Uitspraak
123583 / KG ZA 03-425 RECHTBANK BREDA
3 oktober 2003 Sector handelsrecht
Voorzieningenrechter
VONNIS IN KORT GEDING
in de zaak van:
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
DUPACO DISTRIBUTION B.V.,
gevestigd te Leusden,
eiseres,
procureur: mr. E.C.M. Wagemakers,
advocaten: mr. I. Janssen te Nieuwegein en mr. C. Drion te Amsterdam,
t e g e n :
1. [Gedaagde 1],
wonende te Bergen op Zoom,
gedaagde,
procureur: mr. A. Oomen,
2. de rechtspersoon naar het recht van het Verenigd Koninkrijk
THE SANTA CRUZ OPERATION GROUP LIMITED,
kantoorhoudend te Amsterdam,
gedaagde,
procureur: mr. H.J.M. van Mierlo,
advocaten: mrs. K. Guldemond en J.A. Voerman te Amsterdam,
3. de private limited company
THE SCO GROUP,
gevestigd te Lindon, Utah (Verenigde Staten),
4. de private limited company
SCO SOFTWARE LTD.,
gevestigd te Dublin (Ierland),
verweersters,
procureur: mr. H.J.M. van Mierlo,
advocaten: mrs. K. Guldemond en J.A. Voerman te Amsterdam.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende, door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding d.d. 20 respectievelijk 25 augustus 2003;
- de akte houdende wijziging van eis;
- de pleitnota en producties van mr. Janssen;
- de pleitnota en producties van mr. Oomen;
- de pleitnota en producties van mr. Guldemond.
Partijen hebben ter zitting van 17 september 2003 hun stellingen nader toegelicht.
2. Het geschil.
Eiseres, verder te noemen: Dupaco, vordert na wijziging van eis om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. gedaagde sub 2 en verweersters sub 3 en 4, althans één van hen, te gebieden de opzegging vervat in de brief van verweerster sub 4 d.d. 6 augustus 2003 binnen 24 uur na betekening van dit vonnis in te trekken, althans hen, althans één van hen, te gebieden de agentuurovereenkomst c.q. de distributieovereenkomst met Dupaco ongewijzigd te continueren of te hervatten totdat in de bodemprocedure over de rechtmatigheid van de opzegging zal zijn beslist, althans gedurende een door de voorzieningenrechter in goede justitie te bepalen termijn, op straffe van een dwangsom;
2. gedaagden en verweersters met onmiddellijke ingang te verbieden met hun producten, althans met producten van de moeder of van enig tot het concern van de moeder behorende rechtspersoon of onderneming, de Nederlandse markt te bedienen, althans te handelen op een wijze strijdig met de letter en/of geest van de tussen partijen bestaande agentuurovereenkomst c.q. distributieovereenkomst, op straffe van een dwangsom;
3. gedaagden en verweersters, althans één van hen, te gebieden om aan Dupaco binnen 24 uur na betekening van dit vonnis opgaaf te doen van de naam, vestigingsplaats en de (keuze voor de) rechtsvorm van de opgerichte, in oprichting verkerende of nog op te richten joint venture waar gedaagde sub 1 en verweerster sub 4 aan hebben gerefereerd in de e-mail van 6 augustus 2003 respectievelijk de brief van diezelfde datum, op straffe van een dwangsom;
4. gedaagde sub 1 te gebieden om aan Dupaco binnen 24 uur na betekening van dit vonnis schriftelijk opgaaf te doen van of door het verstrekken van een afschrift inzage te geven in het volledige 'aanbod' waar gedaagde sub 1 aan heeft gerefereerd in zijn e-mail van 6 augustus 2003, op straffe van een dwangsom;
5. gedaagden en verweersters, althans één van hen, te gebieden om, zodra tussen één van hen en de joint venture als bedoeld in de brief van 6 augustus 2003, althans tussen één van hen en gedaagde sub 1, overeenstemming over de samenwerking of 'Licence' is bereikt, aan Dupaco onverwijld schriftelijk opgaaf te doen van of door middel van het verstrekken van een afschrift inzage te geven in de overeenkomst, op straffe van een dwangsom;
6. gedaagde sub 2 en verweersters sub 3 en 4 hoofdelijk, althans één van hen, te veroor-delen tot betaling aan Dupaco van € 64.000,-, althans een bedrag dat de voorzienin-genrechter in goede justitie vermene te behoren, bij wijze van voorschot op de ver-schuldigde (schade)vergoeding wegens de onregelmatige opzegging, des dat de één zal hebben betaald de anderen zullen zijn gekweten;
7. gedaagde sub 2 en verweersters sub 3 en 4 hoofdelijk, althans één van hen, te veroor-delen tot betaling aan Dupaco van € 140.000,-, althans een bedrag dat de voorzienin-genrechter in goede justitie vermene te behoren, bij wijze van voorschot op de ver-schuldigde goodwill, des dat de één zal hebben betaald de anderen zullen zijn gekweten;
8. gedaagden en verweersters te veroordelen in de kosten van dit geding.
Gedaagden en verweersters hebben de vorderingen gemotiveerd bestreden.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de over-gelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- In 1986 heeft Dupaco een distributieovereenkomst gesloten met verweerster sub 3, verder te noemen: SCO Group, inhoudende dat Dupaco softwareproducten van de SCO groep zal distribueren in Nederland.
- SCO Group is de moedervennootschap van gedaagde sub 2, verder te noemen: SCO, en van verweerster sub 4, verder te noemen: SCO Software. Gedaagde sub 1, verder te noemen: [gedaagde 1], is werkzaam als Regional Manager bij de vestiging van SCO in Amsterdam.
- Op 1 augustus 1997 heeft Dupaco een nieuwe overeenkomst met de naam SCO Distributor Agreement gesloten met SCO, met name inhoudende dat Dupaco gedurende de looptijd van de overeenkomst het niet-exclusieve recht heeft om producten van SCO te verhandelen in Nederland. De overeenkomst is aangegaan tot 30 september 1998.
- Op 6 november 1997 is voornoemde overeenkomst op een aantal punten gewijzigd. De looptijd van de overeenkomst is niet gewijzigd.
- Ingevolge artikel 15 van de algemene voorwaarden bij de overeenkomst wordt de overeenkomst na het verstrijken van haar looptijd steeds voor een maand voortgezet indien SCO bestellingen van Dupaco blijft accepteren en uitvoeren. Indien de over-eenkomst aldus wordt verlengd, kan zij door partijen uitsluitend worden beëindigd middels een schriftelijke opzegging daarvan en met inachtneming van een opzeg-termijn van dertig dagen.
- Na 30 september 1998 zijn Dupaco en SCO feitelijk uitvoering blijven geven aan de SCO Distributor Agreement.
- De laatste twee jaren heeft Dupaco wekelijks aan SCO schriftelijk 'sales outs reports' verstrekt, zijnde verkooprapporten waarin de in een week afgenomen SCO-producten afzonderlijk worden gespecificeerd en per product de naam van de betreffende afnemer wordt vermeld.
- Bij e-mail van 6 augustus 2003 heeft [gedaagde 1] Dupaco medegedeeld dat hem door SCO Group het aanbod is gedaan om als joint venture met SCO verder te gaan als vertegenwoordiging van SCO om als zodanig haar producten direct te gaan leveren aan resellers, dat deze wijziging impliceert dat daarmee een einde komt aan het huidige distributiemodel in de Benelux en dat gesproken kan worden over de rol van Dupaco in de nieuwe situatie.
- Bij brief van 6 augustus 2003 aan Dupaco heeft SCO Software onder verwijzing naar artikel 15 van de SCO Distributor Agreement die overeenkomst per 6 september 2003 opgezegd.
3.2
De vorderingen van Dupaco zijn gebaseerd op de stellingen dat, kort gezegd, de tussen partijen heersende contractuele relatie primair moet worden gekwalificeerd als een agentuurovereenkomst en subsidiair als een distributieovereenkomst voor onbepaalde duur waarop de bepalingen betreffende de agentuurovereenkomst van overeenkomstige toepassing zijn althans analoog dienen te worden toegepast, dat de opzeggingsbepaling van artikel 15 van de overeenkomst in strijd is met de redelijkheid en billijkheid en op die grond buiten werking moet worden gesteld en/of dient de overeenkomst te worden aangevuld, temeer nu [gedaagde 1] onvoldoende zwaarwegende gronden bij de opzegging heeft, dat de opzegging is gedaan door de verkeerde partij, dat de opzegging krachtens het bepaalde in artikel 3:40 BW nietig is omdat het in strijd is met de goede zeden of de openbare orde, althans dat de opzegging vernietigbaar is ex artikel 3:44 BW omdat geen goede grond voor de opzegging is aangevoerd en/of de termijn van opzegging in het licht van de omstandigheden veel te kort is. Verder is aangevoerd dat (één van) gedaagden en verweersters onrechtmatig (dreigen te zullen gaan) handelen doordat zij na opzegging van de overeenkomst en met gebruikmaking van de vertrouwelijke informatie van de sales out reports Dupaco buiten spel zetten door rechtstreeks zaken te (willen) doen met de door Dupaco opgebouwde klantenkring zonder Dupaco enige compensatie in het vooruit-zicht te stellen, dat SCO Group in ieder geval op onrechtmatige wijze voordeel trekt uit de door de andere gedaagden en verweerster gepleegde onrechtmatige daad, dat gedaag-den en verweersters bovendien handelen in strijd met het mededingingsrecht en dat met name [gedaagde 1] ongerechtvaardigd zal worden verrijkt.
3.3
Als prealabel verweer is namens SCO aangevoerd dat zij verkeert in 'administration', een soort surseance van betaling, en dat zij om die reden zonder voorafgaande toestemming van haar curatoren of de Engelse rechter niet in rechte kan worden betrokken. SCO heeft met bescheiden genoegzaam aangetoond dat zij in 'administration' verkeert en ingevolge artikel 17 van de EU Insolventieverordening kunnen de gevolgen daarvan niet in andere EU-lidstaten worden betwist. Gelet op artikel 11 van de Insolvency Act 1986 acht de voorzieningenrechter daarom voorshands aannemelijk dat Dupaco haar vordering tegen SCO niet had mogen instellen zonder voorafgaande toestemming van de 'administrators' van SCO of van de rechtbank die SCO in staat van 'administration' heeft verklaard. Nu niet is gebleken dat Dupaco de vereiste toestemming heeft verkregen, zal zij in haar vordering tegen SCO niet-ontvankelijk worden verklaard. Overigens acht de voorzienin-genrechter zich daardoor niet belemmerd om de positie van SCO in zijn beoordeling van de rechtsverhouding tussen de diverse partijen te betrekken.
3.4
Partijen verschillen in de eerste plaats van mening over de vraag of de tussen Dupaco en SCO gesloten overeenkomst is aan te merken als een agentuurovereenkomst. De voor-zieningenrechter beantwoordt deze vraag ontkennend. Essentieel voor een agentuurover-eenkomst is dat de handelsagent bemiddelt bij de totstandkoming van een overeenkomst met zijn opdrachtgever, hetgeen betekent dat de handelsagent niet in eigen naam handelt maar altijd op naam en voor rekening van zijn principaal. De essentie van de SCO Distributor Agreement is dat Dupaco op eigen naam en voor eigen rekening software-producten inkoopt bij SCO en deze op haar beurt op eigen naam en voor eigen rekening doorverkoopt aan wederverkopers in Nederland, die de producten weer doorverkopen aan de eindgebruikers. Dat het gebruik van de softwareproducten van SCO gebonden is aan een licentie is slechts een bijzaak en betekent niet dat Dupaco licenties verkoopt noch dat Dupaco bemiddelt bij de totstandkoming van gebruikslicenties tussen SCO en de eindge-bruikers van haar producten. Dat Dupaco belang heeft bij het feit dat de eindgebruikers de producten van SCO niet alleen kopen maar ook daadwerkelijk gaan gebruiken en in dat verband de licentievoorwaarden van SCO accepteren, is gesteld noch gebleken.
Onder deze omstandigheden ziet de voorzieningenrechter ook geen reden om de regels voor beëindiging van een agentuurovereenkomst analoog toe te passen op de onderhavige overeenkomst, temeer niet nu de onderhavige overeenkomst zelve uitdrukkelijk voorziet in een beëindigingsregeling.
3.5
Mede gezien het feit dat zij blijkbaar ook over de inhoud van de algemene voorwaarden bij de overeenkomst hebben onderhandeld, neemt de voorzieningenrechter als uitgangs-punt dat Dupaco en SCO de regeling van artikel 15 van de overeenkomst bewust en als gelijkwaardige partijen zijn aangegaan. De vraag of deze bepaling desondanks nietig of vernietigbaar is, moet, gelet op de in de overeenkomst gemaakte rechtskeuze en de voor-rang die ingevolge artikel 3 lid 1 van het EEG-Verbintenissenverdrag aan deze rechts-keuze toekomt, worden beantwoord naar Engels recht. Naar Engels recht staat de contractsvrijheid van partijen voorop en ontbreekt een grondslag om artikel 15 van de overeenkomst nietig of vernietigbaar te achten. De overeenkomst heeft naar het oordeel van de voorzieningenrechter onvoldoende aanknoping met Nederland om een dwingende bepaling van Nederlands recht op de overeenkomst van toepassing te kunnen verklaren. De mogelijkheid dat de opzegging van de overeenkomst zal leiden tot schade die zich in Nederland zal voordoen, is bovendien onvoldoende reden om de in Nederland gehanteer-de redelijkheid en billijkheid van openbare orde of tot een regel van dwingend recht te verklaren.
3.6
De voorzieningenrechter constateert dat de overeenkomst vanaf het begin voor bepaalde tijd is aangegaan. Voor Dupaco was die bepaalde termijn blijkbaar geen beletsel om de overeenkomst aldus aan te gaan. Dat de overeenkomst na het verstrijken van de overeen-gekomen looptijd ook steeds voor bepaalde tijd, te weten een maand, wordt verlengd, ligt geheel in de lijn van deze overeenkomst. Nu de overeenkomst nimmer heeft voorzien in een geldigheidsduur voor onbepaalde tijd, er een wettelijke grondslag ontbreekt om deze alsnog als voor onbepaalde tijd aan te merken en niet is gebleken dat SCO ooit heeft beoogd om de overeenkomst voor onbepaalde tijd aan te gaan, beschouwt de voorzie-ningenrechter ook de voortzettingen van die overeenkomst als aangegaan voor bepaalde tijd. Ook indien de overeenkomst zou moeten worden aangemerkt als zijnde aangegaan of voortgezet voor onbepaalde tijd, kan Dupaco aan die onbepaalde duur nimmer het recht op onbeperkte voortzetting van die overeenkomst ontlenen. SCO en de aan haar gelieerde vennootschappen hebben de vrijheid om op enig moment te kiezen voor een andere opzet en/of vormgeving van haar ondernemingen, de distributie van haar producten daaronder begrepen, en om in dat kader aan te sturen op beëindiging van bestaande contracten. Aan de orde is daarom niet de vraag of de distributieovereenkomst kan worden opgezegd noch onder welke omstandigheden zij kan worden opgezegd, maar uitsluitend de vraag of deze overeenkomst correct is opgezegd.
3.7
Ook naar Engels recht moet een overeenkomst worden opgezegd door een partij die tot opzegging bevoegd is. Dupaco is de overeenkomst aangegaan met SCO, maar thans is de overeenkomst opgezegd door SCO Software. Uit haar opzeggingsbrief van 6 augustus 2003 blijkt echter dat SCO Software de overeenkomst opzegt namens SCO. Inmiddels heeft SCO een schriftelijke verklaring van haar 'administrator' in het geding gebracht waarin wordt bevestigd dat SCO Software bevoegd was om de overeenkomst namens SCO op te zeggen. Daarmee heeft SCO de bevoegdheid van SCO Software tot opzegging bevestigd en de opzegging feitelijk bekrachtigd. Van een vormgebrek in de opzegging is derhalve geen sprake.
3.8
Thans resteert de vraag of een juiste opzegtermijn is gehanteerd. Vasthoudend aan de verlenging van de overeenkomst na 30 september 1998 met steeds een maand, eindigt de overeenkomst ingevolge artikel 15 pas nadat deze is opgezegd met inachtneming van een opzegtermijn van 30 dagen. In de opzeggingsbrief van 6 augustus 2003 wordt uitdrukke-lijk gesteld dat deze opzegtermijn in acht wordt genomen. Ingevolge de bepalingen van de overeenkomst zelve is derhalve een correcte opzegtermijn in acht genomen. Indien en voorzover naar Engels recht al ruimte zou zijn voor een dergelijke toets, is de voorzienin-genrechter van oordeel dat, mede gelet op het feit dat het gaat om een overeenkomst voor bepaalde tijd die steeds voor een korte bepaalde tijd is voortgezet, een overeengekomen opzegtermijn van 30 dagen in relatie tot de totale duur van de contractuele verhouding tussen Dupaco en SCO niet onredelijk kort is. Dat Dupaco eerder een langdurige contrac-tuele relatie heeft gehad met een andere vennootschap binnen de SCO groep, is in het kader van dit contract niet relevant. Bovendien constateert de voorzieningenrechter dat [gedaagde 1] in zijn e-mail van 6 augustus 2003 heeft aangeboden om Dupaco te betrekken in het nieuwe distributiemodel, op welk aanbod Dupaco zelf niet is ingegaan omdat dit voor haar niet interessant zou zijn. Indien en voorzover zij desondanks belang heeft om meer informatie te ontvangen over dat nieuwe distributiemodel van SCO, is niet gesteld noch gebleken op welke grondslag deze vordering voor toewijzing vatbaar is.
3.9
Gelet op het voorgaande wordt voorshands aangenomen dat de SCO Distribution Agree-ment rechtsgeldig namens SCO is opgezegd. In zoverre is geen sprake van onrechtmatig handelen door één of meerdere gedaagden of verweersters. De stelling van Dupaco dat gedaagden en verweersters handelen in strijd met het mededingingsrecht is niet nader onderbouwd en de juistheid van die stelling is ook niet gebleken. Dat voormalige zaken-partners elkaar op enig moment gaan beconcurreren, is geenszins onrechtmatig zolang dat op eerlijke wijze geschied. Daarmee komt de vraag aan de orde of zijdens gedaagden en verweersters onrechtmatig wordt geprofiteerd van de door Dupaco aan SCO verstrekte verkooprapportages en daarmee van de door Dupaco opgebouwde klantenkring. Door gedaagden is gemotiveerd betwist dat zij of de nieuwe joint venture gebruik gaan maken van door Dupaco verstrekte informatie. Zij stellen dat zij via het handelsregister relevante gegevens van potentiële wederverkopers kunnen verkrijgen en dat zij gegevens hebben van de eindgebruikers die zich ooit op haar website hebben aangemeld. Dit argument komt de voorzieningenrechter heel aannemelijk voor. Van onrechtmatig gebruik door één of meer gedaagden of verweersters van vertrouwelijke informatie van Dupaco is daarom voorshands onvoldoende gebleken. Dat één of meer gedaagden of verweersters profiteren van een dergelijk handelen is evenmin gebleken.
3.1
Gelet op het voorgaande concludeert de voorzieningenrechter dat de distributieovereen-komst tussen SCO en Dupaco namens SCO correct en met inachtneming van een niet onredelijk korte opzegtermijn is opgezegd, dat voorshands niet is gebleken dat de joint venture van SCO en [gedaagde 1] Dupaco oneerlijke concurrentie zal aandoen noch dat van die zijde op onrechtmatige wijze van door Dupaco verstrekte vertrouwelijke informatie zal worden gebruik gemaakt of geprofiteerd. Ook de combinatie van opzegging van een meerjarige handelsrelatie op korte termijn door SCO, het door SCO aangaan van sterke concurrentie met Dupaco en de gevolgen van dit alles voor Dupaco, nopen niet tot een rechterlijk ingrijpen. De door Dupaco gevorderde voorzieningen zullen daarom alle worden geweigerd.
4. De kosten.
Als de in het ongelijk te stellen partij zal Dupaco worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter:
verklaart eiseres niet-ontvankelijk in haar vordering tegen gedaagde sub 2;
weigert de gevorderde voorzieningen;
veroordeelt eiseres in de kosten van het geding, voorzover aan de zijde van de wederpartij gevallen, tot op heden begroot op € 908,- per procureur van gedaagden en verweersters, waaronder begrepen een bedrag van € 703,- aan salaris;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoer-baar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. G.J.E. Poerink, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openba-re terecht-zit-ting in kort geding van vrijdag 3 oktober 2003, in tegenwoordig-heid van mr. M.A.M. de Baar, waarne-mend griffier.