Uitspraak
129602 / KG ZA 04-78 RECHTBANK BREDA
Sector Handelsrecht
Voorzieningenrechter
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap
APCON ADVIESBUREAU B.V.,
gevestigd te Zundert,
e i s e r e s bij dagvaarding van 16 februari 2004,
procureur: mr. R.J.H. Klinkhamer,
t e g e n :
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE BREDA,
zetelend te Breda,
g e d a a g d e,
procureur: mr. M.G.J. van der Velden.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende, door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding, met producties;
- de pleitnota van mr. Klinkhamer;
- de pleitnota en producties van mr. Van der Velden.
Partijen hebben ter zitting van 5 maart 2004 hun stellingen nader toegelicht.
2. Het geschil.
Eiseres vordert om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. gedaagde te veroordelen om uitsluitend met eiseres (verder) te onderhandelen over de opdrachtverstrekking over de bestekfase van de bruggen inzake het project “De Nieuwe Brug” op basis van de offertes van eiseres van 7 mei 2003 en 28 juli 2003 en de brief van de gemeente Breda van 1 augustus 2003;
2. gedaagde te verbieden om handelingen te verrichten c.q. besluiten te nemen gericht op het tot stand brengen van een contractuele relatie met enige andere partij dan eiseres met betrekking tot de engineering van de bestekfase van het project “De Nieuwe Brug”;
3. gedaagde te veroordelen om met onmiddellijke ingang de aanbestedingsprocedure met betrekking tot de engineering van het project “De Nieuwe Brug” te staken en gestaakt te houden;
4. gedaagde te veroordelen in de kosten van het geding.
Gedaagde heeft de vordering bestreden.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- De gemeente Breda (verder te noemen: de gemeente) wil met het project “de Nieuwe Mark” de rivier de Mark gedeeltelijk toegang geven tot de binnenstad en een onderdeel van dit project is de bouw van een viertal bruggen.
- Door de gemeente is de Europese aanbestedingsprocedure voor de bouw van deze bruggen gepland voor het einde van 2004 en daaraan vooraf gaan de ontwerpfase en de bestekfase van de bruggen.
- APcon Adviesbureau B.V. (verder te noemen: APcon) heeft bij brief van 7 mei 2003 een offerte uitgebracht voor de ontwerpfase en bij brief van 28 juli 2003 een gewijzigde aanbieding.
- In de brief van 28 juli 2003 heeft APcon - voor zover hier van belang - vermeld:
“Zoals besproken zijn deze aanbiedingen, uitgebracht op basis van de RVOI-2001, erop gebaseerd dat wij in goed overleg ook de opdracht zullen verkrijgen voor de overige engineeringswerkzaamheden. Dit zal gebeuren in opdracht van het IBB. (…) Bij de aangeboden engineeringsproducten op basis van de RVOI-2001 zijn wij ervan uitgegaan dat wij ook de verdere engineeringswerkzaamheden voor de gemeente Breda verzorgen voor de betreffende nieuw te bouwen bruggen.”
- Bij brief van 1 augustus 2003 is zijdens de gemeente - voor zover hier van belang - aan APcon medegedeeld:
“Hierbij verleen ik u opdracht, tezamen met B.V. Bouwtechnisch Adviesburo Ir. W.A. van Boxsel, om de begeleiding van de architecten Koreman en Havermans te verzorgen tijdens het ontwerpproces tot en met definitief ontwerp voor de Vismarktbrug, Tolbrug en Baronesbruggen (twee stuks) als onderdeel van het project De Nieuwe Mark te Breda. Een en ander overeenkomstig uw offerte van 28 juli 2003. Voor het opstellen van het bestek zult u direct na goedkeuring van de ontwerpen in de welstand van 11 september 2003 via het ingenieursbureau Breda de heer R. van den Hoek een vervolgopdracht ontvangen (engineering, constructieberekeningen en kostenberekeningen). Ik zal de heer R. van den Hoek verzoeken om direct na goedkeuring van de vier definitieve ontwerpen door welstand gepland op 11 september 2003 contact met u op te nemen inzake de opzet van de te maken bestekken ca. waarbij uw offerte van 28 juli 2003 uitgangspunt is voor de besprekingen.”
- Bij brief van 5 december 2003 is zijdens de gemeente - voor zover hier van belang - aan APcon medegedeeld:
“Medio november 2003 heb ik u telefonisch verzocht mij een offerte toe te sturen betreffende de bestekfase voor de vier bruggen binnen het project de Nieuwe Mark. (…) Dit betekent derhalve dat de selectie zal worden doorgevoerd op basis van de drie genoemde aspecten en niet louter de geoffreerde prijs.”
- Nadat APcon op 13 januari 2004 een ongeclausuleerde offerte voor de bestekfase van de bruggen heeft uitgebracht, heeft de raadsman van APcon bij e-mail van 27 januari 2004 bezwaar gemaakt tegen de wijze waarop door de gemeente de aanbestedingsprocedure van de bestekfase wordt gevoerd.
- APcon heeft bij brief van 4 februari 2004 aan de gemeente meegedeeld dat zij al op 1 augustus 2003 een opdracht heeft ontvangen, die ook betrekking heeft op het engineeringsproces.
- Bij brief van 4 februari 2004 is zijdens de gemeente - voor zover hier van belang - aan APcon medegedeeld:
“Er blijkt enige onduidelijkheid te zijn over de exacte inhoud van de aan te leveren offerte. Derhalve is besloten om de drie gegadigden nogmaals te verzoeken een offerte voor genoemd werk uit te brengen. Hierbij zal mijn vraagstelling ietwat uitgebreider worden uitgewerkt. Dit betekent zodoende dat de door u ingediende offerte van 13 januari j.l. (…) niet zal worden meegenomen in de beoordelingsprocedure, maar dat de gemeente Breda overgaat tot een zogenaamde nieuwe ronde binnen deze aanbesteding. Uiteraard zullen dezelfde drie bureau’s worden aangeschreven en zullen zij dezelfde vraagstelling en informatie toegezonden krijgen. Deze nieuwe ronde dient om alle betrokkenen de mogelijkheid te geven een correcte en volledige offerte uit te brengen. De eerder ingediende offertes zullen derhalve volledig buiten beschouwing worden gelaten bij de beoordeling van de offertes. Uw eerder ingediende offerte zend ik u bij deze retour. In bijgevoegd document staat exact beschreven welk product de opdrachtgever van u verlangt en hoe uw aanbieding zal worden beoordeeld.”
3.2
APcon legt primair aan haar vordering ten grondslag dat zij op basis van de brief van de gemeente van 1 augustus 2003 ervan mag uitgaan dat er met haar niet alleen een opdracht tot stand is gekomen voor de ontwerpfase van de vier bruggen, maar ook voor de bestekfase, waarbij APcon stelt dat over de opdracht voor de bestekfase nog wel nadere afspraken gemaakt moeten worden. Subsidiair legt APcon aan haar vordering ten grondslag dat de aanbestedingsprocedure voor de bestekfase niet juist is verlopen.
3.3
Het verweer van de gemeente dat er met betrekking tot de bestekfase (door partijen ook wel aangeduid als de engineering) bij brief van 1 augustus 2003 geen opdracht is verleend, doch dat daarin slechts een intentie is uitgesproken om aan APcon de eerste voorkeur te geven, slaagt niet.
Nadat APcon in de offerte voor de ontwerpfase van 28 juli 2003 tweemaal aan de gemeente heeft gemeld dat ze ervan uitgaat dat ze ook de opdracht voor de bestekfase zal krijgen, heeft de gemeente in de brief van 1 augustus 2003 aan APcon ondubbelzinnig en zonder enig voor-behoud meegedeeld dat ze voor de bestekfase direct na goedkeuring van de ontwerpen in de welstandscommissie van 11 september 2003 een vervolgopdracht zal ontvangen (engineering, constructieberekeningen en kostenberekeningen). Voorts heeft de gemeente in de brief van 1 augustus 2003 vermeld dat de heer R. van den Hoek wordt verzocht om direct na goedkeuring van de vier definitieve ontwerpen door de welstandscommissie gepland op 11 september 2003 contact met APcon op te nemen inzake de opzet van de te maken bestekken ca. waarbij de offerte van 28 juli 2003 van APcon uitgangspunt is voor de besprekingen.
Gezien deze bewoording in de brief van 1 augustus 2003 mocht APcon er op vertrouwen dat er op hoofdlijnen aan haar opdracht was verleend voor de bestekfase van de bruggen en dat er nog slechts ten aanzien van punten van ondergeschikt belang overeenstemming zou moeten worden bereikt.
3.4
Evenmin slaagt het verweer dat de gemeente voor de bestekfase niet met APcon in zee behoefde gaan omdat APcon tijdslimieten had overschreden, door pas eind januari 2004 de ontwerpfase af te ronden en omdat de kwaliteit van het geleverde werk van APcon in de ontwerpfase te wensen overliet vanwege het niet aanleveren van alternatieve funderings-mogelijkheden.
Uit het, door de gemeente niet weersproken, evaluatieverslag van de definitieve ontwerpfase van 21 januari 2004 (als productie 4 overgelegd door de gemeente) blijkt dat de opdracht-gever van de definitieve ontwerpfase, de heer Verhallen, geen kritiek heeft op de tijdigheid van de leveringen door APcon. Door de heer Verhallen wordt de opgelopen vertraging aan anderen dan APcon toegeschreven. Voorts blijkt uit evaluatieverslag dat de door APcon samengestelde map van de definitieve ontwerpfase door de gemeente wordt geaccordeerd.
3.5
Voorts verweert de gemeente zich door te stellen dat APcon haar rechten, voor zover zij die al had, heeft verspeeld door onvoorwaardelijk mee te werken aan de aanbestedingsprocedure voor de bestekfase. De voorzieningenrechter verwerpt dit verweer. Weliswaar kondigt de gemeente bij brief van 4 november 2003 aan APcon aan dat aan haar een offerte gevraagd zal worden voor de bestekfase, doch niet eerder dan bij brief van 5 december 2003 is kenbaar gemaakt dat daarbij een selectie zal plaatsvinden. Van de kant van de gemeente is gesteld dat dit medio november 2003 al mondeling aan APcon is medegedeeld, doch zijdens APcon is dit gemotiveerd betwist. Voorts kan de gemeente worden toegegeven dat APcon op 13 januari 2004 een ongeclausuleerde offerte heeft uitgebracht en dat de raadsman van APcon in de brief van 27 januari 2004 geen melding heeft gemaakt van het thans ingenomen standpunt dat er voor de bestekfase een opdracht op hoofdlijnen tot stand is gekomen. Juist is, dat de thans ontstane situatie zich mogelijk niet zou hebben voorgedaan, indien APcon van meet af aan vast zou hebben gehouden aan het thans primair ingenomen standpunt. Dit evenwel brengt nog niet met zich dat APcon geen gebruik meer zou mogen maken van de rechten die zij aan de door de gemeente gedane toezegging mag ontlenen. Immers, APcon heeft op geen enkel moment (stilzwijgend) kenbaar gemaakt geen gebruik te willen maken van de gunning, terwijl het de gemeente was die, zonder afstand te nemen van de inhoud van de brief van 1 augustus 2003, over ging naar een procedure van aanbesteding. Voorts, bovendien, moet worden vastgesteld dat APcon alvorens deel te nemen aan de tweede, doorslaggevende aanbestedings-ronde terdege, te weten op 4 februari 2004, melding heeft gemaakt van de reeds op 1 augustus 2003 gegeven opdracht.
3.6
De gemeente verweert zich ten aanzien van het sub 2 en sub 3 gevorderde door te stellen dat zij, gezien het geraamde bedrag van € 50.000,- dat gemoeid is met de bestekfase, op grond van het bepaalde in haar Raamnota “Inkoop- en aanbestedingsbeleid in de gemeente Breda 1996” en het standpunt van de Europese Commissie ter zake van opdrachten met een geraam-de waarde beneden de drempelwaarde van de Europese aanbestedingsrichtlijnen gehouden is een aanbestedingsprocedure te volgen.
Niet in geschil is echter dat ook voor de ontwerpfase van het project “De Nieuwe Mark” er een één-op-één-gunning heeft plaatsgevonden. Verder heeft de gemeente de stelling van APcon, dat de gemeente ook ten opzichte van andere bedrijven, waarbij door APcon als voorbeeld Haskoning is genoemd, op basis van één-op-éen gunning werkt, niet weersproken.
Op grond van het vorenstaande is aannemelijk dat de gemeente in voorkomende gevallen regelmatig op basis van één-op-één-gunning werkt en dat zij zich aldus niet gebonden weet aan haar eigen beleidslijn op dit punt. Dit kan dan dus minstgenomen niet aan APcon worden tegengeworpen.
3.7
De gemeente verweert zich door te stellen dat de aanbestedingsprocedure inmiddels geëindigd is door gunning van de bestekfase aan Maters & De Koning.
Deze gunning staat inderdaad in de weg aan toewijzing van het sub 3 gevorderde, doch niet aan het sub 1 gevorderde, nu ter zitting is gebleken dat op het tijdstip waarop Maters & De Koning de opdracht voor de bestekfase heeft aanvaard (naar zijdens de gemeente ter zitting is gesteld op 19 of 20 februari 2004), zowel de gemeente als Maters & De Koning bekend waren met de claim van APcon, de dagvaarding en de inhoud daarvan en van het gegeven dat er reeds een tijdstip was bepaald voor behandeling van het onderhavige kort geding. Onder deze omstandigheden is voorshands niet aannemelijk dat de gemeente met succes aan APcon kan tegenwerpen reeds contractueel aan Maters & De Koning gebonden te zijn; uitvoering van het beweerdelijk tussen de gemeente en deze derde gesloten overeenkomst zal immers bij de huidige stand van zaken niet rechtmatig ten opzichte van APcon zijn.
3.8
Gelet op het vorenstaande zal het sub 1 gevorderde worden toegewezen. Het sub 2 gevorderde wordt afgewezen, omdat voor de bestekfase er behalve APcon en Maters & De Koning geen andere gegadigden waren.
4. De kosten.
Als de overwegend in het ongelijk gestelde partij zal de gemeente worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter:
gelast gedaagde om uitsluitend met eiseres (verder) te onderhandelen over de opdrachtver-strekking van de bestekfase van de bruggen op basis van de offertes van eiseres van 7 mei 2003 en 28 juli 2003 en de brief gedaagde van 1 augustus 2003;
veroordeelt gedaagde in de kosten van het geding, voorzover aan de zijde van de wederpartij gevallen, tot op heden begroot op € 1.014,40, waaronder begrepen een bedrag van € 703,- aan salaris;
verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.E. Poerink, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van maandag 15 maart 2004, in tegenwoordigheid van mr. M.A.M. de Baar, waarnemend griffier.