Uitspraak
117552 / KG ZA 03-100 RECHTBANK BREDA
23 april 2003 Sector handelsrecht
Voorzieningenrechter
VONNIS IN KORT GEDING
in de gevoegde zaken van:
I. de besloten vennootschap
C. MIESEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Venlo,
eiseres,
procureur: mr. E.C.M. Wagemakers,
advocaat: mr. C.J.G.M. Bartels te 's-Hertogenbosch,
t e g e n :
1. de stichting
PROVINCIAAL INSTITUUT VOOR GGD'S IN BRABANT/ZEELAND; REGIONALE AMBULANCE VOORZIENING WEST BRABANT, handelend onder de naam AMBULANCEDIENST GGD WEST BRABANT,
kantoorhoudend te Tilburg,
2. PROVINCIALE VERENIGING VOOR GGD'S IN BRABANT EN ZEELAND; GGD HART VOOR BRABANT; handelend onder de namen REGIONALE AMBULANCE VOORZIENING NOORD-BRABANT en REGIONALE AMBULANCE VOORZIENING MIDDEN-BRABANT;
zetelend te 's-Hertogenbosch,
gedaagden,
procureur: mr. M.C. de Regt,
advocaat: mr. B.M. Vijverberg,
3. GEMEENTE ROTTERDAM; AMBULANCEDIENST GGD ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
gedaagde,
procureur: mr. R.A.H. Post,
advocaat: mr. J.M. Hebly te Rotterdam,
4. de rechtspersoonlijkheid bezittende gemeenschappelijke regeling
GGD NIEUWE WATERWEG NOORD,
gevestigd te Vlaardingen,
gedaagde,
procureur: mr. R.A.H. Post,
advocaat: mr. J.M. Hebly te Rotterdam,
5. de besloten vennootschap
NEDERLANDS INKOOPCENTRUM B.V.,
gevestigd te Zwolle,
gedaagde,
procureur: mr. M.C. de Regt,
advocaat: mr. I.J. van den Berge te Zwolle,
6. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMPORT- & HANDELSMAATSCHAPPIJ DE VRIES ASSEN B.V., DE VRIES AMBULANCES,
gevestigd te Assen,
verweerster,
procureur: mr. R.A.H. Post,
advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Rotterdam,
en van:
II. de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
IMPORT- & HANDELSMAATSCHAPPIJ DE VRIES ASSEN B.V., DE VRIES AMBULANCES,
gevestigd te Assen,
eiseres,
procureur: mr. R.A.H. Post,
advocaat: mr. M.J.J.M. Essers te Rotterdam,
tegen:
1. de besloten vennootschap
C. MIESEN NEDERLAND B.V.,
gevestigd te Venlo,
verweerster,
procureur: mr. E.C.M. Wagemakers,
advocaat: mr. C.J.G.M. Bartels te 's-Hertogenbosch,
2. de stichting
PROVENCIAAL INSTITUUT VOOR GGD'S IN BRABANT/ZEELAND; REGIONALE AMBULANCE VOORZIENING WEST BRABANT, handelend onder de naam AMBULANCEDIENST GGD WEST BRABANT,
kantoorhoudend te Tilburg,
3. PROVINCIALE VERENIGING VOOR GGD'S IN BRABANT EN ZEELAND; GGD HART VOOR BRABANT; handelend onder de namen REGIONALE AMBULANCE VOORZIENING NOORD-BRABANT en REGIONALE AMBULANCE VOORZIENING MIDDEN-BRABANT;
zetelend te 's-Hertogenbosch,
verweersters,
procureur: mr. M.C. de Regt,
advocaat: mr. B.M. Vijverberg,
4. GEMEENTE ROTTERDAM; AMBULANCEDIENST GGD ROTTERDAM,
zetelend te Rotterdam,
verweerster,
procureur: mr. R.A.H. Post,
advocaat: mr. J.M. Hebly te Rotterdam,
5. de rechtspersoonlijkheid bezittende gemeenschappelijke regeling
GGD NIEUWE WATERWEG NOORD,
gevestigd te Vlaardingen,
verweerster,
procureur: mr. R.A.H. Post,
advocaat: mr. J.M. Hebly te Rotterdam.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de navolgende, door partijen ter vonniswijzing overgelegde stukken:
- de dagvaarding d.d. 20 februari 2003;
- het herstelexploot d.d. 18 maart 2003;
- de conclusie van De Vries Assen B.V. in het incident tot tussenkomst, tevens houdende conclusie van eis;
- de akte houdende wijziging van de conclusie van eis;
- de pleitnota en producties van mr. Bartels;
- de pleitnota en producties van mr. Essers;
- de pleitnota van mr. Vijverberg;
- de pleitnota en productie van mr. Hebly;
- de pleitnota van mr. Van den Berge.
De zaak is behandeld ter zitting van 8 april 2003. Nadat was gebleken dat geen der overige partijen bezwaar had tegen de in het incident verzochte tussenkomst, heeft de voorzieningenrechter De Vries Assen B.V., verder te noemen: De Vries, als partij toegelaten tussen te komen om zich aan de zijde van de overige gedaagden in zaak I te verweren tegen de vorderingen van C. Miesen Nederland B.V. (verder: Miesen) en om als eiseres een vordering in te stellen tegen de verweersters in zaak II. Vervolgens hebben partijen hun stellingen in de hoofdzaken nader toegelicht.
2. Het geschil.
In zaak I vordert Miesen, kort gezegd, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
1. primair: gedaagden sub 1 tot en met 5 te verbieden de opdracht tot het leveren van ambulances te gunnen aan een ander dan Miesen en hen te verbieden de opdracht definitief aan De Vries te gunnen en in dat kader de onderhandelingen met De Vries voort te zetten;
2. subsidiair: gedaagden sub 1 tot en met 5 te gelasten binnen vier weken na betekening van dit vonnis de offertes van Miesen en De Vries te herevalueren met inachtneming van de vereiste zorgvuldigheid en de Europese Richtlijn Leveringen;
3. meer subsidiair: gedaagden sub 1 tot en met 5 te gelasten binnen vier weken na dag-tekening van dit vonnis een nieuwe aanbestedingsprocedure te initiëren conform de toepasselijke Europese Richtlijn Leveringen, behoudens voor zover gedaagden afzien van aanbesteding en gunning van de opdracht;
één en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van gedaagden respec-tievelijk verweerster in de kosten van het geding.
In zaak II vordert De Vries, kort gezegd, om bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad, de vorderingen van Miesen af te wijzen en:
1. primair: de verweersters sub 2 tot en met 5 te gebieden om de overeenkomst van 12 december 2002 tot afname van ambulances in de periode van 1 januari 2003 ten-minste tot en met 1 januari 2006 na te komen;
2. subsidiair, voorzover op 12 december 2002 tussen partijen geen overeenkomst tot stand is gekomen: verweersters sub 2 tot en met 5 te gebieden de opdracht tot levering van ambulances alsnog aan De Vries te gunnen en om met De Vries een mantelover-eenkomst aan te gaan binnen twee weken na dagtekening van dit vonnis;
3. primair en subsidiair: verweersters sub 2 tot en met 5 te verbieden om de opdracht tot levering van ambulances aan een ander dan De Vries te gunnen en Miesen te veroor-delen om dit verbod te gehengen en te gedogen, althans om een andere voorziening te treffen die de voorzieningenrechter passend acht;
één en ander op straffe van een dwangsom en met veroordeling van verweersters in de kosten van deze procedure.
Gedaagden respectievelijk verweersters in de respectievelijke zaken hebben voornoemde vorderingen van Miesen en De Vries gemotiveerd bestreden.
3. De voorlopige beoordeling en de gronden daarvoor.
In de gevoegde zaken:
3.1
Op grond van de niet of onvoldoende weersproken stellingen van partijen en de over-gelegde producties wordt uitgegaan van de navolgende feiten:
- Gedaagden sub 1 en 2 in zaak I hebben samen de Regionale Ambulance Voorziening (verder: RAV) Brabant opgericht.
- Gedaagden sub 3 en 4 in zaak II hebben samen de RAV Rotterdam-Rijnmond opgericht.
- Door middel van een publicatie in het EG-publicatieblad van 6 juli 2002 hebben voornoemde RAV's tezamen een Europese aanbesteding uitgeschreven voor een mantelovereenkomst betreffende de levering van ongeveer 120 ambulances. Deze mantelovereenkomst zal worden aangegaan voor een looptijd van drie jaar met een optionele verlenging van tweemaal één jaar en voorziet in de mogelijkheid dat andere RAV's zich hierbij aansluiten.
- Gedaagde sub 5 in zaak I, verder te noemen: NIC, heeft namens de RAV's de aan-bestedingsprocedure gevoerd. Zij heeft het bestek opgesteld, vragen beantwoord, de offertes geëvalueerd en de RAV's inzake gunning geadviseerd. Het was inschrijvers niet toegestaan zich rechtstreeks te wenden tot de RAV's.
- De aanbesteding heeft plaatsgevonden middels een niet-openbare procedure. Criterium voor de gunning was: de economisch voordeligste aanbieding. Daarbij zijn de volgende subcriteria (met weegfactoren) gehanteerd: prijzen, tarieven en kosten (35%), mate waarin wordt voldaan aan de gestelde eisen en aansluitende behoefte (40%), extra functionaliteit en/of kwaliteit boven de minimale eisen (10%), inpas-baarheid in de bestaande situatie (5%), leveringstermijn (5%) en mate van instem-ming met de conceptmantelovereenkomst (5%).
- Vijf bedrijven hebben een offerte ingediend, waaronder Miesen en De Vries.
- Bij brief van 12 december 2002 heeft het NIC De Vries medegedeeld dat haar onderneming is geselecteerd voor contractering en dat zij, gezien de mogelijkheden van beroep van afgewezen ondernemingen tegen deze gunningsbeslissing, geen rechten kan ontlenen met betrekking tot het daadwerkelijk tot stand komen van de overeenkomst.
- Bij brief van 12 december 2002 heeft het NIC Miesen medegedeeld dat de opdracht niet aan haar zal worden gegund. Als motivering geeft het NIC dat de aanbieding van Miesen in vergelijking met de meest begunstigde aanbieding in mindere mate heeft gescoord op de criteria: mate waarin wordt voldaan aan de gestelde eisen, extra functionaliteit en inpasbaarheid in de bestaande situatie.
3.2
De vordering van Miesen is gebaseerd op de stelling dat de RAV's en het NIC jegens haar onrechtmatig hebben gehandeld, waarbij zij nader aanvoert dat zij op verschillende subcriteria onvoldoende punten heeft gekregen en bij een juiste puntentoekenning voor gunning in aanmerking zou zijn gekomen, alsmede dat haar uit het programma van eisen, de nota van inlichtingen (opgesteld door het NIC naar aanleiding van vragen van inschrij-vers) en de motivering van het NIC is gebleken dat de aanbestedingsprocedure en de beoordeling van de offertes is geschied in strijd met de Europese Richtlijn Leveringen.
3.3
De vorderingen van De Vries zijn gebaseerd op de stelling dat zij op basis van de brief d.d. 12 december 2002 van het NIC ervan mag uitgaan dat met haar een overeenkomst tot stand is gekomen voor de levering van ambulances overeenkomstig de voorwaarden van de mantelovereenkomst, het programma van eisen en haar aanbieding. Het voorbehoud in de brief is in strijd met het toepasselijke EG-aanbestedingsrecht, aangezien de aanbeste-dende dienst de opdracht moet gunnen aan de partij die de economisch meest voordelige aanbieding heeft gedaan.
3.4
Hoewel Miesen door de volgorde van haar vorderingen tracht de discussie primair te beperken tot de beoordeling van de door haar en De Vries uitgebrachte offertes, ontkomt de voorzieningenrechter er niet aan om, gelet op het commentaar van Miesen op de ge-voerde procedure, allereerst te beoordelen of de aanbestedingsprocedure in het onderha-vige geval wel correct is verlopen. In dat kader zal de gevolgde procedure met name worden getoetst aan de regelgeving omtrent aanbestedingen, in het bijzonder de Richtlijn Leveringen van de EG, alsmede aan het beginsel van gelijke behandeling van gegadigden en aan het doorzichtigheidsbeginsel.
3.5
Miesen heeft om te beginnen aangevoerd dat het object en de omvang van de opdracht onvoldoende bepaald zijn en dat niet duidelijk is wie partij is bij de aanbesteding. Blijkens de publicatie heeft de opdracht betrekking op een mantelovereenkomst voor de levering van ambulances voor spoedvervoer, aan te gaan met ambulancediensten in de regio's Brabant en Rotterdam, waarbij het aantal te leveren ambulances wordt geschat op ongeveer 24 per jaar. Aangenomen moet worden dat de opdracht met deze omschrijving voldoende is bepaald. Het enkele feit dat de hoeveelheid te leveren ambulances op voor-hand niet exact wordt aangegeven maakt, nu beoogd wordt een mantelovereenkomst te sluiten, de opdracht nog niet onvoldoende bepaalbaar. Optiebedingen, bijvoorbeeld be-treffende verlenging van de duur van de overeenkomst, zijn niet verboden. Aangenomen moet worden dat zulks in gelijke mate geldt voor een optionele uitbreiding van het aantal deelnemers aan de mantelovereenkomst na totstandkoming; uitbreiding kan immers slechts geschieden met instemming van de leverancier.
3.6
Miesen is eerder toegelaten als inschrijver en voldeed derhalve kennelijk aan de gestelde geschiktheidseisen. Eerst ter zitting heeft RAV Rotterdam-Rijnmond als verweer gevoerd dat Miesen niet zou voldoen aan de eis van homologatie door Daimler-Chrysler. Dat is echter onvoldoende aannemelijk geworden.
3.7
De Richtlijn Leveringen verzet zich er niet tegen dat inschrijvers gevraagd wordt optio-neel zich uit te laten over een onderhoudscontract voor de te leveren voertuigen. Het staat de RAV's vrij daarvan geen gebruik te maken en het onderhoud te laten bij de thans daarmee belaste garagebedrijven (de onderhoudsgarage van Roteb, een dienst van de gemeente Rotterdam, en de firma Van de Graaf), zolang dat maar niet tot gevolg heeft dat slechts de leverancier van één bepaald merk in aanmerking komt voor levering van ambu-lances omdat die garages slechts dat merk kunnen onderhouden. Daarvan is ter zitting echter onvoldoende gebleken.
3.8
Het gelijkheidsbeginsel brengt mee dat de aanbestedende diensten zich ervan dienen te onthouden om bij het opstellen van de specificaties voor een bepaalde opdracht, op een manier die de mededinging zou uitschakelen, advies te vragen of advies te aanvaarden van een partij die een commercieel belang zou kunnen hebben bij de betrokken opdracht. Aangenomen moet worden dat dit betekent dat het aanbestedende diensten is toegestaan om technische informatie in te winnen bij een potentiële aanbieder, mits in dat kader het gelijkheids- en doorzichtigheidsbeginsel wordt gerespecteerd. In het onderhavige geval hebben de gegadigden van het NIC de technische specificaties van de gevraagde ambu-lances aangeleverd gekregen op diskette. Deze diskette vermeldt onder de rubriek "eigen-schappen" als auteur Martijn de Lange, werkzaam bij De Vries. Een aantal gedaagden behoort tot zijn klantenkring en hem is gevraagd om specificaties te geven van de door hem geleverde ambulances. Onder deze omstandigheden is aannemelijk dat de gevraagde specificaties tenminste zijn gebaseerd op althans zijn ingegeven door de specificaties van de door De Vries geleverde ambulances. Daarmee hebben de RAV's de schijn van schen-ding van het gelijkheidsbeginsel bepaald tegen. Dat impliceert nog niet zonder meer dat geen sprake is geweest van eerlijke mededinging bij de aanbesteding. Ter zitting is onvol-doende aannemelijk geworden dat, zoals Miesen stelt, de technische specificaties zijn toegeschreven naar de door De Vries geleverde ambulances op een Chevrolet chassis.
In dat verband acht de voorzieningenrechter doorslaggevend dat de RAV's ter zitting onweersproken hebben gesteld dat alle in deze aanbesteding geoffreerde merken aan de gevraagde specificaties hadden kunnen voldoen, zodat geen grond bestaat om aan te nemen dat de overige gegadigden terzake bij De Vries zijn achtergesteld.
3.9
Anders dan Miesen stelt is er geen reden om andere dan de door haar geoffreerde ambulances uit te sluiten van beoordeling omdat alleen haar auto's zouden voldoen aan de NEN-EN 1789, een Europese kwaliteitsnorm. Namens de RAV's is immers onweer-sproken aangevoerd dat deze norm nog niet verbindend is en slechts tot aanbeveling strekt.
3.1
Technische specificaties dienen op objectieve wijze een zo nauwkeurig mogelijke omschrijving te geven van het gevraagde product. In dit verband twisten partijen over de vraag of onder het krachtens het programma van eisen verlangde "hoog model" ambulance tevens dient te worden begrepen het door Miesen onder meer aangeboden containermodel, zoals Miesen stelt. De RAV's, het NIC en De Vries hebben echter aangevoerd dat de branche onderscheid maakt tussen een laag, een hoog en een containermodel, dat dan ook verder geen enkele inschrijver een containermodel heeft aangeboden en van verwarring dus geen sprake was. Miesen zou haar stelling moeten bewijzen, waartoe het kort geding zich echter niet leent.
Afgezien van enige onduidelijkheid omtrent de door de onderscheiden RAV's vereiste hoogte is niet gebleken van substantiële onnauwkeurigheden in de door de aanbestedende diensten gegeven omschrijvingen. De onduidelijkheden omtrent de hoogte hebben echter niet geleid tot nadeel voor Miesen.
3.11
Het gunningscriterium is in dit geval de economisch voordeligste aanbieding. Bij han-tering van dit criterium hebben de aanbestedende diensten een ruime beoordelingsmarge bij de vergelijking van ingediende offertes, mits deze beoordeling is gebaseerd op objec-tieve criteria, die expliciet en uitputtend in de aankondiging of het bestek dienen te wor-den vermeld. In dit geval hebben de RAV's in het programma van eisen medegedeeld wat de beoordelingscriteria zouden zijn en wat de wegingsfactor van elk van deze subcriteria zou zijn. Hiermee hebben de aanbestedende diensten voldaan aan de eisen van doorzich-tigheid en verifieerbaarheid. Tot verdere detaillering door aan te geven hoe de weging luidt van de verschillende onderdelen aan de hand waarvan wordt beoordeeld in hoeverre aan een subcriterium is voldaan, zijn de aanbestedende diensten niet gehouden. Aange-nomen moet worden dat het verschil in gewicht dat de RAV's hebben gehecht aan iedere afzonderlijke specificatie, valt binnen hun beoordelingsvrijheid. Hetzelfde geldt voor het belang dat de RAV's hebben gehecht aan de open vragen.
3.12
Nu gelet op het voorgaande er van dient te worden uitgegaan dat de aanbestedingsproce-dure regelmatig is verlopen komt de voorzieningenrechter toe aan de door Miesen primair aan de orde gestelde vraag, te weten of niet De Vries maar Miesen voor gunning in aan-merking dient te komen. Zoals reeds overwogen komt de RAV's een discretionaire be-voegdheid toe bij het vergelijken van de uitgebrachte offertes en de waardering daarvan op de onderscheiden onderdelen. De voorzieningenrechter ziet daarom alleen aanleiding om in te grijpen in de gunning indien kennelijk sprake is van een onjuiste beoordeling. Daarvan is naar voorlopig oordeel niet gebleken. Aan de bezwaren van Miesen omtrent de waardering van het motorvermogen, de hoogte van de ambulance en de deursloten is NIC namens de RAV's tegemoet gekomen. Als overwogen hebben de RAV's zich op het standpunt kunnen stellen dat het aangeboden containermodel niet gelijk is te stellen aan het gevraagde hoge model. Of de verlangde treeplanken, toerentalverhoger en ladder-chassis functioneel zijn staat in beginsel ter beoordeling van de aanbestedende diensten. Miesen heeft wat de leveringstermijn betreft het hoogste aantal punten gekregen; een verdere verhoging zou in de gevolgde systematiek inderdaad tevens moeten leiden tot verhoging van de waardering van andere inschrijvers op dat punt, zodat het effect daar-van te verwaarlozen is.
Omtrent de inpasbaarheid is al overwogen dat onvoldoende is komen vast te staan dat die eis leidt tot ontoelaatbare bevoordeling van De Vries; de gegeven waardering past binnen de aan de RAV's toekomende ruimte.
Het subcriterium extra functionaliteit en/of kwaliteit boven de gestelde eisen heeft naar zijn aard een vrij subjectief karakter, maar is op zich zelf toelaatbaar. Bij toepassing van dat subcriterium hebben aanbesteders, meer dan bij gestelde technische en financiële eisen het geval is, een zekere vrijheid om te bepalen wat zij als extra functioneel of kwaliteitsverhogend beschouwen. Weliswaar is op dit onderdeel denkbaar dat bepaalde extra's van de door Miesen aangeboden types ook tot puntentoekenning had geleid maar niet is gebleken dat de RAV's van de hen toekomende vrijheid ten laste van Miesen misbruik hebben gemaakt. Overigens blijkt dit subcriterium in de totale waardering maar van beperkte invloed.
Conclusie moet zijn dat van de juistheid van de stellingen van Miesen betreffende de waardering voorshands onvoldoende is gebleken. De door haar gevorderde voorzieningen zullen derhalve worden geweigerd.
3.13
De vorderingen van De Vries betreffende het aangaan van een overeenkomst zijn alle ge-baseerd op de stelling dat zij op basis van het gunningsbericht d.d. 12 december 2002 van het NIC mocht vertrouwen op de totstandkoming van een overeenkomst tussen partijen. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter blijkt uit de formulering van die brief van het NIC echter ondubbelzinnig dat de RAV's inzake de totstandkoming van een overeen-komst een duidelijk voorbehoud maken en aankondigen dat eerst de bezwaren van andere gegadigden zullen worden beoordeeld. Naar het oordeel van de voorzieningenrechter gaat dit voorbehoud echter niet zover dat een mantelovereenkomst pas zou kunnen worden gesloten wanneer bij rechterlijke uitspraak met kracht van gewijsde zal zijn beslist op de door andere gegadigden aangevoerde bezwaren. Op grond van de redelijkheid en billijk-heid mag De Vries in het huidige stadium van de RAV's verlangen dat de onderhande-lingen met haar omtrent het aangaan van een mantelovereenkomst zullen worden voort-gezet. Het gaat echter te ver om de RAV's op voorhand te binden aan een termijn waar-binnen deze onderhandelingen zouden moeten zijn afgerond, temeer nu op voorhand niet mag worden uitgesloten dat deze onderhandelingen mogelijkerwijs niet zullen leiden tot het bereiken van volledige overeenstemming tussen de onderhandelende partijen. In dat geval staat het de RAV's vrij om te gaan onderhandelen met de inschrijver die na De Vries het hoogst is gewaardeerd. De door De Vries gevorderde voorzieningen zullen daarom alle worden geweigerd.
4. De kosten.
Als de in het ongelijk te stellen partijen zullen Miesen en De Vries worden veroordeeld in de kosten van het geding.
5. De beslissing in kort geding.
De voorzieningenrechter:
in zaak I:
weigert de door eiseres gevorderde voorzieningen;
veroordeelt eiseres in de kosten van het geding, voorzover gevallen aan de zijde van gedaagden respectievelijk verweerster, tot op heden begroot op een bedrag van € 205,- aan griffierecht per procureur en op een bedrag van € 703,36 aan salaris per advocaat;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad;
in zaak II:
weigert de door eiseres gevorderde voorzieningen;
veroordeelt eiseres in de kosten van het geding, voorzover gevallen aan de zijde van verweersters, tot op heden begroot op € 350,- aan salaris per advocaat;
verklaart dit vonnis wat betreft de kostenveroordeling uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.M. Steenbeek, voorzieningenrechter, en uitgesproken ter openbare terechtzitting in kort geding van woensdag 23 april 2003, in tegenwoordigheid van mr. M.A.M. de Baar, waarnemend griffier.