Uitspraak
78362/ HA ZA 99-1883
ARRONDISSEMENTSRECHTBANK TE BREDA
5 december 2000
Eerste Kamer
V O N N I S
In de zaak van:
[eiser]
wonende te [woonplaats],
e i s e r in het incident, bij deurwaarders exploit van 5 november 1999,
g e d a a g d e in de hoofdzaak,
procureur: mr. H.A. Stein,
t e g e n :
1. [verweerder sub 1]
kantoorhoudende te Breda,
v e r w e e r d e r sub 1 in het incident,
procureur: mr. J.H.Th. Veldman,
2. [appellant],
wonende te [woonplaats], gemeente [gemeente],
v e r w e e r d e r sub 2 in het incident,
e i s e r in de hoofdzaak,
advocaat: mr. H.M.M. Steenberghe,
procureur: mr. M.C. de Regt.
1. Het verloop van het geding.
Dit blijkt uit de volgende ter vonniswijzing overgelegde processtukken:
de akte van procureur tot procureur van 3 november 1999,
de conclusie van eis, met producties,
de conclusie van antwoord zijdens mr. [verweerder sub 1]
het extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van 23 november 1999,
de oproeping van [appellant] van 6 januari 2000,
het extract uit het audiëntieblad van de rolzitting van 1 februari 2000,
de conclusie van antwoord zijdens [appellant],
de conclusie van repliek,
de conclusie van dupliek zijdens [appellant],
de conclusie van dupliek zijdens mr. [verweerder].
Eiser, verweerder sub 1 en verweerder sub 2 worden respectievelijk aangeduid als [eiser], mr. [verweerder] en [appellant].
2. Het geschil in het incident.
[eiser] vordert bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad:
I de in de akte van procureur tot procureur opgenomen ontkentenis deugdelijk te verklaren en mitsdien te verstaan dat de gewraakte daden zullen worden beschouwd als niet gepleegd, en alle daaruit voortgevloeide akten van het geding, met name de vonnissen van 20 oktober 1998 en van 14 september 1999, nietig en van onwaarde te verklaren;
II mr. [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] te vergoeden alle kosten, schaden en interessen door de ontkende verrichting veroorzaakt, nader op te maken bij staat en te vereffenen volgens de wet;
III mr. [verweerder] te veroordelen om aan [eiser] de volgens het gebruikelijke tarief te begroten bijdrage in de proceskosten te voldoen.
Mr. [verweerder] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank.
[appellant] weerspreekt de vorderingen en verzoekt primair niet-ontvankelijkheid dan wel afwijzing van de vorderingen en subsidiair - bij toewijzing van vordering I - uitdrukkelijk in het vonnis aan te geven dat onder de “daaruit voortgevloeide akten van het geding” niet zijn begrepen de processen-verbaal van de getuigenverhoren van 12 februari 1999 en 2 juni 1999 althans meer subsidiair het proces-verbaal van 2 juni 1999.
3. De beoordeling in het incident.
3.1 De rechtbank gaat uit van de volgende tussen partijen vaststaande feiten:
A. bij vonnis bij verstek d.d. 25 juli 1995 heeft de rechtbank te Breda onder rolnummer 17295/HA ZA 94-2056 [eiser] veroordeeld tot voldoening aan [appellant] van provisie ad fl. 2.128.000,--, vermeerderd met de wettelijke rente vanaf 15 december 1992 en de proceskosten ad fl. 11.797,37;
B. [eiser] is tijdig in verzet gekomen, welk verzet bij de rechtbank bekend is onder rolnummer 57528/HA ZA 98-220, de verzetdagvaarding vermeldt onder andere:
“Aangezien [appellant] zich naar alle waarschijnlijkheid beroept op een afspraak tussen partijen, inhoudende dat [appellant] borg zou staan voor [eiser] voor een bedrag ad DM 3.000.000,-- gedurende drie maanden in 1980, waar tegenover [eiser] [appellant] een vergoeding zou betalen van fl. 3.000.000,--;
Aangezien na ommekomst van de drie maanden de borgstelling niet langer meer noodzakelijk was, en de borgstelling is geëindigd, waarna partijen zijn overeengekomen dat [eiser] aan [appellant] een vergoeding zou betalen van fl. 872.000,--, zulks tegen finale kwijting;
Aangezien [eiser] aan [appellant] voornoemd bedrag ad fl. 872.000,-- heeft voldaan;
Aangezien [appellant] blijkbaar een procedure is gestart tot betaling van het restant van de vergoeding, namelijk fl. 3.000.000,-- -/- fl. 872.000,--, derhalve een bedrag ad fl. 2.128.000,--;
Aangezien [eiser] zich in de procedure primair op het standpunt zal stellen dat er geen bedrag door hem meer aan [appellant] verschuldigd is aangezien partijen elkaar na betaling van het bedrag ad fl. 872.000,-- finale kwijting over en weer hebben verleend;”;
C. In deze verzetprocedure heeft mr. [verweerder sub 1] als toenmalige procureur van [eiser], bij conclusie van repliek in oppositie onder nr. 16 gesteld:
“[eiser] erkent dat hij [appellant] in het verleden eens heeft gevraagd om borg te staan voor een bedrag van DM 3.000.000,00 tegen een vooraf overeengekomen vergoeding van fl. 3.000.000,00. [appellant] zou in totaal drie maanden borg staan voor vorengenoemd bedrag. Na ommekomst van de drie maanden was de borgstelling niet langer meer noodzakelijk, en is deze geëindigd.
Bij die gelegenheid hebben partijen, derhalve [eiser] en [appellant], hun nieuwe afspraak gemaakt: in plaats van de overeengekomen fl. 3.000.000,00 zou [eiser] een contant bedrag ad fl. 827.000,00 voldoen op een zodanige wijze dat [appellant] de betaling niet in zijn boeken behoefde te verwerken.“
D. de rechtbank heeft bij tussenvonnis van 20 oktober 1998 [eiser] toegelaten te bewijzen “dat na ommekomst van drie maanden de borgstelling niet langer meer noodzakelijk was, en de borgstelling is geëindigd, waarna partijen zijn overeengekomen dat [eiser] aan [appellant] een vergoeding zou betalen van fl. 872.000,--, zulks tegen finale kwijting”;
E. de rechtbank heeft bij vonnis van 14 september 1999 overwogen:
“De rechtbank leest deze stellingen van [eiser] aldus dat hij thans wenst te betogen dat nimmer een borgstellingprovisie van fl. 3.000.000,-- overeengekomen is. Deze thans ingenomen stelling staat haaks op het eerder door [eiser] ingenomen processuele standpunt (sub 16 conclusie van repliek in oppositie) dat een vergoeding van fl. 3.000.000,-- overeen was gekomen waarna een nieuwe afspraak is gemaakt tot betaling van fl. 827.000,--. Nu [eiser] naar het oordeel van de rechtbank geen plausibele verklaring geeft voor deze wijziging in feitelijke stellingname zal de rechtbank daaraan voorbij gaan.”
en het vonnis van 25 juli 1995 bekrachtigd;
F. tegen het vonnis van 14 september 1999 is hoger beroep ingesteld.
3.2 [eiser] ontkent de juistheid van de erkenning van mr. [verweerder sub 1] zoals weergegeven in rechtsoverweging 3.1 C eerste alinea, stelt dat [eiser] aan mr. [verweerder] geen volmacht heeft verleend en dat die erkenning evenmin deel uitmaakte van de algehele procesvolmacht die [eiser] aan mr. [verweerder] heeft verstrekt. [eiser] stelt dat hij door die erkenning schade dreigt te lijden. Voorts stelt [eiser] dat [appellant] geen te respecteren belang heeft bij verweer tegen de ontkentenis door [eiser].
3.3 Mr. [verweerder] refereert zich aan het oordeel van de rechtbank. Hij beaamt dat hij niet over een bijzondere of bepaalde schriftelijke volmacht tot die erkenning beschikte.
3.4 [appellant] voert aan dat [eiser] misbruik van procesrecht maakt doordat de wijze waarop [eiser] en mr. [verweerder] procederen erop wijst dat er tussen die twee een afspraak is gemaakt. Voorts heeft [eiser] volgens [appellant] geen belang bij het desaveu omdat de rechtbank op grond van de dagvaarding en het daartegen gevoerde verweer van [eiser] niet anders kon beslissen dan zij in het vonnis van 25 juli 1995 heeft gedaan. Volgens [appellant] heeft [eiser] zijn recht verwerkt om de ontkentenis van de erkenning in te roepen en voorts stelt [appellant] dat mr. [verweerder] toestemming van of namens [eiser] heeft verkregen tot het doen van de erkenning zoals in de conclusie van repliek omschreven.
3.5 Voor de toewijzing van de vordering tot ontkenning is het nodig, dat [eiser] door de aangevochten erkenning daadwerkelijk is geschaad. In dat verband komt de vraag aan de orde of de rechtbank tot een andere beslissing zou zijn gekomen dan zij in het vonnis van 14 september 1999 heeft genomen.
Ervan uitgaande dat de erkenning bij conclusie van repliek in oppositie achterwege was gebleven, geldt alsdan in de hoofdzaak onverminderd dat [appellant] de grondslag van zijn vordering baseert op de stelling dat [eiser] en [appellant] vooraf waren overeengekomen dat [eiser], ter zake een borgstelling van drie maanden, een vergoeding van fl. 3.000.000,00 aan [appellant] zou betalen. Voorts geldt dat de borgstelling gedurende drie maanden ook daadwerkelijk heeft plaatsgevonden. Aangezien [eiser] in de hoofdzaak als primair verweer heeft aangevoerd dat partijen - na ommekomst van de borgstelling - zijn overeengekomen dat [eiser] aan [appellant] een vergoeding zou betalen van fl. 872.000,--, tegen finale kwijting en subsidiair dat de vordering van [appellant] is verjaard, zou de rechtbank, wegens onvoldoende (gemotiveerde) betwisting door [eiser], in haar tussenvonnis wederom tot de vaststelling zijn gekomen dat [eiser] en [appellant] voorafgaande aan de borgstelling van drie maanden waren overeengekomen dat [eiser] aan [appellant] ter zake die borgstelling een vergoeding aan [appellant] zou betalen van fl. 3.000.000,00.
3.6 De rechtbank overweegt hierbij nog dat [eiser] in de conclusie na enquête (in de hoofdzaak) stelt dat hij naar aanleiding van het getuigenverhoor aan mr. Fleskens opdracht heeft gegeven tot het schrijven van een rapport en dat [eiser] naar aanleiding van dit rapport tot de slotsom is gekomen dat de eerdere overeenkomst anders in elkaar stak dan zoals in de erkenning naar voren kwam. Aldus was [eiser] blijkens zijn eigen stellingen ten tijde van het tussenvonnis van 20 oktober 1998 niet in staat een gemotiveerde betwisting van de stelling van [appellant] te geven. In alle gevallen was dus de bewijsopdracht gevolgd zoals verwoord in het tussenvonnis van 20 oktober 1998.
3.7 De evengenoemde vaststelling in het tussenvonnis zou (wederom) een bindende eindbeslissing zijn geweest. In beginsel kan de rechtbank daarop niet terugkomen. Slechts in geval van bijzondere, nauwkeurig aan te geven omstandigheden die het onaanvaardbaar zouden maken dat de rechtbank aan een dergelijke eindbeslissing zou zijn gebonden, is er plaats voor aanvaarding van een uitzondering. Voorafgaande aan het vonnis van 14 september 1999 heeft [eiser], met de conclusie na enquête, reeds getracht de rechtbank te doen terugkomen op de vaststelling - dat [eiser] en [appellant] voorafgaande aan de borgstelling van drie maanden waren overeengekomen dat [eiser] aan [appellant] ter zake die borgstelling een vergoeding aan [appellant] zou betalen van fl. 3.000.000,00 - doch dit is afgewezen op grond van het feit dat [eiser] in gebreke is gebleven met het geven van een plausibele verklaring voor zijn wijziging in stellingname. Aangezien artikel 263 Rv Pro niet de strekking heeft opnieuw gelegenheid te bieden tot het aanvoeren van omstandigheden die zouden maken dat de rechtbank terug moet komen op een bindende eindbeslissing, dient van dezelfde aangevoerde omstandigheden te worden uitgegaan als in de conclusie na enquête in de hoofdzaak en zou derhalve de bindende eindbeslissing, om dezelfde reden als in het vonnis van 14 september 1999, in stand zijn gebleven.
3.8 De slotconclusie dient dan ook te zijn dat het vonnis van 14 september 1999 geen andere uitkomst zou hebben gehad zodat niet gezegd kan worden dat [eiser] door de erkenning is geschaad. De vordering tot ontkentenis dient dan ook te worden afgewezen.
4. De kosten.
[eiser] zal als de in het ongelijk gestelde partij in de kosten van het incident worden verwezen. Omdat [appellant] daarom verzocht heeft, wordt het vonnis uitvoerbaar bij voorraad verklaard.
5. De beslissing.
De rechtbank:
in het incident:
wijst de vorderingen af;
verwijst eiser in de proceskosten aan de zijde mr. [verweerder] en [appellant] gevallen en veroordeelt hem tot betaling van die proceskosten, tot op heden voor elk der verweerders begroot op fl. 2.120,=, daaronder begrepen fl. 1.720,00 aan salaris;
verklaart dit vonnis uitvoerbaar bij voorraad.
Dit vonnis is gewezen door mrs. Poerink, Van den Heuvel en Van Noort en uitgesproken ter openbare terechtzitting van dinsdag 5 december 2000.