 18 juni 1999, JAR 1999/148. In redelijkheid mocht zij ten tijde van de opzegging afgaan op de visie van het UWV omtrent de arbeidongeschiktheid van [eiser] voor zijn eigen werk en de gegeven prognose daarvan. Dat partijen daarnaast ten overstaan van het CWI hebben gedebatteerd over de vraag of andere passende loonvormende werkzaamheden voorhanden zijn (welke vraag het CWI ontkennend heeft beantwoord) staat daar buiten althans is voor dit moment niet relevant. [eiser] legt dat ook niet aan zijn vordering ten grondslag.
2.12 Het voorgaande neemt niet weg dat ook [eiser], verwijzend naar (onder meer) HR 20 maart 1987, NJ 1988, 17 een punt heeft. Naar maatstaven van redelijkheid en billijkheid kan het immers onaanvaardbaar en in strijd met goed werkgeverschap zijn vast te (blijven) houden aan de opzegging van een arbeidsovereenkomst indien evident is dat van arbeidsongeschiktheid, die juist de reden vormde voor het aanvragen en verlenen van een ontslagvergunning, niet langer sprake is. Dat geldt te meer indien de opzegtermijn nog niet is verstreken en er feitelijk wel steeds tot op zekere hoogte werkzaamheden zijn verricht.
2.13 Verwijzend naar de uitkomst van zijn recente herbeoordeling in het kader van de WAO stelt [eiser] dat overduidelijk is dat hij (thans) arbeidsgeschikt is voor zijn eigen werk. Bij die constatering kunnen echter wel kanttekeningen worden geplaatst, zoals [gedaagde] terecht opmerkt. Niet alleen vallen de recente bevindingen van het UWV moeilijk te rijmen met haar eerdere rapportages kort daarvoor, bovendien valt niet uit te sluiten dat de oudere rapporten in het geheel niet bij de herbeoordeling zijn betrokken. Dat en zo ja in welke mate dit zou zijn gebeurd blijkt daaruit in elk geval niet. Merkwaardig is in dit verband ook dat [eiser] in het CWI traject nimmer heeft aangegeven dat een herbeoordeling in het verschiet lag, terwijl hij daarvan al wel sinds september 2006 op de hoogte was.
2.14 In deze is voorts van belang dat [eiser] in de CWI procedure zelf diverse malen heeft aangegeven althans niet heeft bestreden niet meer (volledig) arbeidsgeschikt te zijn voor zijn eigen functie. Zijn verweer was hoofdzakelijk toegesneden op geschiktheid voor andere passende werkzaamheden want daarop moest in zijn visie de focus worden gericht (zie laatstelijk zijn schriftelijke reactie aan het CWI van 7 september 2006). Dit bij herhaling ingenomen standpunt spoort niet althans lijkt in tegenspraak met zijn mededeling aan de verzekeringsarts op 4 januari 2007 dat hij zich weer geschikt acht voor de laatst verrichte werkzaamheden. Daarbij laat de kantonrechter nog in het midden of het oordeel van de verzekeringsarts niet te zeer is gebaseerd op de mening van [eiser] zelf.
2.15 [gedaagde] heeft er verder terecht op gewezen, dat uit de herbeoordeling, waarbij naar het er op lijkt de Arbodienst, de eerdere arbeidskundige en evenmin de eerdere verzekeringsgeneeskundige betrokken zijn geweest niet duidelijk blijkt voor welke werkzaamheden [eiser] nu arbeidsgeschikt wordt geacht. Onduidelijk is in ieder geval of het hier de oorspronkelijke werkzaamheden als Adviseur Verzekeringen betreft dan wel de naar omvang en inhoud beperkte(re) werkzaamheden die hij laatstelijk in feite verrichtte. Buiten beschouwing laat de kantonrechter dan nog dat die werkzaamheden volgens [eiser] weliswaar een loonvormend karakter droegen, maar dat [gedaagde] die mening heeft bestreden en het CWI dat standpunt heeft overgenomen. Van belang is tenslotte dat vooralsnog evenmin helder is of aan de recente arbeidsdeskundige en verzekeringsgeneeskundige bevindingen van het UWV wel een juiste omschrijving van de werkzaamheden van Adviseur Verzekeringen bij [gedaagde] ten grondslag ligt.
2.16 Kortom gezien het vorenstaande is beredeneerde twijfel mogelijk en dat brengt mee dat zonder nader verzekeringsgeneeskundig en arbeidsdeskundig onderzoek, waarvoor dit geding zich niet leent, niet op voorhand kan worden gezegd dat [eiser] het bij het rechte eind heeft met betrekking tot zijn (volledige) geschiktheid tot werken in zijn oude functie en de kennelijke onredelijkheid van de opzegging van zijn arbeidsovereenkomst.
2.17 Tegenover dit alles staat echter dat het niet billijk zou zijn de recente bevindingen van het UWV, die er wel liggen, (volledig) te negeren en [eiser] vooralsnog op voorhand de mogelijkheid te ontnemen de band met het arbeidsproces bij [gedaagde] te blijven behouden. Dat klem te meer wanneer de leeftijd van [eiser] en duur van zijn dienstverband in aanmerking wordt genomen en in de beschouwing wordt betrokken dat die band ondanks zijn arbeidsongeschiktheid de voorbije jaren door zijn werkzaamheid in stand is gebleven.
2.18 Gezien deze diffuse situatie ligt daarom in de rede een voorziening te treffen die in de gegeven omstandigheden recht doet aan de belangen van beide partijen, zonder dat dit leidt tot gevolgen die onomkeerbaar zijn, al begrijpt de kantonrechter wel de mogelijke complicaties die kunnen opdoemen indien de werkzaamheden na het strikt genomen tot een einde komen van de arbeidsovereenkomst toch (moeten) worden voortgezet. Voor de hand ligt daarom dat de situatie zoals die bestond ten tijde van de opzegging wordt bevroren, zij het slechts voor een te overziene periode. Weliswaar heeft [eiser] na de opzegging (op verzoek van [gedaagde]) niet meer gewerkt, het betekent niet dat hij gezien de in zijn ogen opgetreden gewijzigde omstandigheden daarop niet zou mogen terug komen dan wel dat [gedaagde] hem aan die non activiteit zou mogen (blijven) houden.
2.19 De kantonrechter zal bepalen dat, totdat in de bodemprocedure met betrekking tot de door [eiser] binnen na te noemen termijn in te stellen vordering tot herstel van de dienstbetrekking door hem een beslissing zal zijn gegeven, [gedaagde] [eiser] vanaf na te noemen datum weer dient toe te laten tot de werkzaamheden zoals hij die laatstelijk naar inhoud en omvang (tenminste 25 %) verrichtte. Voor een beslissing die in de tijd genomen verder reikt bestaat onvoldoende aanleiding. De werkzaamheden die [eiser] verrichtte zijn overigens omschreven in de drie punten op pagina 3 van het schrijven van [gedaagde] van 17 november 2005, in de eerste twee alinea’s op pagina 3 van de brief van de gemachtigde van [eiser] van 7 december 2005 en in de eerste en derde alinea van het schrijven van de gemachtigde van [eiser] van 6 maart 2006 (respectievelijk de producties 8, 9 en 13 van de brief van de gemachtigde van [gedaagde] van 8 maart 2007). Uiteraard staat niets er aan in de weg dat partijen verdergaande afspraken op dit punt te maken. De door [gedaagde] te verbeuren dwangsom zal worden gesteld en gemaximeerd op de hierna vermelde bedragen.
2.20 In het vorenstaande ligt besloten dat [gedaagde] gehouden is aan [eiser] ook na 2 april 2007 (voor die tijd spreekt dat voor zich) zolang hij die werkzaamheden verricht het daarmee corresponderende loon ad € 580,23 bruto per maand, te vermeerderen met de vakantietoeslag uit te betalen, zodat in die zin eveneens zal worden beslist. Voor toewijzing van het meer gevorderde alsmede van de gevorderde wettelijke verhoging is geen plaats. Rente daarentegen zal worden toegewezen en wel op de wijze als hierna vermeld.
2.21 Nu partijen over en weer deels in het gelijk en deels in het ongelijk zijn gesteld zal de kantonrechter de proceskosten compenseren, zodanig dat ieder partij de eigen kosten draagt.
3. De beslissing bij wege van voorlopige voorziening
De kantonrechter
Veroordeelt [gedaagde] om [eiser] vanaf maandag 2 april 2007 toe te laten tot de hierboven geduide werkzaamheden en dit tot aan de datum waarop door de kantonrechter zal zijn beslist op de door [eiser] voor uiterlijk 1 mei 2007 in de bodemprocedure aanhangig te maken vordering tot herstel van de dienstbetrekking, een en ander op verbeurte van een dwangsom van € 250,- per dag voor elke dag dat [gedaagde] daarmee, na betekening van dit vonnis, in gebreke blijft en dit tot een maximum van € 50.000,-.
Veroordeelt [gedaagde] voorts om gedurende de hiervoor vermelde periode zolang [eiser] die werkzaamheden verricht maandelijks € 580,23 bruto aan loon te vermeerderen met de vakantietoeslag aan hem uit te betalen, een en ander vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de datum van de opeisbaarheid van dat loon c.q. die vakantietoeslag tot aan de dag van de voldoening ervan.
Compenseert de proceskosten, zodanig dat iedere partij de eigen kosten draagt.
Verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. H.L.L. Poeth, kantonrechter te Tilburg, en uitgesproken ter openbare terechtzitting van 27 maart 2007, in tegenwoordigheid van de griffier.