Uitspraak
125333/KG ZA 03-535 RECHTBANK BREDA
Sector Handelsrecht
Voorzieningenrechter
7 november 2003
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap BOUWBEDRIJF ANDRE DOEVENDANS BV
gevestigd en kantoorhoudende te Tilburg,
e i s e r e s bij dagvaarding
van 14 oktober 2003,
procureur: mr. B.F.J. Bollen,
advocaat : mr. B.M. Stroetinga te Eindhoven,
t e g e n :
de besloten vennootschap DE WILDE PROJEKTMANAGEMENT BV,
gevestigd te Tilburg,
g e d a a g d e ,
procureur: mr. E.C.M. Wagemakers.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding;
- de pleitnota van mr. Stroetinga en de door hem in het geding gebrachte producties;
- de pleitnota van mr. Wagemakers en de door hem in het geding gebrachte producties.
Partijen hebben voorts hun standpunten ter terechtzitting mondeling toegelicht. Partijen worden hierna aangeduid met respectievelijk "Doevendans" en "De Wilde".
2. Het geschil.
Doevendans vordert, na wijziging van eis, als voorlopige voorziening De Wilde te veroordelen om:
1. met Doevendans in onderhandeling te treden omtrent de prijsaanbieding van Doevendans d.d. 3 september 2003 voor het project genaamd 12 woningen type G Witbrant Oost, en zulks op zodanige wijze dat gestreefd wordt naar de totstandkoming van een overeenkomst van aanneming van werk;
2. haar daartoe alle informatie ter beschikking te stellen zoals de begroting van degene aan wie het werk is gegund;
alles op straffe van verbeurte van een dwangsom van € 1.000,= voor elke dag die De Wilde nalatig zal blijven aan het toegewezene te voldoen, alles met veroordeling van De Wilde in de kosten van de onderhavige procedure.
De Wilde heeft daartegen verweer gevoerd.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1.
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- De Wilde is doende met de ontwikkeling van een woonwijk, het project Witbrant Oost te Tilburg (het project). De Wilde heeft het project onderverdeeld in kleinere (deel)projecten en zij heeft voor ieder deelproject een andere, lokale, aannemer, onder wie Doevendans, geselecteerd om een prijsaanbieding te doen voor de realisering van een aantal woningen. De Wilde heeft de diverse aannemers te kennen gegeven dat de verkoop van de woningen per 15 september 2003 dient plaats te vinden en dat de bouwrijpe grond uiterlijk 15 oktober 2003 van de Gemeente afgenomen moet worden.
- Op 16 mei 2003 heeft een bespreking plaatsgevonden tussen De Wilde met alle aannemers die voor het project waren uitgenodigd. Bij die gelegenheid is aan de aannemers uitgereikt de notitie "Procedure Aanbesteding Witbrant Oost". In die notitie is, onder andere vermeld:
· DWP maakt eigen calculatie;.
· Aanbesteding vindt onderhands plaats op basis van open begroting en afstandsverklaring (…)
· Afwijking tussen begroting aannemer en DWP groter dan 3% zal aanleiding geven om direct gebruik te maken van de afstandsverklaring.
- Doevendans heeft op 21 mei 2003 De Wilde bericht met de voorgestelde procedure in te kunnen stemmen.
- Bij brief van 4 juli 2003 heeft De Wilde Doevendans uitgenodigd voor het maken van een inschrijfprijs op basis van bijgevoegde calculatiestukken voor het werk 12 woningen type G Witbrant Oost. Als uitgangspunten voor de inschrijving heeft De Wilde, voor zover van belang, vermeld:
· U dient uw onvoorwaardelijke inschrijfprijs aan te bieden, d.m.v. een gespecificeerde begroting.
· (…)
· De koop-/aannemingsovereenkomsten worden tussen aannemer en koper afgesloten conform door De Wilde Projektmanagement b.v. later aan te leveren model.
· Tussen aannemer en De Wilde Projektmanagement b.v. wordt een samenwerkingsovereenkomst koopprojecten gesloten conform nog door De Wilde Projektmanagement b.v. aan te leveren model.
· (…)
· U ontvangt geen vergoeding voor de kosten verbonden aan het maken van de inschrijfprijs.
· De aannemer gaat akkoord met een afstandsverklaring conform model De Wilde.
· Afwijking tussen begroting van aannemer en DWP groter dan 3% zal aanleiding geven om direct gebruik te maken van de afstandsverklaring.
(…)
Ik hoop U hiermee voldoende te hebben geïnformeerd en zie uw inschrijving uiterlijk vrijdag 22-08-2003 tegemoet.".
- De verklaring van afstand, door Doevendans op 21juli 2003 ondertekend, bevat -onder meer- de navolgende bepalingen:
1. De aanbesteder garandeert jegens aannemer dat deze als eerste en enige gegadigde in de gelegenheid wordt gesteld om een prijsopgave te doen met betrekking tot het werk.
2 Partijen zullen in onderling overleg naar de eisen van de goede trouw streven naar het tot stand komen van een overeenkomst tussen partijen krachtens welke de aanbesteder aan de aannemer de uitvoering van het werk opdraagt en de aannemer deze opdracht aanvaardt. De onderhandelingen zullen namens de aanbesteder worden gevoerd door De Wilde Projektmanagement bv.
3 Indien het overleg, als bedoeld in artikel 2, ondanks de daartoe door partijen verrichte inspanningen, naar de mening van de aanbesteder, onverhoopt niet zou blijken te kunnen leiden tot een overeenkomst, als bedoeld in artikel2, zal de aanbesteder daarna vrij zijn te handelen, naar eigen goeddunken, mits hij, indien hij de onderhandelingen met de aannemer wenst te beëindigen, deze schriftelijk, met redenen omkleed, mededeling doet van de beëindiging van de onderhandelingen en hem daarbij onvoorwaardelijk van eventuele inmiddels gedane bindende prijsaanbiedingen casu quo onderdelen daarvan, ontslaat; rechterlijke tussenkomst of enige andere actie zal alsdan niet zijn vereist
(…)"..
- Op verzoek van Doevendans heeft De Wilde haar uitstel verleend voor het indienen van een prijsaanbieding tot 28 augustus 2003 en vervolgens tot uiterlijk 3 september 2003.
- Doevendans heeft haar prijsaanbieding op 3 september 2003 aan De Wilde verstrekt ten bedrage van € 1.459.813,25. De eigen begroting van De Wilde bedraagt € 1.343.049,18.
- Op 5 september heeft De Wilde Doevendans telefonisch bericht dat zij niet in aanmerking komt voor de gunning van het werk en dat zij vanwege de tijds-druk van het project direct in onderhandeling treedt met derden.
- Een en ander is door De Wilde bij brief van 10 september 2003 schriftelijk aan Doevendans bevestigd. Zij heeft daarin te kennen gegeven de onderhandelingen met Doevendans over de aanbesteding van de woning te beëindigen en dat daaruit voortvloeit dat het haar thans vrij staat om een derde uit te nodigen om een prijsaanbieding ten aanzien van de woningen uit te brengen. Als reden voor het besluit heeft De Wilde vermeld dat Doevendans de prijsaanbieding niet tijdig heeft ingediend en dat er een afwijking bestaat tussen de prijs-aan-bieding van Doevendans en haar eigen begroting, die substantieel groter is dan de in de brief van 4 juli 2003 genoemde 3%.
- Bij brief van de raadsman van Doevendans van 11 september 2003 heeft deze aan De Wilde te kennen gegeven dat zij in strijd met hetgeen tussen partijen is overeengekomen, de onderhandelingen met Doevendans heeft afgebroken c.q. niet eens is aangegaan. De Wilde is gesommeerd haar contractuele verplichtingen na te komen en (derhalve) intussen de opdracht niet aan een andere partij te gunnen.
- De Wilde heeft op 12 september 2003 een aannemingsovereenkomst gesloten met Bouwbedrijf Remmers BV betreffende de realisatie van de onderhavige 12 woningen.
3.2.
Doevendans legt aan haar vorderingen ten grondslag dat De Wilde handelt in strijd met de inspanningsverplichting zoals deze is vervat in de overeenkomst van 21 juli 2003. Doevendans voert daartoe aan dat op grond van die overeenkomst een afwijking tussen de offerte van de aannemer en de begroting van De Wilde groter dan 3% aanleiding geeft om direct gebruik te maken van de afstandverklaring en dat de overeenkomst van afstand nu juist vooreerst dwingt exclusief met Doevendans te onderhandelen met als streven een overeen-komst tot stand te brengen. Dit klemt naar haar oordeel te meer aangezien bij haar prijsopgave niet bekend was met de door De Wilde begrote prijs voor het werk Volgens Doevendans is haar offerte mogelijk voor onderhandeling vatbaar en naar haar mening kan op voorhand evenmin wor-den uitgesloten worden dat de begroting van De Wilde aanpassing zou behoeven. De door De Wilde gestelde voorwaarde dat een prijsverschil groter dan 3% de vrijheid oplevert om met derden te onderhandelen is volgens Doevendans namens De Wilde nooit gesteld of tussen partijen overeengekomen.
3.3.
De Wilde stelt dat de zinsnede "Afwijking tussen begroting van aannemer en DWP groter dan 3% zal aanleiding geven om direct gebruik te maken van de afstandsverklaring" niet anders begrepen kan worden dan dat ingeval van een verschil kleiner dan 3% tussen partijen nader overleg zou plaatsvinden. Dan immers bestond er concreet uit-zicht dat tussen partijen alsnog over een prijs overeenstemming bereikt zou kunnen worden Bij een groter verschil moest er van uitgegaan moest worden, dat er dan geen voldoende uitzicht bestond om tot een gezamenlijke prijs te komen zodat er niet (verder) onderhandeld zou gaan worden. De Wilde heeft naar haar zeggen zulks extra benadrukt in het telefoongesprek van 1 september 2003, waarbij aan Doevendans een laatste termijnverlenging werd toegestaan en waarbij haar uitdrukkelijk te kennen is gegeven dat dit de laatste kans was en dat er geen tijd meer zou zijn voor nadere onderhandelingen. Bovendien wist Doevendans dat de desbetreffende aanbesteding uiterste spoed had omdat zonder aanbesteding de verkoop van de woningen niet kon starten en zonder verkoop de bouw geen aanvang zou kunnen nemen, aldus De Wilde.
3.4.
De vraag hoe in een schriftelijk contract de verhouding tussen partijen is geregeld kan niet worden beantwoord op grond van alleen maar een taalkundige uitleg van de bepalingen van het contract. Voor de beantwoording van die vraag komt het immers aan op de zin die partijen in de gegeven omstandigheden over en weer redelijkerwijze aan deze bepaling mochten toekennen en op hetgeen zij te dien aanzien redelijkerwijze van elkander mochten verwachten.
Op grond van het verslag van de bespreking van 16 mei 2003, de brief van 4 juli 2003 en de afstandsverklaring van 21 juli 2003, deze in onderlinge samenhang bezien en rekening houdende met de tijdsdruk waaronder dit alles speelt, is naar het oordeel van de voorzieningenrechter voorshands voldoende aannemelijk geworden dat het de bedoeling is geweest dat partijen ingeval van een prijsverschil van 3% en minder in onderhandeling zouden treden en dat ingeval van een prijsverschil groter dan 3% geen (verdere) onderhandelingen zouden plaatsvinden en dat Doevendans zulks had moeten begrijpen. Indien ieder prijsverschil tot onderhandeling zou nopen, zou het onderhavige 3%-beding overbodig zijn geweest, dit terwijl de door De Wilde opgelegde voorwaarde om "direct gebruik te maken van de afstandsverklaring" bezwaarlijk anders begrepen kan worden dan dat De Wilde op grond van een belangrijk verschil tussen offerte en begroting niet verplicht wenst te worden om tijd te spenderen aan mogelijk vruchteloos onderhandelen. Voor de door de directrice van Doevendans ter zitting geponeerde stelling dat zij ervan uitging dat ingeval van een prijsverschil van 3% en minder er niet meer onderhandeld zou hoeven te worden en dat haar prijs dan door De Wilde, zonder meer, zou zijn geaccepteerd bestaat geen aanknopingspunt en is daarom niet plausibel. Zij heeft ook geen feiten en omstandigheden naar voren gebracht die doen inzien dat Doevendans in redelijkheid kon menen dat de schriftelijk vastgelegde afspraak aldus door beide partijen bedoeld is.
Nu vast staat dat de prijsopgave van Doevendans 8% afweek van de begroting van De Wilde, was daarmee voor De Wilde haar verplichting om met Doevendans in onderhandeling te treden vervallen. De omstandigheid dat De Wilde nog wel met aannemer Kruijssen heeft onderhandeld, nadat ook deze aannemer aanvankelijk een prijsopgave had die meer dan 3% afweek van de begroting van De Wilde doet daar niet aan af. Op De Wilde rustte immers geen plicht om niet (verder) te onderhandelen. Bovendien speelde bij Kruijssen de tijdsdruk minder dan bij Doevendans omdat Kruijssen in juli 2003 de te hoge prijsopgave had gedaan en er derhalve nog tijd was deze aan te passen.
Het vorenstaande leidt tot de conclusie dat de vorderingen worden afgewezen.
4. De kosten.
Doevendans dient als de in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter:
weigert de gevorderde voorzieningen;
veroordeelt Doevendans in de kosten van het geding deze voorzover aan de zijde van de wederpartij gevallen tot op heden begroot op € 908,=, waaronder begrepen een bedrag van € 703,= aan procureurssalaris;
verklaart dit vonnis voor wat betreft deze kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.E. Poerink, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van 7 november 2003, in tegenwoordigheid van mr. C.H.D.M. van de Kar, waarnemend griffier.