Uitspraak
146265/KG ZA 05-291
RECHTBANK BREDA
Sector civiel recht
Team handelsrecht
Voorzieningenrechter
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid ETESMI J.W. KOCH B.V.,
statutair gevestigd te Tilburg,
e i s e r e s bij dagvaarding van 20 mei 2005,
procureur: mr. M.F.IJ.J. Kramer,
advocaat : mr. E.R. de Rooij,
t e g e n :
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid SAMAS NEDERLAND B.V. (voorheen handelende onder de statutaire naam Assenburg BV),
statutair gevestigd en kantoorhoudende te Tilburg,
g e d a a g d e ,
procureur: mr. J.J.W. van Mens.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding;
- de pleitnota van mr. De Boer en de door eiseres in het geding gebrachte producties;
- de pleitnota van mr. Van Mens en de door gedaagde in het geding gebrachte producties.
Partijen hebben hun standpunten ter terechtzitting mondeling toegelicht.
2. Het geschil.
Eiseres, verder te noemen Etesmi, vordert als voorlopige voorziening:
- primair: gedaagde, nader te noemen Assenburg, te veroordelen de tussen partijen van kracht zijnde dealerovereenkomst volledig na te komen (dat wil zeggen: orders en bestellingen aan Etesmi uitleveren) en te blijven nakomen onder de bestaande voorwaarden en
- subsidiair, namelijk voor het geval de voorzieningenrechter van oordeel mocht zijn dat de opzegging van de overeenkomst door Assenburg wél als rechtsgeldig dient te worden gekwalificeerd, Assenburg te veroordelen Etesmi voor de duur van de bestaande duurcontracten met haar klanten in de gelegenheid te stellen Assenburgproducten na te leveren aan die klanten, zoals uiteengezet in productie 3 bij de dagvaarding, en wel tegen de overeengekomen klantenkorting.
Voorts vordert Etesmi:
- te bepalen dat, indien Assenburg in gebreke blijft met de naleving van het in deze (op de primaire dan wel op de subsidiaire grond) te wijzen vonnis, Assenburg een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van € 15.000,-- per overtreding, alsmede een dwangsom van € 1.500,-- voor iedere dag dat de overtreding voortduurt;
- Assenburg te veroordelen in de kosten van deze procedure, vermeerderd met de wettelijke rente daarover vanaf de 15de dag na de dag van de uitspraak.
Assenburg heeft verweer gevoerd tegen deze vorderingen van Etesmi.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- Assenburg drijft een onderneming die zich bezighoudt met onder meer het vervaardigen van producten op het gebied van kantoormeubilair. Deze Assenburgproducten worden verkocht via een dealernetwerk.
- Etesmi drijft een onderneming waarmee zij, onder andere, als wederverkoper van door Assenburg gefabriceerde producten optreedt. Voorts verzorgt Etesmi service en onderhoud ten behoeve van deze producten.
- De dealerrelatie tussen partijen bestaat al ongeveer 30 jaar. Etesmi heeft van Assenburg de regio Tilburg (niet exclusief) toebedeeld gekregen.
- Etesmi heeft in de afgelopen jaren uit Assenburgproducten de volgende omzetten behaald:
April 1999 tot april 2000: € 1.550.000,--
April 2000 tot april 2001: € 960.000,--
April 2001 tot april 2002: € 860.000,--
April 2002 tot april 2003: € 360.000,--
April 2003 tot april 2004: € 410.000,--
- Assenburg heeft begin april 2004 de dealerovereenkomst met Etesmi opgezegd tegen 1 mei 2004. Bij brief van 20 april 2004 heeft zij deze mondelinge opzegging aan Etesmi bevestigd. Deze brief kent, voor zover hier van belang, de volgende inhoud:
"Hierbij bevestigen wij het gesprek dat u en wij, C. W. en T. M. hadden op 7 april 2004.
Dit gesprek vond plaats naar aanleiding van de gewijzigde eigendomsverhouding van de onderneming Etesmi JW Koch.
Gezien de gewijzigde eigendomsverhouding, hebben wij u medegedeeld, dat wij het
Dealerschap van al onze merken, producten en diensten met ingang van 1 mei 2004
wensen te beëindigen. Voor lopende orders en uitleveringen zal een nalevertijd van 2 maanden gehanteerd worden. Gezien de orderstand van Etesmi JW Koch op 19 april 2004, waarvan de laatste uitlevering gepland staat op week 20/21, is dit ook toereikend. Dit houdt in, dat op 30 juni 2004 onze zakelijke relatie zal expireren.
Begin mei zal er een afspraak gepland worden om de nog lopende zaken, zoals goederen in consignatie, openstaande posten e.d. af te handelen".
- Op 4 mei 2004 heeft nader overleg plaatsgevonden tussen partijen.
Het besprokene werd bij brief van 7 mei 2004 zijdens Assenburg als volgt aan Etesmi bevestigd:
"Geachte heren H. en R.,
Zoals beloofd, reageren wij binnen de afgesproken tijd op het gesprek van 4 mei j.l. 's middags. Hierbij waren van uw zijde u beiden en de heer H. K. aanwezig. Van de zijde van Assenburg namen de heren de H., K. en M. aan dit gesprek deel.
Wij begrijpen uw reactie van teleurstelling op de bevestiging van de voor u onprettige beslissing, dat de zakelijke banden tussen Etesmi / J.W. Koch BV en Assenburg BV verbroken zullen worden. Nochtans hopen wij, dat bijgaande nuancering van deze beëindiging, in ieder geval recht doet aan de goede relatie die wij zowel persoonlijk als zakelijk altijd met de mensen van Etesmi / J.W. Koch hebben gehad. Nogmaals willen wij benadrukken dat wij niet tégen u of uw bedrijf hebben gekozen, doch vóór een ander dealerbedrijf.
Onderstaand vatten wij ons voorstel samen, op welke wijze de expiratie zal plaatsvinden.
1. Assenburg BV blijft zaken doen met Etesmi / J.W. Koch BV tot en met 31 december 2004, onder de navolgende specificaties. Indien de entiteit Etesmi / J.W. Koch BV of diens handelen mocht overgaan in Etesmi BV, dan gelden daarvoor dezelfde specificaties.
2. Tot 1 oktober zullen wij aan u voor al uw bestaande relaties blijven leveren tegen de huidige condities.
3. Tevens zullen wij de participaties tot 1 oktober bij onderstaande eindklanten handhaven:
Relatie Standaardkorting Participatie Uw klantconditie
Diamand Groep 50% 8% 44%
Elizabeth Ziekenhuis 50% 5% ?
Gemeente Tilburg 50% 10,2% ?
Janssen en Janssen 50% 3% 38%
Tweesteden Ziekenhuis 50% 14% B+Ldblk 54,4%
" " 50% 12% Rldkn 54,4%
Zonnebloem Facility 50% 9% ?
Double 8 50% 4% ?
Rold.kstn 50% 9% (incl legb.) ?
4. Vanaf 1 Oktober t/m 31 december 2004 zullen wij leveren t.b.v. al uw bestaande relaties tegen de nalevercondities van 40% (veertig procent).
5. Na 31 december 2004 zullen alle (na)leveringen aan Etesmi / JW Koch stoppen en zal onze zakelijke relatie feitelijk expireren.
6. De goederen die op dit moment bij u in consignatie staan (twee werkplekken Double 8), worden door Assenburg als afgeschreven beschouwd. Deze kunnen door u verkocht worden.
Een en ander zullen wij - op verzoek van eindklanten - ook aan hen mededelen, zodat alle partijen weten waar zij aan toe zijn.
Wij hopen van harte dat wij u hierbij een aanbod hebben gedaan waar u zich - ondanks alles - in kunt vinden en dat u zakelijk in staat stelt tot een redelijke overgang. In ieder geval menen wij een passend antwoord te hebben gegeven op uw verzoek om de goede langdurige relatie op een zo prettig mogelijke manier te beëindigen. ".
- Bij mailbericht van 15 oktober 2004 heeft H. S., dealer manager van Assenburg, aan Etesmi geschreven (voor zover hier van belang):
"….Bij deze nog even ter herinnering:
Ik heb je medegedeeld, dat het doorschuiven van orders tot na 1 januari 2005 niet aan de orde is.
De reden is, dat er na 1 januari 2005 geen overeenkomst meer tussen onze bedrijven bestaat en er dus ook geen levering meer kan plaatvinden na die datum.
Alle bestellingen zullen voor 1 december 2004 moeten zijn geleverd en gefactureerd.
M.i.v. 1 oktober 2004 is de korting voor alle bestellingen gedaan na die datum 40%. Dit geldt voor alle bestellingen.
Na 1 januari 2005 gaat de korting van Etesmi naar 0% en is de overeenkomst ten einde".
- Op 15 februari 2005, 7 maart 2005 en 6 april 2005 hebben gesprekken plaats-
gevonden tussen Etesmi en P. van der M., directeur van Assenburg.
- Bij brief van 21 april 2005 heeft Van der Mark aan Etesmi medegedeeld geen enkele reden te zien om, in welke vorm dan ook, met Etesmi samen te werken.
3.2.
Etesmi grondt haar vordering op de stelling dat beëindiging van een (duur-) overeenkomst als de onderhavige, behoudens ingeval van aanwezigheid van een dringende reden voor opzegging, slechts mogelijk is indien er een voldoende zwaarwegende grond aanwezig is en mits een redelijke opzegtermijn in acht wordt genomen. Een dringende reden voor de opzegging ontbreekt. Assenburg heeft zich ook nimmer op het bestaan van een dergelijke reden beroepen. De onverwachtse opzegging door Assenburg is derhalve niet rechtsgeldig en daaraan komt dan ook niet het door Assenburg beoogde effect toe, aldus Etesmi. De overeenkomst is in haar visie ook na 1 januari 2005 ongewijzigd van kracht gebleven.
In verband met het vorenstaande wijst Etesmi ook op haar belangen bij voortzetting van de relatie. Zo is 60 à 70 % van haar omzet afhankelijk van Assenburgproducten en heeft zij 5 personeelsleden in dienst die zich volledig op die producten richten en die daarvoor een speciale opleiding hebben gevolgd.
Subsidiair, namelijk voor het geval de voorzieningenrechter mocht oordelen dat de opzegging wél rechtsgeldig is, stelt Etesmi dat de beëindiging van de dealerover-eenkomst per 31 december 2004 onrechtmatig is, althans in strijd met de redelijkheid en billijkheid, wegens het niet in acht nemen van een redelijke opzegtermijn, het neerwaarts aanpassen door Assenburg van de participaties/ kortingen en het niet vergoeden door Assenburg van de door Etesmi geleden schade. Etesmi vordert daarom dat Assenburg haar in de gelegenheid stelt, voor de duur van de door haar met haar klanten gesloten duurcontracten (waaronder die met het Twee Steden Ziekenhuis en met de gemeente Tilburg), Assenburgproducten na te leveren tegen de overeengekomen klantenkorting.
3.3.
Assenburg stelt - verkort weergegeven - dat zij goede gronden had om de (niet exclusieve) dealerrelatie met Etesmi te beëindigen en dat zij daartoe dan ook gerechtigd was. In de visie van Assenburg is de in acht genomen opzegtermijn alleszins redelijk. Dit klemt volgens Assenburg temeer daar er al vanaf 1999 sprake was van grote ontevredenheid over de prestaties en de presentatie van Etesmi. Assenburg voert ook aan dat zij zich tegenover Etesmi bereid heeft verklaard de relatie voort te zetten wat betreft eventuele verplichtingen van Etesmi jegens afnemers maar dat Etesmi op geen enkele wijze aannemelijk heeft gemaakt dat zij met afnemers langdurige verplichtingen is aangegaan.
3.4.
De voorzieningenrechter is van oordeel dat reeds uit de aard van onderhavige vordering haar spoedeisend belang blijkt. Etesmi is dan ook in zoverre ontvankelijk in haar vorderingen. De voorzieningenrechter tekent daarbij aan dat Assenburg weliswaar heeft aangevoerd dat Etesmi erg lang heeft gewacht met de indiening van de onderhavige vordering aangezien de leveranties reeds per 1 januari 2005 zijn stopgezet, maar nu onweersproken is gesteld dat partijen nog tot eind april 2005 met elkaar hebben gesproken met de kennelijke bedoeling een oplossing in der minne te bereiken, doet dat tijdsverloop geen afbreuk aan de spoedeisendheid van de vordering.
Ook het verweer van Assenburg dat Etesmi feitelijk sinds april 2004 een lege vennootschap is en dat zij om die reden zelf geen belang heeft bij de door haar gevorderde voorziening, doet aan vorenstaand oordeel niet af. Etesmi J.W. Koch was aanvankelijk een 100% dochter van Vado BV. In april 2004 heeft een activa-transactie plaatsgevonden waarbij de activa van Etesmi J.W. Koch werden over-gedragen aan Etesmi BV, een nieuw opgerichte vennootschap met R. als bestuurder/aandeelhouder. Vervolgens zijn in augustus 2004 zijn de aandelen in Etesmi J.W. Koch door Vado BV overgedragen aan R. De voorzieningen-rechter acht voorshands aannemelijk dat daarmee niet meer werd beoogd dan een splitsing aan te brengen in de activiteiten van Etesmi J.W. Koch in een bedrijf (Etesmi BV), dat zich zou gaan richten op kantoormeubelen, en een bedrijf (Novymed), dat zich zou gaan richten op artikelen voor de medische wereld en dat Etesmi J.W. Koch BV, zoals ter zitting door Robben is verklaard, als inkooporganisatie actief blijft.
3.5.
De voorzieningenrechter acht niet aannemelijk gemaakt dat, zoals Assenburg stelt, directeur/eigenaar R. namens Etesmi heeft ingestemd met de beëindiging van de dealerovereenkomst op de door Assenburg voorgestelde wijze, dat partijen aanvankelijk uitsluitend hebben gesproken over modaliteiten in het kader van de afwikkeling van de samenwerking en dat R. zich eerst later op het standpunt heeft gesteld dat de opzegging geen effect zou sorteren. Dit verweer, waarvan de juistheid is weersproken, vergt een nader feitenonderzoek en daarvoor leent deze procedure zich niet. Van een instemming blijkt in ieder geval niet uit de in het geding gebrachte correspondentie.
3.6.
Voorshands moet worden aangenomen dat duurovereenkomsten als de onderhavige in beginsel opzegbaar zijn, met dien verstande dat de eisen van redelijkheid en billijkheid kunnen leiden tot de conclusie dat de opzegging eerst na het verstrijken van een redelijke termijn kan geschieden of, onder bijzondere omstandigheden, dat opzegging zelfs geheel onmogelijk is. Bij de beoordeling van het concrete geval kan een veelheid aan aspecten een rol spelen.
In het bestek van de onderhavige kort gedingprocedure zal daarom dienen te worden onderzocht of aannemelijk is dat de bodemrechter in het onderhavige geval zal oordelen dat opzegging in het licht van de omstandigheden niet mogelijk was, dan wel dat hij zal oordelen dat opzegging slechts mogelijk is met inachtneming van een opzeggingtermijn die ruimer is dan de door Assenburg in acht genomen termijn van 8 maanden, gerekend vanaf de maand, volgend op die waarin is aangekondigd dat de relatie zou worden beëindigd (en welke termijn bij mailbericht van 15 oktober 2004 de facto nog is ingekort met 1 maand).
3.7.
Tussen partijen staat vast dat hun zakelijke relatie al ongeveer 30 jaar bestaat.
Weliswaar verschillen zij van mening over de vraag of Etesmi, zoals zij stelt, 60 à 70 % van haar omzet met Assenburgproducten genereert, of slechts, zoals Assenburg stelt, 30% maar ook indien het standpunt van Assenburg wordt gevolgd, moet worden geconcludeerd dat Etesmi in ieder geval een substantieel deel van haar omzet behaalt uit de verkoop van Assenburgproducten.
Etesmi stelt dat zij 5 speciaal ten behoeve van de verkoop van Assenburg-producten opgeleide medewerkers in dienst heeft. Assenburg betwist dat maar wat daar ook van zij, voldoende aannemelijk is geworden dat een belangrijk deel van de vaste kosten van Etesmi gerelateerd is aan Assenburgproducten.
De voorzieningenrechter acht voorts voldoende aannemelijk dat Etesmi belang heeft bij (voorlopige) voortzetting van de relatie met Assenburg. Dat belang is niet alleen gelegen in de mogelijkheid voor Etesmi om haar verplichting tot nalevering jegens vaste klanten na te kunnen komen, maar zeker ook, in het kunnen voortzetten van de relatie met haar overige klanten. Etesmi heeft er immers belang bij dat haar voldoende tijd wordt gegund om die relaties in plaats van Assenburgproducten vergelijkbare producten van een andere leverancier te kunnen bieden en hen aldus als klanten te kunnen behouden teneinde daarmee haar omzet op peil te kunnen houden. Tegen de achtergrond van de vaststelling ter zitting dat afnemers van kantoormeubelen in het algemeen eens per 5 à 10 jaar overgaan tot vervanging van hun meubilair, zal een redelijke termijn in het algemeen al snel meerdere jaren belopen.
Tegenover de belangen van Etesmi is onvoldoende belang gebleken aan de zijde van Assenburg bij beëindiging van de dealerovereenkomst op een termijn van slechts 8 maanden.
In het licht van de onder 3.1. geciteerde brief van 7 mei 2004 kan Assenburg ook niet worden gevolgd in haar standpunt dat zij zwaarwegende gronden had om de dealerovereenkomst met Etesmi op zo'n relatief korte termijn te beëindigen. Van de in het kader van de procedure naar voren gebrachte kritiek op Etesmi en/of haar directeur/eigenaar Robben is in die brief niets terug te vinden. De eerst ter zitting geuite kritiek op de moraliteit van Robben is bovendien in het geheel niet onderbouwd.
3.8.
In het licht van het vorenstaande acht de voorzieningenrechter het voorshands aannemelijk dat de bodemrechter, zo deze al niet tot het oordeel zal komen dat in onderhavige omstandigheden opzegging onmogelijk was, minst genomen zal oordelen dat Assenburg een langere opzegtermijn in acht had moeten nemen.
Een en ander geeft hem aanleiding tot het treffen van een maatregel die Etesmi verzekert van voortzetting, onder de oude condities, van leveranties door Assenburg tot 1 januari 2007. Binnen die termijn moet Etesmi in staat worden geacht een oordeel van de bodemrechter te verkrijgen omtrent de rechtsgeldigheid van de opzegging en/of gepaste maatregelen te treffen om haar omzetverlies te compenseren.
3.9.
De voorzieningenrechter zal aan de uit te spreken veroordeling een dwangsom verbinden van € 5.000,-- per overtreding en van € 500,-- voor elke dag dat die overtreding voortduurt, en voorts bepalen dat Assenburg maximaal een bedrag van € 250.000,-- zal verbeuren.
4. De kosten.
Assenburg dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter:
veroordeelt Assenburg tot 1 januari 2007 orders en bestellingen van Etesmi uit te leveren met inachtneming van de tussen partijen overeengekomen voorwaarden, waaronder begrepen participatie / klantkortingen, zoals vermeld in productie 3 bij de dagvaarding;
bepaalt dat, indien Assenburg met de naleving van voormelde veroordeling in gebreke blijft, een onmiddellijk opeisbare dwangsom verbeurt van € 5.000,-- per overtreding, alsmede een dwangsom van € 500,-- voor iedere dag dat die over-treding voortduurt, met dien verstande dat Assenburg maximaal een bedrag van € 250.000,-- zal verbeuren;
veroordeelt Assenburg in de kosten van het geding deze voorzover aan de zijde van Etesmi gevallen tot op heden begroot op € 1.131,93, waarin begrepen een bedrag van € 816,-- aan procureurssalaris, een en ander te vermeerderen met de wettelijke rente vanaf de 15de dag na de dag van betekening van dit vonnis;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. C.J.G.M. van de Weide, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van 22 juni 2005, in tegenwoordigheid van J.A.J. van den Boom, waarnemend griffier.