Uitspraak
KANTONGERECHT TE BERGEN OP ZOOM
VONNIS
in de zaak van:
[eiser], wonende te [woonplaats],
eiseres,
gemachtigde: mr. H.P.A.J. Kamp te Breda,
tegen:
1. de vennootschap onder firma STRUYS BROODHUYS V.O.F., alsmede haar vennoten:
2. [gedaagde],
3. [gedaagde], beiden wonende te [woonplaats], aan het adres [adres],
gedaagden,
gemachtigde: mr. W.G.N.M. van Caam te [woonplaats].
Partijen zullen hierna "[eiser]" respectievelijk "Struys c.s." worden genoemd.
1. Het verdere verloop van de procedure
Dit blijkt uit de navolgende stukken:
- het tussenvonnis d.d. 6 september 2000, met de in dat vonnis genoemde stukken;
- de comparitie van partijen van 25 oktober 2000 en het daarbij behorende audiëntieblad;
- de conclusie van repliek, tevens akte wijziging/vermeerdering van eis, met producties;
- de conclusie van dupliek, tevens uitlating wijziging van eis, met producite;
- de akte uitlating productie;
- de antwoordakte.
2. De nadere beoordeling
2.1
[eiser] vordert primair, na wijziging van eis, veroordeling van Struys c.s. tot betaling aan haar van de bedragen van f. 7.757,64 bruto (salaris), f. 620,61 bruto (vakantiebijslag) en f. 954,60 bruto (vakantiedagen), te vermeerderen met de wettelijke verhoging over de twee eerstgenoemde bedragen en de wettelijke rente over de drie bedragen vanaf 1 januari 2000, dan wel vanaf de dag der dagvaarding tot aan de dag der algehele voldoening,
subsidiair vordert zij dat het gegeven ontslag bij brief van 25 oktober 1999 kennelijk onredelijk is en dat Struys c.s. zullen worden veroordeeld tot betaling aan haar van een schadevergoeding van f. 18.618,34 bruto, kosten rechtens.
Struys c.s. hebben geconcludeerd tot afwijzing van de vordering, kosten rechtens.
2.2
De volgende feiten staan vast.
a. [eiser] is bij Struys c.s. in dienst geweest op basis van een arbeidsovereenkomst voor onbepaalde tijd sinds 1 juni 1990 in de functie van verkoopster tegen een salaris van laatstelijk f. 1.723,92 bruto per maand.
b. Bij brief van 25 oktober 1999 is namens Struys c.s. aan [eiser] de arbeidsovereenkomst opgezegd per 1 januari 2000 wegens bedrijfsbeëindiging. Deze brief is in de loop van november 1999 door [eiser] ontvangen.
c. Op 15 november 1999 heeft [eiser] zich ziek gemeld. Op dat moment was zij zwanger.
d. Op 26 november 1999 is door de RDA een ontslagvergunning ten aanzien van onder meer [eiser] afgegeven. Deze vergunning was geldig tot 21 januari 2000.
e. Op 2 december 1999 is door een verloskundige een zwangerschapsverklaring afgegeven, inhouden-de dat [eiser] vermoedelijk zal bevallen op 30 december 1999. Op 3 januari 2000 is [eiser] bevallen.
f. Tot en met 13 maart 2000 ontving [eiser] een uitkering ex artikel 29a, lid 1, Ziektewet.
g. Bij brief van 23 maart 2000 is namens [eiser] de nietigheid ingeroepen van de bij brief van 25 oktober 1999 gedane opzegging, voor het geval dat Struys c.s. zich daarop beroepen.
H. Struys c.s. hebben, na op 26 mei 2000 verkregen voorwaardelijke ontslagvergunning, de arbeidsovereenkomst voorwaardelijk opgezegd tegen 1 augustus 2000.
2.3
[eiser] baseert haar primaire vordering op de hiervoor onder 2.2a, c, f en h vermelde feiten en op de stellingen dat zij vanaf 15 november 1999 recht had op ziekengeld ex artikel 29a, lid 1, Ziektewet en dat haar arbeidsovereenkomst niet is opgezegd.
2.4
Struys c.s. voeren naar aanleiding van de primaire vordering het volgende aan.
a. Na 26 november 1999 en voor 1 december 1999 is de arbeidsovereenkomst mondeling opgezegd tegen 14 maart 2000.
b. Op 29 maart 2000 heeft [eiser] een verklaring ondertekend waarin zij verklaart dat Struys c.s., zijnde in het bezit van een ontslagvergunning, voor 1 december 1999 de arbeidsovereenkomst heeft opgezegd en dat 13 maart 2000 de laatste dag in dienst was. Deze ondertekende verklaring is in het bezit gebleven van [eiser].
c. [eiser] heeft zich op 15 november 1999 ziek gemeld met buikpijn en rugklachten. De hiervoor onder 2.2e vermelde verklaring is de verklaring als vereist in artikel 29a, lid 2, Ziektewet, zodat [eiser] eerst vanaf 2 december 1999 geacht kan worden aanspraak te maken op ziekengeld in verband met haar bevalling.
d. Subsidiair beroepen Struys c.s. zich op conversie van de ongeldige schriftelijke bij brief van 25 oktober 1999 gedane opzegging, afgegeven in november 1999, in een geldige opzegging door het alsnog achteraf verkrijgen van de ontslagvergunning van de RDA op 26 november 1999.
2.5
Bij repliek heeft [eiser] betwist dat eind november 1999 de arbeidsovereenkomst mondeling is opgezegd. Zij stelt dat zij begin december 1999 slechts een collega-werkneemster heeft ontmoet toen zij de RDA beslissing kwam halen, maar geen der gedaagden heeft gezien en ook overigens niet tijdens haar ziekte-/zwangerschapsverlof, tijdens welke periode zij zich thuis bevond. Verder verwijst zij naar brieven namens Struys c.s. waarin wordt gesproken over een opzegging begin december 1999 en wel aan alle werknemers gezamenlijk, hetgeen in strijd is met het gestelde van een opzegging eind
november 1999 terwijl zij tijdens die beweerde bijeenkomst thuis was.
Op die gemotiveerde betwisting hebben Struys c.s. bij dupliek in het geheel niet meer gereageerd.
Het hiervoor onder 2.4a vermelde verweer wordt dan ook als onvoldoende onderbouwd verworpen en het gedane bewijsaanbod als te vaag gepasseerd.
2.6
Op het hiervoor onder 2.4b vermelde verweer reageert [eiser] onder meer met de stelling dat zij na ondertekening van die verklaring deze niet heeft geretourneerd omdat zij eerst overleg wilde met haar echtgenoot en gemachtigde en na dat overleg heeft besloten deze niet te retourneren waarmee zij tot uitdrukking bracht dat zij niet met de verklaring akkoord ging.
Struys c.s. betogen vervolgens dat de verklaring niet pas door terugzending rechtskracht verkrijgt, dat de verklaring rechtsgeldig is en een onderhandse akte is die dwingend bewijs oplevert van de waarheid van de verklaring.
Het standpunt van [eiser] moet als juist worden aanvaard.
Indien toestemming wordt gegeven voor een opzegging moet deze toestemming duidelijk en ondubbelzinnig zijn gegeven. Weliswaar voldoet de inhoud van de verklaring daaraan, maar door het niet terugzenden van die ondertekende verklaring aan Struys c.s. voldoet de verklaring zelf daaraan niet, zodat niet gezegd kan worden dat de verklaring ondubbelzinnig is gegeven ofwel gericht is op instemming met de opzegging. Ook het verweer dat sprake is van een akte gaat niet op. Een akte is immers een geschrift bestemd om tot bewijs te dienen, terwijl door het niet terugzenden van die verklaring [eiser] kennelijk niet wenste dat dit geschrift de bestemming kreeg om tot bewijs te dienen.
Dit betekent dat voormeld verweer wordt verworpen.
2.7
Op grond van artikel 7:670 BW Pro kan een werkgever een arbeidsovereenkomst niet opzeggen onder meer gedurende zwangerschap of gedurende de periode waarin een werkneemster ingevolge onder meer artikel 29a, eerste lid, van de Ziektewet recht op ziekengeld heeft in verband met haar bevalling.
Deze opzegverboden zijn op grond van artikel 7:670b, lid 2, BW niet van toepassing indien de werknemer schriftelijk met de opzegging instemt of indien de opzegging geschiedt wegens beëindiging van de werkzaamheden van de onderneming. De opzegging wegens beëindigen van werkzaamheden kan evenwel niet betreffen de werkneemster die recht heeft op bedoeld ziekengeld in de periode als bedoeld in dat artikel 29a, lid 1.
2.8
Van belang in dit geval is de dag waarop het ziekengeld ex artikel 29a, eerste lid, Ziektewet is ingegaan.
Volgens Struys c.s. was de begindatum 2 december 1999, zijnde de dag waarop de zwangerschapsver-klaring is afgegeven, volgens [eiser] was dit 18 november 1999, zijnde zes weken voor de vermoedelijke bevallingsdatum van 30 december 1999, waarbij zij zich tevens beroept op een schrijven van het GAK waarin staat dat [eiser] met ingang van 19 november 1999 tot en met
13 maart 2000 zwangerschaps- c.q. bevallingsverlof heeft genoten.
Het standpunt van [eiser] moet als juist worden aanvaard.
De in artikel 7:670b BW genoemde periode is volgens artikel 29a lid 1 Ziektewet een periode van ten minste zestien weken en wordt ex lid 2 van dat artikel uitgekeerd vanaf de eerste dag dat de bevalling blijkens een verklaring van een arts of verloskundige, aangevende de vermoedelijke datum van de bevalling, binnen zes weken is te verwachten, of vanaf de latere dag dat de verzekerde aanspraak wenst te maken op dat ziekengeld.
Niet bepalend is derhalve de dag waarop een arts of verloskundige een verklaring afgeeft, maar de vermoedelijke dag van de bevalling. Deze verklaring is slechts een bewijs van haar zwangerschap. De uitkering van het ziekengeld begint zes weken voor de vermoedelijke dag van de bevalling, in dit geval 18 november 1999. Ook het GAK is daar terecht vanuit gegaan. Gesteld noch gebleken is dat [eiser] vanaf een latere dag aanspraak wenst te maken op dat ziekengeld, zodat in zoverre de inhoud van voormeld lid 2 niet van belang is.
2.9
Dit betekent dat na 18 november 1999 de arbeidsovereenkomst met [eiser] niet kon worden opgezegd en dat het onder 2.4c vermelde verweer wordt verworpen.
2.1
Het onder 2.4d vermelde verweer wordt eveneens verworpen.
Conversie van een ongeldige opzegging wegens het ontbreken van de toestemming van de RDA in een geldige opzegging is immers slechts mogelijk als ten tijde van de ongeldige opzegging een geldige opzegging tegen een latere datum mogelijk zou zijn geweest, waarbij de opzegging dan geldt als opzegging tegen het vroegst mogelijke tijdstip waartegen dit in verband met de eisen der wet toelaatbaar is. Conversie in een geldige opzegging vindt plaats op de datum waarop de werknemer op de hoogte werd gebracht van de toestemming van de RDA.
Nu [eiser] onbetwist heeft gesteld dat zij begin december 1999 de RDA beslissing kwam halen en gesteld noch gebleken is dat zij daarvan voor dat tijdstip kennis droeg, wordt er van uitgegaan dat zij pas begin december 1999 op de hoogte was van die beslissing. Omdat zij echter op dat tijdstip al een uitkering ex artikel 29a, lid 1, Ziektewet genoot, was opzegging begin december 1999 in strijd met een opzegverbod.
Vast staat dat de nietigheid van de bij brief van 25 oktober 1999 gedane opzegging tijdig is ingeroe-pen.
Dit betekent dat conversie van de opzegging tegen 1 januari 2000 noch tegen 13 maart 2000 geldig is omdat de geconverteerde en in beginsel alsdan geldige opzegging op een dag begin december 1999 in strijd is met een opzegverbod en de nietigheid van de oorspronkelijke opzegging tijdig is ingeroepen.
In een geval als het onderhavige behoeft een werknemer niet ook nog eens de nietigheid in te roepen van de geconverteerde opzegging per begin december 1999.
2.11
Struys c.s. doen nog een beroep op de verjaringstermijn van artikel 7:677, lid 5, maar dit artikel is niet van belang omdat het in dit geval in eerste instantie niet ging over een ongeldige opzegging in verband met het zwangerschapsverlof, maar over het beroep op conversie van de ongeldige opzeg-ging, gedaan bij brief van 25 oktober 1999.
2.12
Dit betekent dat de primaire vordering, als overigens onbetwist, zal worden toegewezen, zij het dat de wettelijke verhoging gelet op de omstandigheden billijkheidshalve zal worden beperkt tot 10% en dat de wettelijke rente zal worden toegewezen vanaf de dag der dagvaarding nu op de gevorderde datum 1 januari 2000 de loonvordering nog niet bestond.
3. De kosten
Als de grotendeels in het ongelijk te stellen partij dienen Struys c.s. in de proceskosten aan de zijde van de wederpartij te worden veroordeeld.
4. De beslissing
De kantonrechter:
- veroordeelt Struys c.s. om aan [eiser] te betalen de bedragen van:
a. f. 7.757,64 (ZEVEN-DUIZEND ZEVENHONDERD ZEVEN EN VIJFTIG GUL-DEN EN VIER EN ZESTIG CENTEN) bruto, betreffende het salaris, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10%;
b. f. 620,61 (ZES-HONDERD TWINTIG GULDEN EN EEN EN ZESTIG CENTEN) bruto, betreffen-de de vakantiebijslag, te vermeerderen met de wettelijke verhoging ad 10%;
c. f. 954,60 (NEGENHON-DERD VIER EN VIJFTIG GUL-DEN EN ZESTIG CEN-TEN) bruto, betreffen-de de vakantiedagen;
en te vermeerderen met de wettelijke rente over het totaal van die bedragen vanaf
28 juni 2000 tot aan de dag der algehele voldoening;
- veroordeelt Struys c.s. in de kosten van deze procedure aan de zijde van [eiser] gevallen en tot op heden be-groot op f. 1.939,90 (EENDUIZEND NEGENHONDERD NEGEN EN DERTIG GULDEN EN NEGENTIG CENTEN), waaronder begrepen f. 1.500,00 voor salaris van de gemach-tigde van [eiser];
- verklaart dit vonnis tot zover uitvoerbaar bij voorraad;
- wijst af het meer of anders gevorderde.
Dit vonnis is gewezen door mr. J.J. Minnaar, kantonrechter, en uitgesproken ter openbare terecht-zitting van woensdag 16 mei 2001.