Uitspraak
vonnis
RECHTBANK ASSEN
Sector civiel recht
zaaknummer / rolnummer: 74325 / KG ZA 09-160
Vonnis in kort geding van 28 september 2009
in de zaak van
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
SSI SCHÄFER B.V.,
gevestigd te Arnhem,
eiseres,
advocaat mr. J.B.Th. van 't Grunewold te Roermond,
tegen
de publiekrechtelijke rechtspersoon
GEMEENTE DE WOLDEN,
zetelende te Zuidwolde,
gedaagde,
advocaat mr. drs. M. Straatman te Rotterdam,
in welke procedure is gevoegd
de besloten vennootschap met beperkte aansprakelijkheid
ENGELS H.L.C. B.V.,
verzoekende partij in het incident tot voeging,
advocaat prof. mr. E. Steyger te 's-Hertogenbosch.
Partijen zullen hierna worden aangeduid als SSI (eiseres), de Gemeente (gedaagde) en Engels (interveniënt).
1. De procedure
1.1. Het verloop van de procedure blijkt uit:
- de dagvaarding van 23 juli 2009;
- de incidentele vordering tot voeging van Engels, ontvangen 1 september 2009;
- de mondelinge behandeling van 14 september 2009;
- de pleitnota van SSI;
- de pleitnota van de Gemeente;
- de pleitnota van Engels;
- de overige in het geding gebrachte bescheiden.
1.2. Ten slotte is vonnis bepaald.
2. De feiten
2.1. De Gemeente heeft op 17 april 2009 de aanbesteding aangekondigd terzake het leveren en uitzetten van gft- en minicontainers aan de Gemeente. Deze aanbesteding vindt plaats overeenkomstig de openbare procedure van de Algemene Richtlijn 2004/18/EG van de Raad van de Europese Gemeenschappen van 31 maart 2004, zoals geïmplementeerd in het Besluit Aanbestedingsregels voor overheidsopdrachten van 6 september 2005 (hierna: het Bao).
2.2. In het bestek zijn in artikel 8 de Pro minimumeisen met betrekking tot de financiële en economische draagkracht geregeld. In artikel 8.1 sub b is bepaald dat de aanbestedende dienst een verklaring van de inschrijver verlangt waaruit blijkt dat de inschrijver bereid is een antecedentenonderzoek door de aanbestedende dienst te ondergaan.
2.3. In artikel 8.2. van het bestek is aangegeven dat, indien de inschrijver volstaat met het insturen van een Verklaring Financiële Situatie, een kopie van het financieel verslag over de drie meest recente boekjaren, zoals die naar de Kamer van Koophandel wordt gestuurd, dient te worden meegezonden.
2.4. De minimumeisen met betrekking tot de technische bekwaamheid zijn vastgelegd in artikel 9 van Pro het bestek. In artikel 9.1. sub a is bepaald:
"Om zijn technische bekwaamheid aan te tonen dient de inschrijver bij inschrijving de navolgende bewijsmiddelen te overleggen:
a. Een overzicht van 2 uitgevoerde opdrachten voor levering en uitzetten van minicontainers met een omvang van ten minste 7.500 stuks elk, die de inschrijver in de periode van 3 jaar voorafgaand aan de datum van aanbesteding heeft uitgevoerd. Op het overzicht dient per project te zijn aangegeven wat de opdracht behelsde, de periode van uitvoering, de opdrachtgever en naam, adres en telefoonnummer van de contactpersoon bij de opdrachtgever en het aantal stuks dat is geleverd en uitgezet; "
2.5. In artikel 13 van Pro het bestek is vermeld welke documenten bij de inschrijving overgelegd dienen te worden en dat zowel het inschrijfbiljet als de overige inschrijfbescheiden ondertekend moeten zijn door een rechtsgeldige vertegenwoordiger van de inschrijver.
2.6. Met betrekking tot de ongeldigheid van de inschrijvingen is in artikel 21 van Pro dit bestek bepaald:
"1. Inschrijvingen die niet voldoen aan de eisen gesteld in het BAO, dit bestek en de overige aanbestedingsdocumentatie zijn ongeldig. Eveneens ongeldig zijn inschrijvingen die zijn gedaan op grond van een overeenkomst, besluit of gedraging welke in strijd is met het Nederlandse of het Europese mededingingsrecht."
Overigens is in artikel 1.3 aangegeven dat de inschrijver de in het bestek gestelde eisen strikt dient op te volgen en dat afwijking hiervan uitsluiting van deelname aan de gunning kan leiden.
2.7. In artikel 45 van Pro het bestek zijn de aan de containers gestelde eisen verwoord. Zo is in artikel 45.2. bepaald dat de minicontainers geproduceerd dienen te worden volgens NEN-EN-840, deel 1 en dienen te voldoen aan de RAL-GZ 95/1-certificering.
2.8. Ten aanzien van artikel 45.2 van het bestek zijn door gegadigden vragen gesteld, die in de Nota van Inlichtingen zijn beantwoord. Door de aanbestedende dienst is aangegeven dat met artikel 45.2 wordt bedoeld, dat de inschrijver dient te beschikken over een certificaat NEN-EN-840 en een certificaat RAL-GZ 95/1. Deze certificaten behoeven niet bij inschrijving overgelegd te worden, maar de aanbestedende dienst behoudt zich het recht voor deze na gunning alsnog op te vragen.
2.9. Voorts is door een gegadigde aangegeven er vanuit te gaan dat de aanbestedende dienst bij gelijkwaardigheid aan RAL-GZ 95/1 uitsluitend genoegen neemt met een recent testverslag van een onafhankelijk testinstituut, met hierin het resultaat van alle testen die normaal de SKZ op deze containers uitvoert. In reactie hierop heeft de aanbestedende dienst geantwoord dat die aanname correct is.
2.10. Bij brief van 24 juni 2009 heeft de Gemeente SSI bericht dat bij de beoordeling van de inschrijving is gebleken dat SSI niet de meest economisch voordelige aanbieding heeft gedaan. Bij de puntenverdeling bij de schaduwbeoordeling is gebleken dat SSI na Engels is geëindigd.
2.11. SSI heeft de Gemeente bij brief van 29 juni 2009 meegedeeld zich niet te kunnen verenigingen met de voorgenomen gunning. In dit verband is opgemerkt dat SSI over informatie beschikt waaruit blijkt dat Engels niet over een geldige RAL-GZ 951/1 beschikt.
2.12. Op 2 juli 2009 heeft de Gemeente SSI bericht dat de Alcateltermijn is verlengd tot 23 juli 2009.
2.13. De raadsman van de Gemeente heeft bij faxbericht van 17 juli 2009 de raadsman van SSI de beslissing van de Gemeente nader toegelicht.
2.14. Bij faxbericht van 26 augustus 2009 is door de raadsman van de Gemeente aan de raadsman van SSI uiteengezet dat de inschrijving van SSI onvolledig en ongeldig is.
2.15. Naar aanleiding van het schrijven aan de raadsman van SSI van 26 augustus 2009 heeft SSI per email van 2 september 2009 aan de Gemeente als bijlage de jaarrekeningen doen toekomen. Tevens wordt aangekondigd dat in een aanvullende mail nog de jaarrekening 2008, de verklaring antecedentenonderzoek en een aanvullende referentie, die voldoet aan de eisen als gesteld in het bestek zullen worden toegezonden. Indien gewenst zal tevens een gewaarmerkt bestek en Nota van Inlichtingen worden toegezonden.
3. Het incident
3.1. Engels vordert dat zij in het incident zal worden toegelaten als voegende partij, nu de uitkomst van dit geding gevlogen heeft voor haar positie.
3.2. SSI heeft met betrekking tot het incident geen bezwaren naar voren gebracht. De Gemeente heeft met voeging ingestemd.
3.3. De voorzieningenrechter staat de voeging toe. Engels heeft aannemelijk gemaakt dat zij daarbij voldoende belang heeft. Voorts is niet gebleken dat het verzoek tot voeging in de weg staat aan de vereiste spoed bij dit kort geding en de goede procesorde in het algemeen. Nu er ook overigens geen aanleiding bestaat de voeging af te wijzen, zal deze worden toegestaan.
4. Het geschil in de hoofdzaak
4.1. SSI vordert dat de voorzieningenrechter bij vonnis, uitvoerbaar bij voorraad en op alle dagen en uren de Gemeente:
- zal verbieden om de opdracht op basis van het bestek betreffende levering en uiteenzetten van gft- en papier-minicontainers van de Gemeente d.d. 17 april 2009 te gunnen aan Engels HLC B.V. te Venray of aan Envrion Systems B.V. te Heemstede, op verbeurte van een dwangsom van € 450.000,00 per overtreding;
- zal gebieden om de inschrijving van SSI binnen drie dagen na betekening van dit vonnis te beoordelen en - indien deze voldoet - zal verbieden de opdracht op basis het bestek betreffende levering en uiteenzetten van gft- en papier-minicontainers van de Gemeente d.d. 17 april 2009 aan een ander dan SSI te gunnen, op verbeurte van een dwangsom van € 20.000,00 voor iedere dag dat de Gemeente hiermee in gebreke blijft;
- zal veroordelen in de kosten van dit kort geding aan de zijde van SSI gevallen, te vermeerderen met de wettelijke rente daarover vanaf 14 dagen na het vonnis tot aan de dag der algehele voldoening.
4.2. Ter onderbouwing heeft SSI aangevoerd dat de Gemeente ten onrechte van mening is dat de inschrijving van Engels geldig is, waarbij de Gemeente er vanuit gaat dat de door Engels aangeboden containers in overeenstemming zijn dan wel gelijkwaardig zijn aan de RAL-GZ 951/1 certificering. SSI heeft deze stelling nader onderbouwd. Zij is daarbij onder meer ingegaan op het uiteen lopen van de verschillende testen (RAL-GZ 951/1 versus NEN-EN 840-5) en het ontbreken van voortdurende maatregelen van externe kwaliteitsborging in de door Engels aangeboden certificering van te leveren containers. SSI stelt voorts dat in dit geding niet ter discussie staat of haar inschrijving voldoet. Overigens stelt SSI dat haar inschrijving - kort gezegd - voldoet, althans dat eerst na inschrijving over leggen van stukken in dit geval niet tot uitsluiting kan leiden.
4.3. De Gemeente heeft ten verweer aangevoerd dat SSI niet-ontvankelijk dient te worden verklaard in haar vorderingen bij gebrek aan belang, omdat SSI op de datum van aanbesteding op een viertal onderdelen niet voldoet aan de in het bestek gestelde geschiktheidseisen en inschrijvingsvoorschriften. In dit verband wordt aangevoerd dat SSI heeft nagelaten een gewaarmerkte versie van het Bestek en de Nota van toelichting, waarvan elke pagina is geparafeerd en afgestempeld, bij haar inschrijving te voegen, evenals de verklaring ex artikel 8.1. sub b van het bestek.
Daarnaast heeft SSI nagelaten de verlangde kopieën van het financieel verslag ex artikel 8.2. van het bestek mee te sturen, terwijl uit de bij de inschrijving gevoegde stukken niet blijkt dat SSI voldoet aan de in artikel 9.1. van het bestek gestelde minimum eisen. De Gemeente licht dit nader toe. Voorts wordt opgemerkt dat, eerst nadat de Gemeente SSI op deze tekortkomingen heeft gewezen, bij email van 9 september 2009 SSI aanvullende documenten aan de Gemeente heeft doen toekomen.
In dit verband wordt gewezen op de artikelen 44 en 52 van het Bao, op de consequenties van het beginsel van gelijke behandeling van inschrijvers in dit geval, alsmede op bestendige jurisprudentie op dit punt. De Gemeente wijst er op dat de teksten van het bestek voldoende duidelijk zijn, terwijl in artikel 13 lid 1 van Pro het bestek nadrukkelijk is aangegeven welke gegevens bij inschrijving overgelegd dienen te worden.
De Gemeente betwist voorts dat Engels niet zou beschikken over een certificaat dat gelijkwaardig is aan het certificaat RAL-GZ 951/1. Zij heeft dit standpunt (met bescheiden) nader onderbouwd.
4.4. Engels onderschrijft het betoog van de Gemeente. Engels heeft gewezen op artikel 50 van Pro het Bao en aangevoerd dat zij een aantal documenten heeft ingediend waaruit de gelijkwaardigheid van de kwaliteitsbewaking aan de RAL-norm blijkt. Subsidiair is door Engels opgemerkt dat de termijn gelijkwaardigheid, als vermeld in artikel 50 Bao Pro, niet hetzelfde betekent als gelijk. Engels heeft deze stelling nader toegelicht.
Op de stellingen van partijen wordt hierna, voor zover van belang, nader ingegaan.
5. De beoordeling
in de hoofdzaak
5.1. De voorzieningenrechter is, in tegenstelling tot SSI, van oordeel dat eerst dient komen vast te staan dat de inschrijvingen, dus ook de inschrijving van SSI, aan alle door de Gemeente in haar bestek gestelde geschiktheidseisen en inschrijvingsvoorwaarden voldoen, alvorens tot een inhoudelijke beoordeling van de inschrijvingen kan worden overgegaan. Een en ander vloeit voort uit het gelijkheids- en het transparantiebeginsel. In dit verband kan tevens worden gewezen op hetgeen in artikel 44 van Pro het Bao is bepaald. Overigens heeft de Gemeente in haar bestek in artikel 1.3. aangegeven dat de inschrijver de in het bestek gestelde eisen strikt dient op te volgen en dat afwijking hiervan uitsluiting van deelname aan de gunning kan leiden.
5.2. Op basis van de in het geding gebrachte bescheiden en hetgeen ter zitting door partijen terzake naar voren is gebracht kan worden vastgesteld dat op het moment van inschrijving SSI niet voldeed aan alle door de Gemeente in haar bestek gestelde geschiktheidseisen en inschrijvingsvoorwaarden. Immers, SSI heeft bij email van 2 september 2009, derhalve na de sluiting van de inschrijvingstermijn, de Gemeente voor de inschrijving relevante bescheiden (de jaarrekeningen) doen toekomen, alsmede aangegeven dat een aantal van de verlangde bescheiden (de jaarrekeningen 2008, de verklaring antecedentenonderzoek en een aanvullende referentie, die voldoet aan de eisen als gesteld in het bestek en indien een gewaarmerkt bestek en Nota van Inlichtingen) alsnog zullen worden toegezonden. Daarnaast is door de Gemeente aangevoerd dat niet alle door SSI ingediende referentieprojecten aan de gestelde eisen voldoen.
SSI heeft weliswaar ter zitting betoogd dat sprake is van een omissie van een kleine omvang, die achteraf hersteld kunnen worden. De voorzieningenrechter kan SSI hierin, gelet op bestendige jurisprudentie op dit punt als aangehaald door de Gemeente, niet volgen.
Overigens kan worden vastgesteld dat het in dit geval niet gaat om een aantal kleine omissies, maar om het ontbreken van bescheiden op essentiële onderdelen (referenties).
5.3. Gelet op het vorenstaande concludeert de voorzieningenrechter tot niet ontvankelijkheid wegens het ontbreken van belang, nu sprake is van een ongeldige inschrijving.
5.4. Ten overvloede overweegt de voorzieningenrechter dat, gelet op in de onderhavige procedure bij faxbericht van 10 september 2009 door de Gemeente overgelegde TUV-certificaat, kan worden vastgesteld dat Engels voldoet aan de in het bestek gestelde eisen en meer in het bijzonder dat de door haar aangeboden containers in overeenstemming zijn met (gelijkwaardig aan) de in het bestek vereiste RAL-GZ 951/1 certificering.
in het incident en in de hoofdzaak
5.5. De kosten van de Gemeente in de hoofdzaak worden in deze procedure begroot op:
- vast recht € 262,00
- salaris € 816,00
Totaal € 1.078,00
5.6. Terzake door Engels in het incident gevorderde kostenveroordeling wordt overwogen dat de kosten zullen worden gecompenseerd als bepaald in het dictum.
6. De beslissing
De voorzieningenrechter
in het incident
1. laat Engels toe als partij in het kort geding tussen SSI en de Gemeente;
2. compenseert de kosten tussen partijen, in die zin dat ieder der partijen de eigen kosten draagt;
3. wijst af het meer of anders gevorderde;
in de hoofdzaak
4. verklaart SSI niet ontvankelijk in haar vorderingen;
5. veroordeelt SSI in de kosten van dit geding, aan de zijde van de Gemeente begroot op
€ 1.078,00.
Dit vonnis is gewezen door mr. M.C.D. Boon-Niks en in het openbaar uitgesproken in tegenwoordigheid van de griffier mr. K. Wijmenga op 28 september 2009.