Uitspraak
124692/KG ZA 03-488 RECHTBANK BREDA
Sector Handelsrecht
Voorzieningenrechter
17 oktober 2003
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
1. [eiser],
2. [eiseres]
beiden wonende te [woonplaats],
e i s e r s bij dagvaarding van 27 september 2003,
procureur: mr. N.C.M. Koch,
advocaat : mr. M. de Goey,
t e g e n :
1. de buitenlandse vennootschap: private limited company (UK) EURO FINANCIAL MANAGEMENT LTD,
gevestigd te Breda,
2. [gedaagde]
wonende te Breda,
g e d a a g d e n,
advocaat : mr. W. Nass.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding;
- de pleitnota van mr. De Goey en de door eisers in het geding gebrachte producties;
- de pleitnota van mr. Nass en de door gedaagden in het geding gebrachte producties.
Partijen hebben voorts hun standpunten ter terechtzitting mondeling toegelicht.
2. Het geschil.
Eisers, verder te noemen [eisers] vorderen als voorlopige voorziening gedaagden, verder te noemen EFM, bij vonnis, voor zover mogelijk uitvoerbaar bij voorraad hoofdelijk, des dat de een betalende de ander zal zijn bevrijd:
1. te veroordelen tot betaling aan [eisers] voor de maanden augustus en september 2003 verschuldigde bedragen, in totaal € 2.482,76 inclusief de wettelijke rente hierover binnen 24 uur na betekening van het in dezen te wijzen vonnis, op straffe van een dwangsom van € 1.000,- althans een zodanig bedrag als de voorzieningenrechter in goede justitie zal vermenen te behoren voor elke dag of dagdeel daarvan dat EFM niet aan deze veroordeling zouden voldoen;
2. EFM te veroordelen tot betaling van een bedrag van € 1.241,38 per maand over de periode 1 oktober 2003 tot 1 juli 2005, telkens te voldoen op de eerste van de maand, op straffe van een dwangsom van € 500,- althans een zodanig bedrag als u in goede justitie zult vermenen te behoren voor elke dag of dagdeel daarvan dat EFM niet aan deze veroordeling zullen voldoen;
3. EFM te veroordelen in de kosten van dit geding, die van de tenuitvoerlegging daaronder begrepen.
EFM hebben gemotiveerd verweer gevoerd.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1 Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen en de overgelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- Op 7 juni 2002 zijn [eisers] en EFM een overeenkomst aangegaan waarbij EFM van [eisers] een bedrag van € 45.000,- hebben geleend voor de periode van 3 jaar.
- In de overeenkomst is opgenomen dat indien de overeenkomst niet wordt nagekomen c.q. om wat voor reden dan ook niet wordt of kan worden uitgevoerd, [gedaagde] persoonlijk borg staat dat de verplichtingen van de overeenkomst door hem in privé worden nagekomen of door een van de gelieerde ondernemingen van de Vrijmoedgroep.
- Partijen zijn voorts overeen gekomen dat EFM ieder kwartaal een bedrag van € 4.500,- zal aflossen voor het eerste jaar. Voor het tweede en derde jaar zal ieder kwartaal een bedrag van € 3.375,- worden voldaan ten titel van aflossing.
- Bij brief van 6 december 2002 hebben EFM [eisers] meegedeeld dat zij wensten over te gaan tot het verrichten van maandelijkse aflossingen in plaats van kwartaalaflossingen.
- Vanaf 1 januari 2003 werd maandelijks een bedrag van € 1.241,38 aan [eisers] voldaan.
- Bij brief van 4 september 2003 en 15 september 2003 hebben [eisers] respectievelijk hun advocaat EFM in gebreke gesteld nu zij vanaf augustus 2003 geen betalingen meer hebben ontvangen en hebben zij EFM voorts gesommeerd alsnog tot betaling van de reeds verschuldigde aflossingen over te gaan.
- Bij brief van 6 oktober 2003 hebben EFM erkend dat er vertraging in de rendementsbetalingen is gekomen en dat de achterstanden nog niet zijn ingelopen. EFM hebben tot op heden niet voldaan aan hun verplichtingen ondanks toezeggingen daartoe.
3.2 [eisers] hebben ter nadere onderbouwing van hun vordering aangevoerd dat zij destijds meer ruimte wensten te creëren in het maandelijks door hen te besteden bedrag en daarom besloten een hypotheek te nemen op de overwaarde van hun woning. Middels Van den Oetelaar Advies B.V. (de voorzieningenrechter begrijpt Hans van den Oetelaar B.V.) zijn zij vervolgens de overeenkomst met EFM aangegaan. Voor het aflossen van de hypotheek zijn de betalingen van EFM noodzakelijk. EFM hebben wel erkend dat zij in gebreke zijn gebleven met de tijdige betaling van de aflossingen maar zij hebben niets gedaan om alsnog aan hun verplichtingen te voldoen. Zij hebben weliswaar een aantal beloften gedaan maar zijn die niet nagekomen, aldus [eisers].
3.3 EFM hebben hiertegen aangevoerd dat zij weliswaar niet overeenkomstig de gemaakte afspraken aan hun betalingsverplichtingen hebben voldaan maar dat dit te wijten is aan Hans van den Oetelaar B.V. Hans van den Oetelaar B.V. heeft immers het door EFM geïntroduceerde product aangeboden aan personen die daarvoor een lening hebben moeten afsluiten niettegenstaande het uitdrukkelijk advies van EFM. Hans van den Oetelaar B.V. heeft de investeerders niet op een juiste wijze ingelicht over de risico's die het beleggen in het door EFM aangeboden product met zich zouden brengen, terwijl dit risico wel blijkt uit het prospectus. Daarnaast heeft Hans van den Oetelaar B.V. besloten "af te haken" waardoor de risico's zich thans ook daadwerkelijk hebben verwezenlijkt. Overigens zijn EFM van mening dat [eisers] geen betaling kunnen vorderen reeds omdat er sprake is van een achtergestelde lening en een dergelijke vordering zich niet leent voor een kort geding.
3.4 Vooropgesteld wordt dat het spoedeisend belang evident is gelet op de niet bestreden stelling van [eisers] dat tijdige betaling van de aflossing voor hen noodzakelijk is omdat zij anders in financiële moeilijkheden zullen raken.
3.5 De voorzieningenrechter zal voorts voorbijgaan aan de stelling dat Hans van den Oetelaar B.V. kan worden verweten dat zij van der Velden niet juist heeft voorgelicht nu deze stelling uitdrukkelijk is betwist en de stelling derhalve niet direct en zonder nader onderzoek aannemelijk is geworden, terwijl een kort geding zich niet leent voor een dergelijk nader onderzoek. Overigens doet deze stelling ook niet eraan af dat EFM met [eisers] een overeenkomst is aangegaan uit hoofde waarvan EFM een aantal verplichtingen op zich hebben genomen. Het handelen van Hans van en Oetelaar B.V. staat aan het voldoen van die verplichtingen niet in de weg.
3.6 Tussen partijen is niet in geschil dat EFM uit hoofde van de overeenkomst en de brief van 6 december 2002 verplicht zijn maandelijks een bedrag van € 1.241,38 aan [eisers] te voldoen en dat EFM deze verplichting niet meer zijn nagekomen sinds 1 augustus 2003. Voorts is tussen partijen niet in geschil dat [gedaagde] in privé kan worden aangesproken tot nakoming van de overeenkomst. Dat er, zoals EFM heeft aangevoerd, sprake is van een risicovolle participatie - wat daar ook van zij - doet aan deze verplichting tot betaling niets af. In het prospectus wordt weliswaar op de risico's van een participatie gewezen doch niet gesteld nog anderszins is gebleken dat het prospectus onderdeel uitmaakt van de overeenkomst, zodat een verwijzing naar de risico's van een participatie geen rechtvaardiging is voor het uitblijven van de verplichte betalingen. Gesteld noch gebleken is voorts dat partijen met betrekking tot de verplichting tot betaling van de aflossingen enig ander voorbehoud hebben gemaakt.
3.7 Ten overvloede wordt overwogen dat ook indien het prospectus wel onderdeel zou uitmaken van de tussen partijen gesloten overeenkomst, voorshands niet aannemelijk is geworden dat EFM ter bevrijding van hun betalingsverplichtingen een beroep kunnen doen op de in het prospectus opgenomen mededeling dat er risico's zijn verbonden aan de participatie. Uitgangspunt is immers dat partijen in een nadere overeenkomst uitdrukkelijk een aflossingsregeling zijn overeen gekomen en dat, zolang het in het prospectus genoemde risico zich niet heeft verwezenlijkt, aan deze betalingsverplichtingen moet worden voldaan. Niet gesteld noch anderszins is gebleken dat het in het prospectus bedoeld risico zich inmiddels heeft voorgedaan.
3.8 EFM hebben weliswaar aangevoerd dat Hans van den Oetelaar B.V. er debet aan is dat zij thans niet aan hun verplichtingen uit hoofde van de overeenkomst kunnen voldoen en dat derhalve het risico als bedoeld in het prospectus zich heeft verwezenlijkt, doch de voorzieningenrechter kan EFM daarin niet volgen. Het risico dat een kandidaat zich onthoudt van mogelijke deelneming is immers geen risico als in het prospectus is bedoeld, althans is dit voorshands niet aannemelijk geworden. EFM hebben hun stelling dienaangaande ook niet nader onderbouwd.
3.9 Ten slotte gaat de voorzieningenrechter voorbij aan het verweer dat [eisers] geen vordering in kort geding kunnen instellen omdat sprake is van een achtergestelde lening, reeds omdat [eisers] niet de terugbetaling van het geleende bedrag van € 45.000,- vorderen doch uitsluitend de betaling van de overeengekomen aflossingsbedragen. Bovendien speelt de status van een achtergestelde lening pas een rol bij (naderende) déconfiture.
3.10 Gelet op het vorenstaande zullen de vorderingen van [eisers] in zoverre worden toegewezen dat EFM zullen worden veroordeeld tot betaling. Nu de wet het opleggen van een dwangsom niet toestaat in geval van veroordeling tot betaling van een geldsom, zal de vordering voor zover daarop betrekking hebbende, worden afgewezen.
4. De kosten.
EFM dienen als de overwegend in het ongelijk gestelde partij te worden verwezen in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter:
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat betaling door de een de ander zal hebben bevrijd, tot betaling aan [eisers] voor de maanden augustus en september 2003 verschuldigde bedragen, in totaal € 2.482,76 alsmede de wettelijke rente over een bedrag van € 1.241,38 vanaf 1 augustus 2003 en de wettelijke rente over een bedrag van € 1.241,38 vanaf 1 september 2003, te voldoen binnen 24 uur na betekening van dit vonnis;
veroordeelt gedaagden hoofdelijk, des dat betaling door de een de ander zal hebben bevrijd, tot betaling aan [eisers] van een bedrag van € 1.241,38 per maand over de periode van 1 oktober 2003 tot 1 juli 2005, telkens te voldoen op de eerste van de maand;
veroordeelt EFM in de kosten van het geding voor zover aan de zijde van [eisers] gevallen tot op heden begroot op € 908,-, waaronder begrepen een bedrag van € 703,- aan procureurssalaris,
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad,
weigert het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. Poerink, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van 17 oktober 2003, in tegenwoordigheid van mr. Van den Berg Jeths - Van Meerwijk, waarnemend griffier.