Uitspraak
137513/KG ZA 04-486 RECHTBANK BREDA
Sector Handelsrecht
30 november 2004
Voorzieningenrechter
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap SORTRANS BV,
statutair gevestigd en kantoorhoudende te breda
e i s e r e s bij dagvaarding van 4 oktober 2004,
procureur: mr. E.C.M. Wagemakers,
advocaat: mr. C.J.G.M. Bartels,
t e g e n :
de stichting
STICHTING AMPHIA,
gevestigd en kantoorhoudende te Breda,
g e d a a g d e,
procureur: mr. R.A.H. Post,
advocaat: mr. M.J.J.M. Essers.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding met producties 1-39;
- de door mr. Bartels in het geding gebrachte producties 40-42;
- de door mr. Essers in het geding gebrachte producties 1-28;
- de pleitnota van mr. Bartels;
- de pleitnota van mr. Essers.
Partijen hebben voorts ter zitting hun stellingen mondeling nader toegelicht.
2. Het geschil.
Eiseres, hierna te noemen Sortrans, vordert gedaagde, hierna te noemen: Amphia, bij vonnis uitvoerbaar bij voorraad op de minuut en op alle dagen en uren:
primair
- te verbieden om de opdracht voor de levering van de voedselverdeelwagens aan een ander dan Sortrans te gunnen en met Sortrans een overeenkomst te sluiten, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 500.000,-;
- te gebieden om binnen één week na betekening van het in deze zaak te wijzen vonnis de onderhandelingen over de opdracht voor de levering van de voedselverdeelwagens op exclusieve basis en op constructieve wijze met Sortrans te heropenen met inachtneming van de in de precontractuele fase geldende maatstaven van redelijkheid en billijkheid, zulks op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijkt, met een maximum van € 500.000,0- aan te verbeuren dwangsommen;
subsidiair
- te gelasten binnen zes weken na dagtekening van het in deze te wijzen vonnis een Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van de voedselverdeelwagens en binnen 6 maanden af te ronden met inachtneming van de Europese Richtlijn Leveringen, waarbij recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 25.000,- voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 500.000,- aan te verbeuren dwangsommen.
primair en subsidiair
- met veroordeling van Amphia in de kosten van deze procedure.
Amphia heeft de vorderingen bestreden.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
a. Amphia is een stichting ontstaan uit een fusie van drie ziekenhuizen. De akte van fusie d.d. 31 december 2002 vermeldt, voor zover relevant, het navolgende:
(..)
2.2 De stichting heeft ten doel het onderzoek, de behandeling, de verpleging, de verzorging en de begeleiding van zieken, en voorts al hetgeen daarmee verband houdt of daartoe bevorderlijk kan zijn, alles in de ruimste zin des woord.
(..)
b. Voor het transporteren van voedsel van de twee operationele productiekeukens naar de ziekenhuislocaties maakt Amphia gebruik van voedselverdeelwagens.
c. Sortrans is een van de huidige leveranciers van voedselverdeelwagens voor Amphia. De voedselverdeelwagens van Sortrans werken op basis van compressor koeling en op basis van compressorvrije koeling, zijnde het Carbo Fresh systeem.
d. In april 2002 heeft Amphia besloten een nieuwe productiekeuken te bouwen met een nieuw en eenduidig voedseldistributiesysteem. Hiervoor is door Amphia een projectgroep genaamd Stuurgroep nieuwe Voedingseenheid, verder te noemen de projectgroep, opgericht. Deze projectgroep heeft bij brief van 18 juni 2002 vijf leveranciers van voedselverdeelwagens, waaronder Sortrans, Temprite International en Electro Calorique Holland BV, uitgenodigd een bedrijfspresentatie te houden.
e. Bij brief van 18 juli 2002 heeft de projectgroep deze leveranciers voor een selectietest uitgenodigd. In de week van 23 september 2002 hebben testen met de verschillende voedselverdeelwagens op locatie plaatsgevonden.
f. Bij brief van 30 september 2002 heeft Amphia aan vier van de vijf leveranciers, waaronder Sortrans, Temprite International en Electro Calorique Holland BV, medegedeeld dat zij werden toegelaten tot de tweede ronde, waarbij hen werd verzocht nadere gegevens, onder meer een prijsopgave, te verstrekken.
g. Bij geschrift van 10 december 2002 heeft de projectgroep de Raad van Bestuur van Amphia toestemming verzocht prijsonderhandelingen te gaan voeren met Electro Calorique Holland en Sortrans; na afsluiting van dat traject zou de projectgroep een definitief advies gaan uitbrengen aan de Raad van Bestuur
h. Dit verzoek is bij brief van 15 december 2002 aan Sortrans en Electro Calorique Holland medegedeeld.
i. Op 18 december 2003 heeft op initiatief van de projectgroep een bespreking met Sortrans plaatsgevonden.
j. Op 27 januari 2004 is door de projectgroep bij Electro Calorique Holland een offerte aangevraagd voor een nog niet geteste voedselverdeelwagen.
k. Op 6 februari 2004 heeft een bespreking tussen Sortrans en de projectgroep plaatsgevonden waarbij Sortrans op verzoek van de projectgroep een offerte voor de aanschaf van voedselverdeelwagens heeft afgegeven.
l. Op 2 maart 2004 heeft wederom een bespreking tussen Sortrans en de projectgroep plaatsgevonden. In deze bespreking heeft de projectgroep aangegeven dat zij op dat moment testen uitvoerde met voedselverdeelwagens van Temprite International die gekoeld worden middels het zeoliet-systeem. Bij brieven van 23 maart 2004 en 21 april 2004 heeft Sortrans aan de projectgroep haar bezwaren geuit over het zeoliet-systeem.
m. Op 10 juni 2004 heeft er opnieuw een bespreking tussen Sortrans en Amphia plaatsgevonden waarbij wederom door Sortrans op eigen initiatief een offerte voor de aanschaf van voedselverdeelwagens aan Amphia is afgegeven.
n. In deze periode is door Amphia bij de gemeente Breda een vergunning aangevraagd waarin onder andere wordt verzocht toestemming te verlenen voor de bouw van een CO2-installatie die nodig is voor voedselverdeelwagens als door Sortrans geoffreerd.
o. Bij brief van 20 juli 2004 heeft de projectgroep aan Sortrans aangegeven dat zij op 7 mei 2004 reeds heeft besloten verder te gaan met het zeoliet-systeem en dat zij dit op 10 juni 2004 aan Sortrans al had meegedeeld.
p. Bij brief van 3 augustus 2004 heeft de projectgroep aan Sortrans gemeld dat alleen het falen van de testen met het zeoliet-systeem, die in het najaar zullen plaatsvinden, het besluit van Amphia kunnen wijzigen.
3.2
Sortrans grondt haar primaire vordering tot het sluiten van een overeenkomst voor voedselverdeelwagens, dan wel het voortzetten van de onderhandelingen om tot deze overeenkomst te komen, op het feit dat partijen zich in een stadium bevinden waarin het afbreken van de onderhandelingen door Amphia in strijd met de goede trouw is. Volgens Sortrans waren partijen door de verschillende besprekingen en afgegeven offertes zover gevorderd in hun onderhandelingen dat het sluiten van een overeenkomst hieruit zeker zou volgen, zodat Amphia alsnog moet worden verplicht tot het sluiten van deze overeenkomst dan wel tot het voortzetten van de onderhandelingen hiertoe. Bovendien zou de gehanteerde procedure gezien moeten worden als een onderhandse aanbestedingsprocedure en is ter zake onzorgvuldig door Amphia gehandeld.
Subsidiair vordert Sortrans dat Amphia voor de levering van de voedselverdeelwagens een Europese aanbestedingsprocedure zal initiëren aangezien de te sluiten overeenkomst onder de in het Nederlandse recht geimplementeerde Europese Richtlijn Leveringen (93/36 EEG, gewijzigd bij 97/52 EEG) valt en dus openbaar moet worden aanbesteed.
3.3
Amphia voert ten verwere allereerst aan dat wanneer zij gehouden is de opdracht tot levering van de voedselverdeelwagens aan te besteden, zij niet verplicht kan worden de overeenkomst met Sortrans te sluiten dan wel met haar de onderhandelingen voort te zetten. Ten aanzien van de aanbesteding voert Amphia verder aan dat zij niet is aan te merken als aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn Leveringen zodat zij ook niet gehouden kan worden de opdracht aan te besteden.
Voorts betwist Amphia dat tussen haar en Sortrans onderhandelingen hebben plaatsgevonden over de levering van voedselverdeelwagens. Volgens Amphia bevond zij zich in een marktverkenningsfase waarbij met de voedselverdeelwagens van meerdere leveranciers allerlei testen werden uitgevoerd en een indicatie van de prijzen is opgevraagd.
3.4
De voorzieningenrechter is met Amphia van oordeel dat wanneer vaststaat dat Amphia gehouden is de levering van voedselverdeelwagens aan te besteden, zij niet gehouden kan worden de overeenkomst met Sortrans te sluiten, dan wel met haar door te onderhandelen aangezien dit in strijd is met het Europese aanbestedingsrecht. Derhalve zal eerst beoordeeld worden of Amphia de overeenkomst tot levering van de voedselverdeelwagens dient aan te besteden.
3.5
In confesso is dat het met de door Amphia te verlenen opdracht de in de Richtlijn vermelde drempelwaarde van € 236.945,- wordt overschreden.
3.6
In het onderhavige geval is de kern van het verweer van Amphia dat zij de levering van voedselverdeelwagens niet hoeft aan te besteden aangezien zij niet is aan te merken als een aanbestedende dienst.
Blijkens de Richtlijn Leveringen is Amphia een aanbestedende dienst wanneer zij is aan te merken als een publiekrechtelijke instelling in de zin van artikel 1 van Pro de Richtlijn Leveringen (verder: p.b.i.) . Volgens dit artikel wordt onder een p.b.i. verstaan: “iedere instelling die:
- is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang andere dan die van industriële of commerciële aard,
- rechtspersoonlijkheid heeft, en
- waarvan of wel de activiteiten in hoofdzaak door de Staat of de territoriale of andere publiekrechtelijke instellingen worden gefinancierd, of wel het beheer is onderworpen aan toezicht door deze laatste, of wel de leden van de directie, de raad van bestuur of de raad van toezicht voor meer dan de helft door de staat, de territoriale lichamen of andere publiekrechtelijke instellingen zijn aangewezen.”
Gelet op het Cambridge-arrest (HvJ EG 3 oktober 2000, C-380/98) zal als refertetijdstip voor de beoordeling of Amphia kwalificeert als p.b.i. begin 2004 worden aangehouden. Verder geldt als vaste jurisprudentie dat het begrip p.b.i. , gelet op de doelstellingen van de Richtlijn, ruim en functioneel dient te worden geinterpreteerd.
3.7
Amphia stelt geen instelling te zijn die is opgericht met het specifieke doel te voorzien in behoeften van algemeen belang. Volgens Amphia is zij aan te merken als een commerciële instelling nu zij concurreert met andere ziekenhuizen. Dienaangaande overweegt de voorzieningenrechter dat het feit dat Amphia op zekere punten met andere ziekenhuizen concurreert echter niet uitsluit dat zij een instelling is die zich anders dan door economische overwegingen laat leiden en in behoeften van algemeen belang voorziet. Amphia heeft blijkens haar akte van fusie tot doel heeft zorg, verpleging en begeleiding aan zieken te verlenen. Dat is een algemeen belang, te weten dat van de volksgezondheid, dat de overheid zich blijkens haar bemoeienis daarmee ook aantrekt. Daarnaast kan Amphia slechts beperkt concurreren op het gebied van prijs; ook na 1 juli 2004 overigens vindt voor 90% van haar diensten prijsvaststelling plaats door het CTG, zoals blijkt uit het visiedocument van de NMA (‘Concurrentie in de ziekenhuissector’ 22 januari 2004, nr. 3128/55). Ziekenfondsen zijn voorts gehouden Amphia als medewerker te accepteren. Gelet op deze feiten en omstandigheden voldoet Amphia aan het criterium verwoord onder het eerste gedachtenstreepje in 3.6
3.8
Niet in betwisting is dat Amphia een stichting is, zodat zij voldoet aan het tweede criterium voor een p.b.i.
3.9
Amphia heeft voorts aangevoerd dat zij niet is aan te merken als een p.b.i. doordat haar activiteiten niet in hoofdzaak door een publiekrechtelijke stelling worden gefinancierd en haar beheer niet is onderworpen aan toezicht door een publiekrechtelijke instelling.
3.1
Volgens Amphia wordt zij in hoofdzaak gefinancierd door premiemiddelen zijnde in de praktijk 60 % aan ziekenfondspremies en 40% aan particuliere ziektekostenpremies. Deze premies kunnen volgens Amphia niet worden aangemerkt als een overheidsfinanciering aangezien hun basis ligt in een overeenkomst waardoor zij zijn aan te merken als een prestatiegerichte bekostiging.
Naar het oordeel van de voorzieningenrechter kunnen ziekenfondspremies echter wel als een financiering van een publiekrechtelijke instelling worden aangemerkt. Immers zijn deze premies afkomstig van een publiekrechtelijke instelling, zijnde het ziekenfonds. Daarnaast is de premie verschuldigd op grond van de Ziekenfondswet en wordt de hoogte ervan gekenmerkt door het solidariteitsbeginsel welke inhoudt dat de premie niet afhankelijk is van de verzekerde prestaties of het verzekerde risico maar van het inkomen van de verzekerde. Gelet op de contracteerplicht van Ziekenfondsen kan voorts niet gezegd worden dat sprake is van prestatiegerichte bekostiging in de zin dat de ziekenfondsen bij onvoldoende presteren van het ziekenhuis er van kunnen afzien een overeenkomst te sluiten. Dat Amphia ook commerciële activiteiten kent diskwalificeert haar niet als p.b.i.
Nu niet in betwisting is dat Amphia meer dan de helft van haar budget uit ziekenfondsverzekeringen verkrijgt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voldoende aannemelijk dat de activiteiten van Amphia in hoofdzaak door een publiekrechtelijke instelling worden gefinancierd.
3.11
Voorts is ook voldoende aannemelijk geworden dat het beheer van Amphia is onderworpen aan toezicht door een publiekrechtelijke instelling. Amphia heeft aangevoerd dat er weliswaar in de gezondheidszorg in belangrijke mate sprake is van toezicht door de overheid, maar dat zij niet hoeft te verantwoorden op welke wijze en aan wie zij de opdracht tot levering van voedselverdeelwagens verleent, zodat er in het onderhavige geval geen sprake is van toezicht op haar beheer.
Het toezicht door de overheid op het beheer van een ziekenhuis vindt plaats op grond van verscheidene wetten. Krachtens de Wet Ziekenhuisvoorzieningen kan een ziekenhuis alleen met voorafgaande vergunning van de overheid geëxploiteerd worden. Voor gebouwelijke uitbreiding is voorafgaande toestemming nodig waarbij controle wordt uitgeoefend op de kosten daarvan. Voorts is een ziekenhuis in belangrijke mate gehouden de grote lijnen van het overheidsbeleid op te volgen. Als eerder overwogen is 90% van hun pakket aan verrichtingen aan prijscontrole door het CTG krachtens de Wet tarieven gezondheidszorg onderworpen; de minister van Volksgezondheid kan krachtens artikel 13, eerste lid van die wet aan het CTG tariefaanwijzingen geven.
Daarnaast is een ziekenhuis ook verplicht een bepaalde kwaliteit aan zorg te leveren op grond van de Kwaliteitswet zorginstellingen, waarop door inspecteurs van de overheid toezicht wordt gehouden. Deze vormen van toezicht op het beheer van een ziekenhuis maken gezamenlijk, naast de financiering als omschreven onder 3.10, het ziekenhuis in sterke mate afhankelijk van de overheid, althans van daarmee in het kader van de Richtlijn gelijk te stellen instellingen. Dat dit toezicht niet rechtstreeks betrekking heeft op de aankoop van voedselverdeelwagens doet daar niet aan af nu die aankoop integraal onderdeel van de bedrijfsvoering van het ziekenhuis uitmaakt. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter is hiermee voldoende aannemelijk geworden dat op het gehele beheer van Amphia toezicht wordt gehouden in de zin van artikel 1 van Pro de Richtlijn Leveringen.
3.12
Concluderend is met het voorgaande voldoende aannemelijk geworden dat Amphia voldoet aan de in artikel 1 onder Pro b van de Richtlijn gestelde criteria en beschouwd dient te worden als een p.b.i. en daarmee als een aanbestedende dienst in de zin van de Richtlijn Leveringen. Omdat gesteld noch gebleken is dat de opdracht onder één van de uitzonderingen in de Richtlijn Leveringen valt, is deze opdracht aan te merken als aanbestedingsplichtig. Sortrans heeft belang bij toewijzing van de vordering omdat onvoldoende aannemelijk is geworden dat zij niet zou kunnen voldoen aan de in redelijkheid te stellen (technische) criteria. Derhalve zal de subsidiaire vordering worden toegewezen, met dien verstande dat de gevorderde dwangsommen ambtshalve worden gematigd en gemaximeerd.
3.13
Ter zitting heeft Sortrans de voorzieningenrechter bij toewijzing van de subsidiaire vordering ook verzocht in het vonnis op te nemen dat het op te stellen bestek van de aanbestedingsprocedure non-discriminatoir en niet in strijd met artikel 8 van Pro de Richtlijn Leveringen mag zijn, zodat wordt voorkomen dat de opdracht zo wordt aanbesteed dat in de praktijk automatisch leverancier Temprite als meest geschikt uit de aanbestedingsprocedure komt. De voorzieningenrechter zal Amphia daartoe evenwel niet afzonderlijk nog verplichten aangezien Amphia reeds op vordering van Sortrans zal worden veroordeeld tot het aanbesteden van de opdracht conform de geldende Europese Richtlijn Leveringen en de voorzieningenrechter ervan uitgaat dat Amphia zich aan deze veroordeling zal houden.
3.14
Aangezien de subsidiaire vordering wordt toegewezen, behoeft de primaire vordering, zoals onder 3.4 overwogen, geen bespreking meer. De voorzieningenrechter overweegt echter ten overvloede dat, gelet op de gemotiveerde betwisting door Amphia, onvoldoende aannemelijk is geworden dat tussen partijen overeenstemming is bereikt op de essentiële onderdelen van de overeenkomst, noch dat de besprekingen zich al in een zodanig ver gevorderd stadium bevonden dat het afbreken hiervan in strijd met de goede trouw moet worden geacht.
4. De kosten.
Amphia dient als de in het ongelijk te stellen partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter:
gelast gedaagde binnen zes weken na betekening van dit vonnis een Europese aanbestedingsprocedure te initiëren voor de levering van de voedselverdeelwagens en binnen 6 maanden af te ronden met inachtneming van de Europese Richtlijn Leveringen, waarbij recht zal worden gedaan aan de algemene beginselen van aanbestedingsrecht op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 20.000,- voor iedere dag dat zij hiermee in gebreke blijft, met een maximum van € 400.000,- aan te verbeuren dwangsommen.
veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, deze voor zover aan de zijde van de wederpartij gevallen, tot op heden begroot op € 1.127,40 waaronder begrepen een bedrag van € 816,00 aan procureurssalaris.
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van 30 november 2004 in tegenwoordigheid van mr. K. Weijers, waarnemend griffier.