Uitspraak
RECHTBANK ASSEN
Sector kanton
Locatie Assen
zaak-/rolnummer: 274699 \ CV EXPL 09-7751
vonnis van de kantonrechter van 20 april 2010
in de zaak van
de besloten vennootschap Leesportefeuille de Map B.V. h.o.d.n. Leesland,
hierna te noemen: Leesland,
gevestigd te Schoonebeek,
eisende partij,
gemachtigde: Deurwaarders- en Incassobureau Enschede B.V.,
tegen
[Gedaagde],
hierna te noemen: [gedaagde],
wonende te [adres],
gedaagde partij,
procederende in persoon.
De procedure
1 Het verloop van de procedure blijkt uit:
de dagvaarding van 9 december 2009;
de conclusie van antwoord;
de nadere toelichtingen van partijen.
De vaststaande feiten
2. De kantonrechter gaat uit van de volgende feiten, die vaststaan omdat ze niet of niet voldoende zijn betwist en/of blijken uit de in zoverre onweersproken gelaten inhoud van de overgelegde producties.
[gedaagde] heeft op 7 september 2007 een abonnementsovereenkomst met Leesland gesloten terzake een vijf sterren gezinsmap voor de duur van tenminste 156 weken. Op de overeenkomst zijn de abonnementsvoorwaarden van Leesland van toepassing.
De vordering en het verweer
3. Leesland vordert betaling van een bedrag van € 330,98, bestaande uit een hoofdsom van € 254,00, alsmede uit de wettelijke rente, tot 1 december 2009 berekend op € 1,98, en uit de buitengerechtelijke incassokosten ad € 75,00. Leesland heeft daartoe aangevoerd dat de levering van de map is gestopt wegens het niet nakomen van de betalingsverplichting na 94 opgeboekte mappen, zodat volgens Leesland een abonnementsgeld resteert van 156-94 x
€ 3,75 = € 232,50, te vermeerderen met een betalingsachterstand van € 21,50 = € 254,00. Leesland heeft voorts aangegeven dat zij [gedaagde] tegemoet is gekomen door onder meer het aangegane vijf sterren abonnement om te zetten in een veel goedkopere stripmap. Ondanks deze tegemoetkoming bleef [gedaagde] halsstarrig eisen dat de levering van de map werd stopgezet, aldus Leesland. Leesland geeft aan dat [gedaagde] tot twee maal toe is uitgelegd dat van directe stopzetting geen sprake kon zijn, nu [gedaagde] nog in de minimale looptijd van het abonnement zat.
4. [gedaagde] heeft bij conclusie van antwoord aangegeven dat hij het abonnement wil stopzetten, wegens financiële problemen. [gedaagde] heeft in dit verband brieven overgelegd d.d. 24 juli 2009 en 11 augustus 2009. Volgens [gedaagde] werd hierop negatief gereageerd door Leesland. [gedaagde] is voorts van mening dat Leesland geen recht meer heeft op betaling, omdat hij geen levering meer heeft ontvangen. Bij conclusie van dupliek heeft [gedaagde] aangegeven dat hij bereid is de achterstand van € 21,50 te betalen en dat hij de stripmap één keer per maand wil ontvangen voor € 5,00.
De beoordeling
5.1 De gevorderde betalingsachterstand ad € 21,50 zal als erkend worden toegewezen.
5.2 Het grootste deel van de vordering van Leesland betreft echter het abonnementgeld over de resterende contractsduur ad € 232,50. Leesland legt aan dit deel van haar vordering artikel 3 van Pro haar algemene voorwaarden ten grondslag. In dit artikel staat het volgende vermeld:
" Indien een abonnee zich op welke wijze dan ook niet aan zijn betalingsverplichtingen houdt zal Leesland het recht hebben om buiten de boete van € 35,00 (vijf en dertig Euro) het volledige nog resterende abonnementsgeld voor het ommezijde vermelde aantal weken aan de abonnee in rekening te brengen."
5.3 [gedaagde] heeft er in dit verband op gewezen dat hij geen mappen meer heeft ontvangen. Ingevolge artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden heeft Leesland het recht de bezorging te staken indien een abonnee welke per week het abonnementsgeld aan de bezorger voldoet, hiermee gedurende een periode van drie weken in gebreke blijft.
In artikel 6 staat Pro, voor zover van belang, voorts het volgende vermeld:
"…Het staken van de bezorging wegens niet tijdige betaling geeft de abonnee geen recht op
restitutie over de niet ontvangen leesportefeuilles, doch dient ook deze te betalen alvorens de
bezorging zal worden hervat.."
5.4 Uit de arresten van het Hof van Justitie van de Europese Gemeenschappen (hierna: HvJ) van 27 juni 2000 ( 2000, 730, Océano) en 26 oktober 2006 ( 2007, 201, Mostaza Claro), leidt de kantonrechter af dat zij bedingen in algemene voorwaarden in consumentenovereenkomsten ook dient te toetsen aan de bepalingen van art. 6:231 e.v. Burgerlijk Wetboek (BW) indien de consument zich niet (uitdrukkelijk) op het onredelijk bezwarende karakter van die bedingen heeft beroepen. In deze zaak heeft [gedaagde] dat inderdaad niet uitdrukkelijk gedaan, maar uit het verweer van [gedaagde] kan wel worden afgeleid dat hij de vordering als onredelijk ervaart.
5.5 De kantonrechter zal daarom art. 3 van Pro de algemene voorwaarden, met name in combinatie met het bepaalde in artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden, toetsen als hiervoor bedoeld. In art. 6:233 sub a BW Pro is bepaald dat een beding vernietigbaar is indien het onredelijk bezwarend is voor de wederpartij.
Voor beantwoording van die vraag is in dit geval de EG Richtlijn 93/13/EEG van 5 april 1993 betreffende oneerlijke bedingen in consumentenovereenkomsten van belang.
Artikel 3 van Pro die richtlijn luidt als volgt:
"Art. 3
1.
Een beding in een overeenkomst waarover niet afzonderlijk is onderhandeld, wordt als oneerlijk beschouwd indien het, in strijd met de goede trouw, het evenwicht tussen de uit de overeenkomst voortvloeiende rechten en verplichtingen van de partijen ten nadele van de consument aanzienlijk verstoort.
2.
(…)
3.
De bijlage bevat een indicatieve en niet uitputtende lijst van bedingen die als oneerlijk kunnen worden aangemerkt."
In de bijlage bij Richtlijn 93/13/EEG is opgenomen onder e) dat als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 3 van Pro de Richtlijn kunnen worden aangemerkt, bedingen, die tot doel of tot gevolg hebben: "‘de consument die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen.’" en onder o) in die bijlage is opgenomen, dat als oneerlijk in de zin van art. 3 lid 3 van Pro de Richtlijn kunnen worden aangemerkt, bedingen die tot doel of tot gevolg hebben: "‘de consument te verplichten al zijn verbintenissen na te komen, zelfs wanneer de verkoper zijn verbintenissen niet nakomt.’"
5.6 Bij ambtshalve toetsing van voornoemd beding komt de kantonrechter
vooralsnog tot de conclusie dat het beding wellicht als onredelijk bezwarend dient te
worden aangemerkt nu artikel 3 van Pro de algemene voorwaarden gekwalificeerd kan worden als een beding dat tot doel of tot gevolg heeft om de consument, die zijn verbintenissen niet nakomt, een onevenredig hoge schadevergoeding op te leggen, mede in het licht van artikel 6 van Pro de algemene voorwaarden, waarbij aan gedaagde geheel en onvoorwaardelijk het recht op levering wordt ontnomen van de leesmappen waarvoor betaling wordt gevorderd. Immers het beding ontneemt de wederpartij van Leesland elke mogelijkheid om levering van niet
ontvangen leesmappen te vorderen ingeval die levering wegens betalingsachterstand
(tijdelijk) door Leesland is stopgezet. Voortzetting van de levering vindt plaats nadat de
bestaande achterstand is aangevuld en bovendien betaling heeft plaatsgevonden van
abonnementsgelden over de periode waarin na de stopzetting geen leesmappen zijn bezorgd,
terwijl [gedaagde] als wederpartij geen aanspraak op levering over die laatste periode heeft.
Het feit dat een beding is opgenomen in de bijlage bij art. 3 lid 3 van Pro de Richtlijn 93/13/EEG vormt een indicatie dat er sprake is van een onredelijk bezwarend beding.
5.7 Concluderend komt de kantonrechter tot het voorlopige oordeel, dat artikel 3 van Pro de algemene voorwaarden mogelijk een onredelijk bezwarend beding betreft, welk beding de kantonrechter, gelet op de inhoud van het voornoemde Mostaza Claro arrest, buiten toepassing zou moeten laten. Of daadwerkelijk sprake is van een onredelijk bezwarend beding dient te worden beoordeeld in het licht van alle omstandigheden van het geval.
5.8 De kantonrechter zal Leesland in de gelegenheid stellen zich bij akte uit te laten omtrent de geldigheid van artikel 3 van Pro de algemene voorwaarden in het licht van hetgeen hiervoor is overwogen.
De beslissing
De kantonrechter:
verwijst de zaak naar de rolzitting van 18 mei 2010 te 11.00 uur teneinde Leesland in de gelegenheid te stellen bij akte ter rolle te reageren op hetgeen in de rechtsoverwegingen 5.3 tot en met 5.8 is overwogen;
houdt iedere verdere beslissing aan.
Dit vonnis is gewezen door de kantonrechter mr. M.C.D. Boon-Niks en in het openbaar uitgesproken op 20 april 2010.
typ/conc: 163/ah
coll: