Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector Bestuursrecht
zaaknummer: AWB 11/748
Uitspraak van de meervoudige kamer van 27 december 2012 in de zaak tussen
Stichting Last van de Mast e.a., gevestigd te Tynaarlo, eiseres
(gemachtigde: mr. M.T. Hoen)
en
het college van Burgemeester en Wethouders van de gemeente Tynaarlo, verweerder.
Als derde-partij heeft aan het geding deelgenomen: KPN B.V., gevestigd te 's-Gravenhage, vergunninghouder
(gemachtigde: mr. L. van Steenoven).
Procesverloop
Bij besluit van 13 september 2011 (het bestreden besluit) heeft verweerder aan vergunninghouder een ontheffing, als bedoeld in artikel 3.23 van de Wet ruimtelijke ordening (Wro), en een lichte bouwvergunning op grond van de Woningwet verleend voor het oprichten van een vakwerkmast ten behoeve van mobiele telecommunicatie op het perceel Hooiweg 196 te Paterswolde, kadastraal bekend, gemeente Eelde, sectie B, nummer 3285.
Eiseres heeft tegen het bestreden besluit beroep ingesteld.
Verweerder heeft een verweerschrift ingediend.
Het onderzoek ter zitting heeft plaatsgevonden op 28 november 2012. Eiseres heeft zich laten vertegenwoordigen door [eiser] en is bijgestaan door haar gemachtigde. Verweerder heeft zich laten vertegenwoordigen door J.E. Ploeger en H. Polman. Vergunninghouder heeft zich laten vertegenwoordigen door haar gemachtigde.
Overwegingen
1. Desgevraagd heeft [eiser] ter zitting het door hem ingestelde beroep ingetrokken.
2. Het bestreden besluit gaat over de oprichting van een vakwerkmast ten behoeve van mobiele telecommunicatie op het perceel Hooiweg 196 te Paterswolde. Verweerder heeft aan vergunninghouder een lichte bouwvergunning op grond van de Woningwet verleend onder ontheffing in de zin van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro, in samenhang met artikel 4.1.1, eerste lid, aanhef en onder g, van het Besluit ruimtelijke ordening (Bro).
3.1. Tussen partijen is niet in geschil dat het onderhavige bouwplan in strijd is met de planvoorschriften van het vigerende bestemmingsplan. Verweerder was daarom in beginsel gehouden de gevraagde bouwvergunning op grond van artikel 44, eerste lid, aanhef en onder c, van de Woningwet te weigeren. Om realisering toch mogelijk te maken heeft verweerder met toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro, ontheffing van het bestemmingsplan verleend. De stelling van eiseres dat het bestreden besluit niet ziet op een ontheffing in de zin van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro, berust op een onjuiste lezing van het besluit en behoeft daarom geen verdere beoordeling.
3.2. Tussen partijen is niet in geschil dat verweerder bevoegd was om met toepassing van artikel 3.23, eerste lid, van de Wro ontheffing te verlenen van het bestemmingsplan. Het geschil spitst zich toe op de vraag of verweerder het gebruik van die bevoegdheid voldoende heeft gemotiveerd en of de belangen van de omwonenden voldoende in de besluitvorming zijn betrokken. De rechtbank zal de door eiseres aangevoerde beroepsgronden hierna achtereenvolgens beoordelen.
4.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat verweerder handelt in strijd met het door hem gevoerde terughoudende beleid bij het plaatsen van (telecom)masten en dat verweerder onvoldoende heeft gemotiveerd waarom van dit beleid is afgeweken. Eiseres voert aan dat dit klemt, temeer daar verweerder in het kader van de bestemmingsplanprocedure "De Marsch" in 2005 een mast op die plek nog uitdrukkelijk ongeschikt vond en bewust buiten het bestemmingsplan heeft gelaten. Eiseres voert aan dat de reden om af te wijken van het door verweerder gevoerde beleid is gelegen in de omstandigheid dat de mast in de toekomst zal worden gebruikt voor site sharing, maar dat de mogelijke gevolgen daarvan niet zijn onderzocht. Eiseres voert aan dat verweerder het bestreden besluit niet op het welstandsadvies had mogen baseren, omdat daarin wordt uitgegaan van de plaatsing van één antenne zonder bijplaatsing van andere antennes en dat daarom de welstandsaspecten voor wat betreft site sharing onvoldoende bij de voorbereiding en de belangenafweging zijn betrokken.
4.2. De rechtbank overweegt dat de welstandscommissie adviseert over het voorliggende bouwplan en niet over mogelijke toekomstige ontwikkelingen. Bij de beoordeling is er terecht vanuit gegaan dat het voorliggende bouwplan geen betrekking heeft op de bijplaatsing van antennes aan de opgaande vakwerkstructuur. Gelet hierop is niet gebleken dat het welstandsadvies zodanige gebreken vertoont dat verweerder dit niet aan het bestreden besluit ten grondslag heeft mogen leggen.
4.3. De rechtbank ziet, anders dan eiseres, in de motivering van verweerder geen aanknopingspunten voor de conclusie dat site sharing de reden is waarom verweerder afwijkt van het gevoerde terughoudende beleid. De rechtbank overweegt dat verweerder een terughoudend beleid voert als het gaat om de medewerking bij het plaatsen van masten. Zoals blijkt uit de toelichting van verweerder in het verweerschrift moet voor antennes primair gebruik gemaakt worden van hoge gebouwen en bouwwerken, waaronder bestaande masten en worden er geen masten geplaatst waar het landschap wordt aangetast. Tegen deze achtergrond hecht verweerder aan het concept site sharing.
4.4. De rechtbank is van oordeel dat verweerder voldoende heeft gemotiveerd dat, gelet op de groei van het telecommunicatieverkeer, niet meer kan worden volstaan met het bestaande aantal antennes. Verweerder heeft zich daarbij op het standpunt kunnen stellen dat met de "Onderbouwing KPN Site 8699 aan de Hooiweg te Paterswolde" de noodzaak voor een nieuwe antenne en het gewenste resultaat van het opstelpunt van de mast op de aangewezen locatie door vergunninghouder voldoende is gemotiveerd. De rechtbank overweegt dat uit de onderbouwing blijkt dat er twee antennes nodig zijn om Paterswolde van een goede dekking in het algemeen, en indoor-dekking in het bijzonder, te voorzien. De stelling van eiseres dat het bereik nu al toereikend is maakt dit niet anders. Dat er volgens omwonenden geen problemen zijn met de ontvangst via mobiele telefonie, is onvoldoende om de motivering van verweerder op dit onderdeel te weerleggen.
4.5. De rechtbank acht van belang dat uit de onderbouwing blijkt dat het zuiden en oosten van Paterswolde van een goede dekking zullen worden voorzien door bijplaatsing van een antenne op de al bestaande mast aan de Burgemeester J.G. Legroweg. Daarbij is verder van belang dat in het zoekgebied geen bestaande objecten aanwezig zijn waarop antennes kunnen worden aangebracht om de dekking in het noorden en westen van Paterswolde te realiseren. Verweerder heeft zich dan ook in redelijkheid op het standpunt kunnen stellen dat daarvoor een nieuw te bouwen antennelocatie noodzakelijk is.
4.6. Naar aanleiding van vooroverleg tussen vergunninghouder en verweerder is besloten een opstelpunt op te starten nabij de sportvelden aan de Hooiweg. Het door verweerder aangewezen sportveld aan de Hooiweg ligt op de grens van het zoekgebied en voldoet om de gewenste netwerkdekking te realiseren. Daarmee en met de toelichting dat de locatie bij de sportvelden vanwege de ligging op het sportterrein, op een weinig in het oog springende plek en grotendeels afgeschermd door het aanwezige groen, als beste mogelijkheid naar voren is gekomen, heeft verweerder de plaatsing van de mast op de door aangewezen locatie voldoende onderbouwd.
4.7. Voor zover eiseres betoogt dat alternatieve locaties voor de mast mogelijk zijn, althans dat de mogelijkheden daarvan onvoldoende zijn onderzocht, wordt overwogen dat verweerder dient te beslissen over het verlenen van ontheffing voor het bouwplan, zoals daarvoor een bouwvergunning en ontheffing is gevraagd. Als het bouwplan op zichzelf aanvaardbaar is, kan het bestaan van alternatieven alleen onthouding van medewerking noodzakelijk maken, als op voorhand duidelijk is dat door verwezenlijking van de alternatieven een gelijkwaardig resultaat kan worden bereikt met aanmerkelijk minder bezwaren. De rechtbank is van oordeel dat die situatie zich in dit geval niet voordoet.
5.1. Eiseres voert aan dat verweerder, gelet op de door haar geuite vrees voor gezondheidsrisico’s van straling, niet in redelijkheid ontheffing heeft kunnen verlenen. Eiseres verwijst in dit verband onder meer naar een Duits wetenschappelijk onderzoek en een persbericht van WHO, waarin wordt opgemerkt dat een vermoeden van gezondheidsschade bestaat en elektromagnetische velden mogelijk kankerverwekkend zijn. Daarnaast doet eiseres een beroep op de resolutie van de Raad van Europa van 27 mei 2011 in verband met de mogelijke risico's van elektromagnetische straling.
5.2. De rechtbank overweegt in dit verband dat uit de bestreden beschikking blijkt dat verweerder bij de afweging om medewerking te verlenen aan de ontheffing het gezondheidsaspect heeft betrokken. Naar het oordeel van de rechtbank heeft verweerder in het kader van de belangenafweging wat de vrees voor gezondheidsrisico's door UMTS-straling betreft, in redelijkheid aansluiting kunnen zoeken bij het standpunt van de rijksoverheid dat de voorhanden zijnde onderzoeken thans geen aanleiding geven voor de conclusie dat de UMTS-antennes niet in de directe nabijheid van woningen of andere gevoelige objecten mogen worden opgericht (zie de uitspraken van de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State (de Afdeling) van 26 januari 2011 (LJN: BP2064) en 24 augustus 2011 (LJN: BR5664)). Verweerder heeft dan ook in redelijkheid geen aanleiding hoeven te zien om uit voorzorg de ontheffing voor het plaatsen van de mast te weigeren. De beroepsgrond slaagt niet.
6.1. Eiseres betwist dat de bouw van een mast als een zeer beperkte ingreep kan worden beschouwd waarvoor geen (nieuw) flora- en faunaonderzoek noodzakelijk zou zijn. Eiseres voert aan dat het onderzoek van 2003 dat in het kader van de voorbereiding van het bestemmingsplan "De Marsch" is opgesteld, in 2005 is geactualiseerd. Uit dit onderzoek volgt dat de ontsluitingsweg waarnaast de mast is gepland, mogelijk een vliegroute is voor de daar waargenomen vleermuissoorten. Eiseres stelt dat verweerder dit geactualiseerde onderzoek ten onrechte niet in zijn besluitvorming heeft betrokken.
6.2. Verweerder heeft in reactie op de zienswijzen aangegeven dat in verband met de voorbereiding van het bestemmingsplan "De Marsch" eind 2003 een advies in het kader van de Flora- en faunawet (Ffw), is opgesteld. Daaruit is gebleken dat in de lichte beschermingscategorie ontheffingen nodig waren. In 2004 zijn de benodigde ontheffingen verleend. De bouw van de mast vindt plaats binnen de begrenzingen van het bestaande sportcomplex en kan daardoor volgens verweerder als beperkte ingreep worden beschouwd waarvoor geen nieuw flora en fauna onderzoek noodzakelijk is. De locatie van de mast ligt buiten de ecologische hoofdstructuur.
6.3. Ter zitting heeft verweerder heeft verweerder zich op het standpunt gesteld dat uit een recent onderzoek blijkt dat in de afgelopen tien jaar geen waarnemingen van vleermuizen in het betreffende gebied zijn gemeld. De rechtbank zal deze stelling niet in de beoordeling betrekken, omdat die stelling in een zodanig laat stadium naar voren is gebracht dat de rechtbank dit in strijd acht met de goede procesorde.
6.4. De rechtbank stelt voorop dat de vraag of voor het plaatsen van de mast ontheffing nodig is op grond van de Ffw, en zo ja, of deze ontheffing kan worden verleend, aan de orde is in een eventueel te voeren procedure op grond van de Ffw. Dat doet er echter niet aan af dat verweerder geen vrijstelling voor het bouwplan had kunnen verlenen indien en voor zover hij op voorhand had moeten inzien dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat.
6.5. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in redelijkheid op het standpunt heeft kunnen stellen dat op voorhand geen aanleiding bestaat voor het standpunt dat de Ffw aan de uitvoerbaarheid van het bouwplan in de weg staat. Onder de hiervoor weergegeven omstandigheden kon van verweerder niet worden verwacht dat, voor op de aanvraag te beslissen, eerst een uitvoerig onderzoek naar de mogelijke gevolgen voor vleermuizen zou worden ingesteld. De rechtbank overweegt dat niet is gebleken van een wijziging aan de ontsluitingsweg in verband met de oprichting van de mast. Evenmin is aannemelijk geworden dat de vliegroutes van de vleermuizen in verband met de plaatsing van de mast zullen worden verstoord of dat deze zullen verdwijnen. De beroepsgrond slaagt niet.
7.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat niet is gebleken dat de verweerder in de beslissing de belangen van cultuurhistorie, beschermd dorpsgezicht en landschap heeft meegewogen.
7.2. De rechtbank is van oordeel dat verweerder zich in dit verband terecht op het standpunt stelt dat de locatie van de mast niet in het beschermd dorpsgezicht ligt en dat de mast door de ligging zo goed als mogelijk aan het zicht wordt onttrokken. Verder is van belang dat in het welstandsadvies van 6 september 2010 de ligging van de mast nabij een beschermd dorpsgezicht is betrokken. De rechtbank is, gelet op het voorgaande, van oordeel dat verweerder de belangen van cultuurhistorie, beschermd dorpsgezicht en landschap voldoende in de belangenafweging heeft betrokken. De beroepsgrond slaagt niet.
8.1. Eiseres stelt zich op het standpunt dat het bestreden besluit in strijd is met artikel 8 van het Europees Verdrag voor de Rechten van de Mens en de fundamentele vrijheden (EVRM), omdat het zonder toestemming van de betreffende bewoner niet is toegestaan dat elektromagnetische straling diens woning indringt.
8.2. Op grond van artikel 8, eerste lid, van het EVRM heeft een ieder recht op respect voor zijn privéleven, zijn familie- en gezinsleven, zijn woning en zijn correspondentie. Het tweede lid bepaalt dat geen inmenging van enig openbaar gezag is toegestaan in de uitoefening van dit recht, dan voor zover bij de wet is voorzien en in een democratische samenleving noodzakelijk is.
8.3. Gelet op vaste rechtspraak van de Afdeling (onder meer de uitspraak van 24 augustus 2011 (LJN: BR5664)) kan onder omstandigheden gezondheidsschade leiden tot aantasting van het in dit artikel bedoelde recht op respect voor het privéleven, familie en gezinsleven en de woning.
8.4. De rechtbank is van oordeel dat in dit geval niet is gebleken van een oorzakelijk verband tussen de blootstelling aan elektromagnetische velden enerzijds en de vermindering van het welbevinden en schade aan de gezondheid anderzijds, zodat reeds daarom geen grond bestaat voor het oordeel dat plaatsing van de UMTS antennes schending van de door eiseres genoemde bepaling oplevert. De beroepsgrond slaagt niet.
9.1. Eiseres voert aan dat de blootstelling aan elektromagnetische straling een aantasting van het recht op ongestoord genot van het eigendom van de betreffende bewoner met zich brengt.
9.2. De rechtbank begrijpt de stelling van eiseres aldus dat zij daarmee een beroep doet op artikel 1 van het Eerste Protocol bij het EVRM. Op grond van deze bepaling heeft iedere natuurlijke persoon of rechtspersoon recht op het ongestoord genot van zijn eigendom. Aan niemand zal zijn eigendom worden ontnomen behalve in het algemeen belang en onder de voorwaarden voorzien in de wet en in de algemene beginselen van internationaal recht. Deze bepalingen tasten ingevolge dit artikel, op geen enkele wijze het recht aan dat een staat heeft om die wetten toe te passen, die hij noodzakelijk oordeelt om het gebruik van eigendom te reguleren in overeenstemming met het algemeen belang.
9.3. De rechtbank stelt voorop dat artikel 1 van het Eerste Protocol beoogt bescherming te bieden tegen niet gerechtvaardigde inmengingen in het eigendomsrecht. Onder een inmenging in het eigendomsrecht als bedoeld in deze bepaling moet in beginsel worden verstaan de ontneming van eigendom en, minder vergaand, de regulering van eigendom. Van het laatste is sprake wanneer de gebruiksmogelijkheden van de eigendom worden beperkt, zonder dat echter het beschikkingsrecht daarover (geheel) verloren gaat. Volgens rechtspraak van het Europees Hof voor de Rechten van de Mens kunnen ook andere vormen van handelen of nalaten van de overheid ter zake van eigendom een inmenging in het eigendomsrecht met zich brengen.
9.4. De rechtbank is van oordeel dat voor zover de blootstelling aan elektromagnetische straling dient te worden aangemerkt als een (immateriële) aantasting van het woongenot, die echter, mede gelet op wat onder 8.4. is overwogen, niet kan worden gezien als een inmenging in het eigendomsrecht, zoals beschermd door artikel 1 van het Eerste Protocol. De beroepsgrond slaagt daarom niet.
10. Het beroep is ongegrond.
11. Voor een proceskostenveroordeling bestaat geen aanleiding.
Beslissing
De rechtbank verklaart het beroep ongegrond.
Deze uitspraak is gedaan door mr. K. Wentholt, voorzitter, mr. H.R. Bracht en mr. H.J. ter Schegget, leden, bijgestaan door mr. C.T. Hofman, griffier. De beslissing is in het openbaar uitgesproken op 27 december 2012.
griffier voorzitter
afschrift verzonden aan partijen op:
Rechtsmiddel
Tegen deze uitspraak kan binnen zes weken na de dag van verzending daarvan hoger beroep worden ingesteld bij de Afdeling bestuursrechtspraak van de Raad van State.