Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Assen
zaaknummer / rolnummer: 337776 / CV EXPL 12-742
Vonnis van 2 oktober 2012
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
MARJOC I B.V. h.o.d.n. MARJOC FINANCE,
statutair gevestigd te Lierderholthuis,
eiseres,
gemachtigde GGN Tijhuis & Partners incasso & gerechtsdeurwaarders,
tegen
[Gedaagde],
wonende te [woonplaats],
gedaagde,
toegevoegd gemachtigde mr. J.W.S. Peters te Assen.
Partijen zullen hierna Marjoc en [gedaagde] genoemd worden.
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 3 februari 2012;
- de conclusie van antwoord van 10 april 2012;
- de conclusie van repliek van 5 juni 2012;
- de conclusie van dupliek van 31 juli 2012;
- de akte uitlating producties van Marjoc van 14 augustus 2012;
- de bij de stukken gevoegde producties.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De vaststaande feiten
2.1. De kantonrechter gaat bij de beoordeling van het geschil uit van de volgende feiten die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist of omdat die feiten blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
2.2. Telfort B.V. heeft op grond van een op 14 juni 2010 gesloten overeenkomst voor een mobiele telefoonaansluiting telefoondiensten beschikbaar gesteld.
2.3. De facturen die betrekking hebben op deze telefoondiensten zijn niet betaald. Telfort B.V. gebruikt algemene voorwaarden die het haar mogelijk maken wegens wanbetaling van haar facturen een overeenkomst te beëindigen.
Die overeenkomst is op 14 juni 2010 gesloten met iemand die een kopie van een identiteitskaart van [gedaagde] verstrekte en een kopie van een op naam van
(de onderneming van) [gedaagde] gestelde bankpas. Ten tijde van het sluiten van de overeenkomst is een pincontrole uitgevoerd, ter verificatie dat de persoon die zich met de identiteitskaart [gedaagde] en diens bankpas legitimeerde, [gedaagde] betrof. Die pincontrole werd uitgevoerd door deze persoon een bedrag van € 0,01 te laten pinnen. De pintransactie kon door deze persoon worden voltooid.
2.4. Marjoc koopt van Telfort B.V. vorderingen die Telfort B.V. uit een rechtshouding met derden op die derden verkrijgt, waartoe deze partijen een mantelovereenkomst hebben gesloten. Telfort B.V. levert deze vorderingen aan Marjoc door middel van onderhandse akten waaraan een specificatie wordt gehecht van de op dat moment aan Marjoc te leveren vorderingen. Die specificatie behelst een opgave van de debiteur van Telfort B.V. door vermelding van diens ID nummer en het beloop van de vordering die Telfort op de debiteur heeft.
2.5. Op een specificatie, gehecht aan een hiervoor bedoelde onderhandse akte, is een vordering opgenomen die Telfort B.V. pretendeert te hebben op [gedaagde].
3. De vordering en het verweer
3.1. Marjoc vordert, verkort weergegeven, veroordeling van [gedaagde] tot betaling van € 2.646,63 vermeerderd met contractuele rente en kosten. Daartoe stelt Marjoc, samengevat weergegeven, dat Telfort B.V. met [gedaagde] een overeenkomst voor een mobiele telefoonaansluiting heeft gesloten en dat Telfort B.V. op grond van die overeenkomst telefoniediensten aan [gedaagde] heeft verleend. Volgens Marjoc heeft [gedaagde] ondanks herhaald verzoek en sommatie de aan hem daarvoor verzonden facturen niet betaald en heeft Telfort B.V. daarom de overeenkomst met [gedaagde] beëindigd. Volgens Marjoc heeft Telfort B.V. recht op betaling door [gedaagde] van haar onbetaald gelaten facturen en op vergoeding van haar schade. Volgens Marjoc heeft
Telfort B.V. bij akte van 31 december 2009 haar vordering op [gedaagde] overgedragen aan Marjoc.
3.2. Het verweer van [gedaagde] strekt tot niet-ontvankelijkheid van Marjoc, althans afwijzing van haar vordering en veroordeling van Marjoc in de kosten van deze procedure. Daartoe voert [gedaagde] aan, samengevat weergegeven dat Marjoc haar substantiëringsplicht heeft geschonden door haar vordering onvoldoende te onderbouwen en niet de tussen partijen gevoerde correspondentie in het geding te brengen. [gedaagde] voert tot zijn verweer verder aan dat er geen geldige akte van cessie is opgemaakt en voor zover wel een geldige akte van cessie is opgemaakt, daarmee geen toekomstige vorderingen aan Marjoc konden worden overgedragen. [gedaagde] stelt dat de datum waarop de akte van cessie zou zijn opgemaakt ligt vóór de datum waarop Marjoc pretendeert dat Telfort B.V. een overeenkomst zou hebben gesloten. [gedaagde] stelt ook dat hij het slachtoffer is geworden van identiteitsfraude en dat hij geen overeenkomst met Telfort B.V. heeft gesloten. [gedaagde] betwist verder dat hij in verzuim is gekomen en dat Telfort schade heeft geleden.
[gedaagde] doet ook een beroep op de kantonrechter om een toe te wijzen bedrag te matigen en de gevorderde vergoeding van buitengerechtelijke incassokosten af te wijzen, onder meer omdat de algemene voorwaarden die Telfort B.V. gebruikt vernietigbaar zijn omdat die algemene voorwaarden niet voor of tijdens het sluiten van de overeenkomst aan hem ter hand zijn gesteld en die algemene voorwaarden onredelijk bezwarend zijn voor zover die hem verplichten om als schade abonnementstermijnen te betalen.
4. De beoordeling
4.1. Het gaat in deze zaak, samengevat weergegeven met het oog op een doelmatige bespreking, om het volgende. Marjoc stelt rechthebbende te zijn van een vordering die Telfort B.V. pretendeert te hebben op [gedaagde] uit een overeenkomst voor een mobiele telefoonaansluiting. Het daartegen gerichte verweer valt in de kern genomen in twee onderdelen uiteen: [gedaagde] betwist dat Marjoc rechthebbende is van de gepretendeerde vordering van Telfort B.V. en [gedaagde] betwist dat Telfort B.V. een vordering op hem heeft. Ten aanzien van de tussen partijen opgekomen geschilpunten overweegt de kantonrechter als volgt.
4.2. De kantonrechter passeert het verweer dat Marjoc niet-ontvankelijk moet worden verklaard in haar vordering omdat Marjoc, kort gezegd, in haar dagvaarding de feiten niet naar waarheid en niet volledig heeft aangevoerd. Daarvoor is redengevend dat het verzuim op dit punt niet van zwaarwegend belang is en bovendien is hersteld in de conclusie van repliek. De aard en de ernst van de schending van de substantiëringsplicht rechtvaardigt in dit concrete geval niet dat een gevolg wordt verbonden aan het door [gedaagde] ervaren tekortschieten in de substantiëringsplicht.
4.3. Marjoc stelt rechthebbende te zijn van een vordering die Telfort B.V. ontleent aan een door Telfort B.V. met [gedaagde] gesloten overeenkomst. Marjoc baseert zich daarbij op de aan de conclusie van repliek gehechte onderhandse akten waarin een koopovereenkomst met Telfort B.V. is neergelegd en waarmee de op grond van die koopovereenkomst aan Marjoc verkochte vorderingen aan Marjoc worden geleverd. Volgens Marjoc is van een en ander mededeling gedaan aan [gedaagde] voorafgaand aan deze procedure, maar in ieder geval met de aan [gedaagde] betekende dagvaarding. Tussen partijen is in geschil of sprake is van een geldige akte van cessie. Gelet op de hierop gerichte verweren van [gedaagde] overweegt de kantonrechter als volgt.
4.4. De gepretendeerde vordering op [gedaagde] kan op twee manieren door
Telfort B.V. aan Marjoc zijn geleverd.
4.5. De eerste manier is de in artikel 3:94 lid 1 BW Pro bedoelde levering door een daartoe bestemde authentieke of onderhandse akte en mededeling daarvan aan [gedaagde]. Beide zijn constitutief, wat betekent dat voor de levering is vereist dat een akte van cessie is opgemaakt en dat daarvan mededeling aan [gedaagde] is gedaan. De wet stelt daarbij geen eisen ten aanzien van de wijze en het moment waarop die mededeling wordt gedaan. Als mededeling wordt gedaan van de cessie vindt in goederenrechtelijke zin de overdracht van de vordering plaats op het moment dat de mededeling [gedaagde] heeft bereikt
(artikel 3:37 BW Pro).
4.6. De tweede manier waarop Telfort B.V. de gepretendeerde vordering op [gedaagde] aan Marjoc kan hebben geleverd, betreft de in artikel 3:94 lid 3 BW Pro bedoelde levering door een daartoe bestemde authentieke of onderhandse akte zonder mededeling daarvan aan [gedaagde]. Bij deze tweede wijze van levering vindt in goederenrechtelijke zin een overdracht van de vordering plaats door de totstandkoming van de authentieke akte of de registratie van de onderhandse akte van cessie bij de belastingdienst.
4.7. Uit de door Marjoc gestelde feiten en de door haar bij repliek in het geding gebrachte stukken blijkt dat onderhandse akten zijn opgesteld, waarin de koopovereenkomst met Telfort B.V. is neergelegd en waarmee beoogd wordt de door Telfort B.V. gepretendeerde vorderingen op [gedaagde] aan Marjoc te leveren. Niet blijkt dat deze onderhandse akten zijn geregistreerd bij de belastingdienst.
4.8. Het daarop gerichte verweer van [gedaagde] kan hem echter niet baten, omdat in ieder geval door middel van de dagvaarding aan [gedaagde] mededeling is gedaan van de cessie. Daarmee is aan de tweede op grond van artikel 3:94 lid 1 BW Pro te stellen eis voor levering voldaan en is de gepretendeerde vordering van Telfort B.V. op [gedaagde] op het moment van betekening van de dagvaarding aan Marjoc geleverd.
4.9. In vorenbedoelde akten is de aan Marjoc over te dragen vordering voldoende bepaalbaar gemaakt, omdat aan de hand van die akten kan worden vastgesteld welke gepretendeerde vordering(en) door Telfort B.V. aan Marjoc worden geleverd
(zie: HR 16 juni 1995, NJ 1996, 508). Het verweer van [gedaagde] dat toekomstige vorderingen zijn overdragen, treft daarom geen doel.
4.10. Uit al het voorgaande in onderling verband en samenhang beschouwd, volgt dat het verweer van [gedaagde] dat niet blijkt van een geldige (akte van) cessie, faalt.
4.11. Aldus komt het er in deze procedure op aan of ervan moet worden uitgegaan dat Telfort B.V. de overeenkomst met [gedaagde] heeft gesloten of dat Telfort B.V. die overeenkomst met een ander heeft gesloten die zich voor [gedaagde] uitgaf, zonder dat dit op een zodanige wijze aan [gedaagde] kan worden toegerekend dat deze derde geacht mag worden [gedaagde] te hebben vertegenwoordigd.
4.12. Marjoc baseert zich op de overeenkomst die Telfort B.V. met [gedaagde] heeft gesloten zoals die volgens haar is neergelegd in de daarvan opgemaakte akte. Aan die akte kan echter (nog) geen betekenis worden toegekend, omdat [gedaagde] stellig ontkent dat de handtekening onder de akte door hem is gezet en die ontkenning met zich brengt dat de akte geen bewijs oplevert (159 lid 2 Rv).
4.13. De kantonrechter komt desalniettemin tot het bewijsvermoeden dat Telfort B.V. de overeenkomst voor een mobiele telefoonaansluiting (al dan niet via tussenkomst van een derde) met [gedaagde] heeft gesloten. Daarvoor is het navolgende redengevend:
• [gedaagde] betwist niet dat de identiteitskaart waarmee de contractant zich bij het sluiten van de overeenkomst met Telfort B.V. legitimeerde, zijn identiteitskaart was. Dat klemt omdat [gedaagde] niet toelicht hoe en waarom de contractant - als dat niet [gedaagde] zelf betrof - de beschikking had over zijn identiteitskaart;
• [gedaagde] betwist evenmin dat de bankpas waarover de contractant de beschikking had en waarmee € 0,01 werd gepind, zijn bankpas was. Hoe en waarom de contractant daarover de beschikking had, ligt [gedaagde] niet toe. In het proces-verbaal waarin de aangifte van [gedaagde] wegens identiteitsfraude is opgenomen, verklaart [gedaagde] hierover:
Dit is niet het enige want in december 2010 heb ik tevens van
Groep Gerechtsdeurwaarders Nederland een brief gekregen waaruit zou blijken dat ik ook bij Telfort een abonnement heb lopen. Dit contract zou op 14 juni 2010 zijn afgesloten op een adres [***]. Bij de pinstransactie werd gebruikt gemaakt van een bankpas van ING op naam van [X]. Dit was mijn bedrijf. Dezelfde datum, 14 juni 2010, ben ik met dit bedrijf gestopt en op dezelfde dag ben ik naar de ING gegaan om de rekening te stoppen.
Ook hierbij werd gebruik gemaakt van mijn identiteitskaart.
• [gedaagde] doet op eerst op 9 september 2011 aangifte van identiteitsfraude, terwijl hij, zoals uit zijn aangifte blijkt, al in december 2010 bekend was met de door hem gestelde identiteitsfraude. Dit verhoudt zich niet met het hieromtrent tot het verweer gestelde dat hij pas aangifte kond doen nadat hij alle stukken bij de incassogemachtigde had opgevraagd;
• [gedaagde] op alle in het geding gebrachte stukken (de overeenkomst, de identiteitskaart, de brief aan de incassogemachtigde van 27 december 2010, het proces-verbaal van aangifte en het meldingsformulier identiteitsfraude) zich bedient van verschillende handtekeningen.
4.14. De kantonrechter stelt [gedaagde] in de gelegenheid het bewijsvermoeden te ontzenuwen door tegenbewijs te leveren. De zaak wordt met het oog daarop verwezen naar rol, teneinde [gedaagde] in de gelegenheid te stellen aan te geven of en hoe hij dat tegenbewijs wil leveren. Iedere verdere beslissing wordt aangehouden.
BESLISSING
De kantonrechter
1. bepaalt dat de zaak weer op de rol zal komen van 16 oktober 2012 voor het nemen van een akte door [gedaagde] over hetgeen is vermeld onder rechtsoverweging 4.14.,
2. houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. B.R. Tromp en in het openbaar uitgesproken op 2 oktober 2012.